O presente artigo tem como objetivo entender se a decisão proferida pelo STF reconhecendo a união homoafetiva deu constitucionalidade à ela.

1 A CONSTITUCIONALIDADE DA UNIÃO HOMOAFETIVA

1.1 Interpretação Constitucional

O Supremo Tribunal Federal (STF) é o órgão máximo do Poder Judiciário Brasileiro, formado por onze ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de 35 e menos de 60 anos de idade, detentores de notório saber jurídico, reputação ilibada, comportamento social inquestionável. O Presidente da República, chefe do Poder Executivo escolherá e nomeará os representantes do poder Judiciário, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, conforme definido pelo art. 101 da Constituição Federal (CF/88).

A competência do STF é dada pelo rol taxativo do artigo 102 da CF/88, em que resta definido ser de sua competência processar e julgar as ações que lhe são de competência originária, os Recursos Extraordinários e os Recursos Ordinários Constitucionais, assim como o julgamento das autoridades, mesmo quando vítimas no processo. Cabe ainda ao STF a apreciação da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), que uma vez mais ressalta seu papel como garantidor do efetivo cumprimento do texto constituinte de 1988.

É importante destacar a inexistência de conflitos de competência entre o STF e outros tribunais, cabendo-lhe, nestes casos, a figura da reclamação que está prevista no artigo 102, I, “l” da CF/88.

O STF detém a função precípua de Guardião da Constituição e, consequentemente, Corte de Constitucionalidade, realizando o controle concentrado de constitucionalidade cabendo somente a ele julgar as ações diretas de inconstitucionalidade, sejam elas genéricas, interventivas ou por omissão, e as ações declaratórias de constitucionalidade. Quando o Pretório Excelso atua como Corte de Constitucionalidade surge sua necessidade de interpretar a norma. Neste aspecto, o maior problema é quando a própria norma constitucional converge com outra norma constitucional e faz-se necessária uma interpretação que promova ponderação.

 Tavares (2006, p. 243) diz que “A interpretação da lei acaba sendo um dos objetivos da própria atividade do Tribunal, que assim poderá fixar o conteúdo preciso desta, afastando compreensões consideradas incompatíveis com a Lei Maior.”

Destarte, conclui-se que cabe ao STF processar, julgar e interpretar de acordo com o que dispõe a Carta Magna, em face de salvaguardar os direitos nela inclusos, ponderando nos casos de convergência de direitos, principalmente fundamentais, como a vida e a dignidade da pessoa humana, por exemplo.

1.1.1 A hermenêutica jurídica com ênfase nos princípios e métodos norteadores da norma constitucional

A hermenêutica é a teoria científica de interpretação das leis, guiada por métodos que estudam a sistematização das técnicas utilizadas para determinar a acepção e abrangência da norma. Salienta-se que a supremacia do Texto Constitucional não pode ser ignorada, de forma que a interpretação da Constituição deve observar e obedecer a determinado liame de princípios e métodos para compreensão de institutos expostos constitucionalmente e disponibilizados para a sociedade, não comprometendo a ideia do legislador constituinte originário.

Neste raciocínio, Sylvio Motta (2006, p.10), sintetiza: “a interpretação nada mais é do que desvendar o real significado da norma, buscar aquilo que o legislador efetivamente quis dizer, aquilo que ele pretende que aconteça”.

Entretanto, a arte de interpretar não é fácil e, diante disso, foram criados diversos princípios e orientações que tendem a auxiliar o Guardião da Constituição Federal na interpretação. Pois como é notório, nos tempos atuais, todos os dias surgem novos fatos que necessitam de respaldo constitucional.

A interpretação jurídica existe para apoiar legalmente a sociedade, porquanto um dos principais papéis de uma Constituição é promover segurança jurídica. É comum o povo cobrar um posicionamento dos legisladores e exigir a formação de novas leis. E é neste momento que a interpretação constitucional deve atuar, uma vez que a Constituição Federal de 1988 é ampla e, por muitas vezes, para atribuir o devido amparo legal à população faz-se necessário traçar uma nova interpretação ao dispositivo questionado, sem um dispensável processo legislativo para a formação de novas leis. Contudo, para que a interpretação ocorra de forma legítima, a doutrina aponta diversas regras de exegese constitucional em auxílio ao intérprete, conforme exemplifica Vicente Rào:

A hermenêutica tem por objetivo investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação; por meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam. (RÀO, 2005, p. 542)

Defende-se a ideia de que possa existir a interpretação constitucional que não seja atividade de alguns legitimados, perfazendo-se tão somente o modelo de sociedade fechada, e sim, atividade de todos os que vivem a Constituição, sendo o modelo que represente uma sociedade pluralista ou sociedade aberta. Contudo, adentrar por tais caminhos é um risco, pois dizer que todos podem interpretar o texto constituinte a seu bel prazer poderia ocasionar um verdadeiro caos, uma vez que cada um julgaria correta sua interpretação de acordo com sua necessidade.

Frise-se que a Magna Carta deve sempre ser interpretada, pois somente através do encontro do texto normativo com as características históricas, políticas e ideológicas alcançará o melhor sentido da norma jurídica, em consonância com a realidade sócio-política de eficácia plena das normas constitucionais.

Como dito anteriormente, a interpretação exige uma série de princípios norteadores, princípios estes que sustentam e limitam a atividade interpretativa do STF.Estes princípios fazem com que os direitos fundamentais resguardados pela Constituição Federal de 1988 - como a saúde, a integridade física, a dignidade da pessoa humana, entre outros - sejam salvaguardados quando houver conflitos que os envolvam.

Autores como Hans Kelsen (2009), Sylvio Motta (2006), Santos (2008), dentre outros afirmam que o princípio mais importante no tocante às relações jurídicas, é o da Supremacia da Constituição Federal de 1988, pois é este que orienta a maioria dos outros e os possíveis conflitos existentes com as normas infraconstitucionais.

Como reflexo desse raciocínio o doutrinador Hans Kelsen, elucida:

A Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que elas o reconheçam e na proporção por elas distribuídos. E, enfim, a lei Suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgão; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação as normas jurídicas. (KELSEN, 2009, p. 248)

Tal princípio traz, nas palavras de Sylvio Motta (2006), que a Constituição está no ápice do Ordenamento Jurídico Nacional e nenhuma norma pode contrariá-la, material ou formalmente, sob pena de advir uma inconstitucionalidade.

Neste diapasão, observa-se que a Magna Carta de 1988, seria um conjunto de normas jurídicas superiores que determina a criação de todas as demais regras que integram o ordenamento jurídico estatal.

Com ênfase nas palavras do doutrinador Hans Kelsen, tem-se que:

A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é umaconstrução escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. Asua unidade é produto da relação de dependência que resulta do fato de validade de uma norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra, e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora. (KELSEN, 2009, p. 246)

Pelo princípio da imperatividade da norma constitucional, tem-se que a norma é imperativa e emana do povo, uma vez que foi feita pelo legislador eleito pelo povo. Portanto, quando interpretada, para que exerça o maior amparo possível ao próprio povo, deve ser maximizada em sua imperatividade, atingindo a maior extensão possível.

Neste sentido, Sylvio Motta (2006) sintetizando as palavras de Slaibi Filho, denota que o caráter imperativo da Constituição Federal de 1988 rejeita a tendência de interpretá-la com os olhos e sob os fundamentos da legislação ordinária precedente.

Em observância ao Princípio da Unidade da Constituição Federal, vê-se que a Constituição Federal de 1988 deve ser interpretada como uma totalidade resultante de um conjunto de normas, estabelecendo esta como uma unidade normativa e fazendo com que suas normas harmonizem entre si, afastando as contradições aparentes. (MOTTA, 2006)

Ademais, não se pode analisar o texto constitucional de forma isolada – deve-se examinar o texto constituinte como um todo, um conjunto resultante – para que exista a interpretação, que por muitas vezes tentará conciliar o inconciliável sem, contudo, não privar totalmente o direito de nenhuma das partes. O doutrinador Luís Roberto Barroso elucida:

Diante de um eventual conflito entre enunciados constantes de uma mesma Constituição, o intérprete está obrigado a buscar soluções que permitam a conciliação entre as disposições normativas em aparente contradição. Logo, é possível inferir que as contrariedades observadas entre disposições constitucionais devem ser consideradas como meramente aparentes. (BARROSO, 2001, p. 192)

Segundo o princípio do efeito integrador, a Constituição não pode exercer o papel de desestabilizadora social. Desta forma, na atividade interpretativa faz-se necessário optar pelo critério que favoreça a integração social e política, reforçando a ideia de que a Constituição é uma unidade.

O princípio da máxima efetividade, também conhecido como da eficiência estabelece que se deva extrair da norma constitucional o sentido que maior efetividade lhe conceda, de forma que, associada ao princípio do efeito integrador, a Constituição exerça o fim para o qual fora criada, dando estrutura e suporte quando necessário para garantir o cumprimento, acima de tudo, dos direitos humanos e fundamentais[1].

Gomes Canotilho, já em 1989, citava acerca do princípio da máxima efetividade:

Pode-se afirmar que este princípio pretende interpretar a Constituição no sentido de atribuir à norma constitucional a maior efetividade possível. Esta concepção está ligada em suas origens às normas programáticas, sendo hodiernamente utilizada no âmbito dos direitos fundamentais (CANOTILHO, 1993, p. 162 - 163).

Para dar a máxima efetividade à Constituição, deve-se levar em conta todo o seu conteúdo, não desprezando sequer uma vírgula, dando primazia ao direito fundamental que a norma constitucional visa proteger e garantir. O intérprete deve ser flexível no que tange às melhores razões de alteração do sentido no texto normativo, de modo a fazê-lo sem menosprezar qualquer parte do texto constitucional, maximizando-o e conferindo-lhe maior grau de eficácia possível.

A população clama sempre por um julgamento justo, de tal forma que para que seja feita a interpretação da norma constitucional, sem ultrapassar o limite divisório dos três poderes, existe o princípio da justeza, também conhecido como princípio da conformidade funcional. O referido princípio delimita a atividade interpretativa feita pelo STF,pois refere-se à inadmissibilidade de interpretações da norma constitucional que subvertam, alterem ou perturbem a divisão de funções e atribuições feitas pelo poder constituinte originário.Já que o intérprete da Constituição Federal de 1988 deve adotar um posicionamento claro, ou seja, uma forma de funcionar, o intérprete não pode adotar uma linha de raciocínio que a contrarie, interpretando conforme as funções claramente expostas. Sylvio Motta ilustra:

[...] é inadmissível qualquer interpretação que atente contra a divisão de funções e atribuições feitas pela Constituição. Se a Constituição acolhe uma forma de funcionamento de nosso sistema (uma forma de funcionar, de onde se fala em conformidade funcional), não pode o intérprete aceitar outro caminho (MOTTA, 2006, p. 19).

Em contraposição, o princípio da harmonização, também denominado de princípio da concordância prática, visa à criação de limites entre os diversos direitos, de modo que seja possível harmonizá-los. Este princípio procura evitar na ocorrência de conflitos entre direitos, o total sacrifício de um direito em função do outro, existindo à ideia de coexistência de direitos convergentes. Contudo, deve-se atentar que os direitos humanos e fundamentais, devem ser protegidos quando em conflito com outros direitos também previstos constitucionalmente. Para existir concordância, faz-se necessário admitir a ideia da existência de hierarquia entre os bens protegidos pelo Pretório Excelso, como também dos princípios norteadores da interpretação.

A Carta Magna vigente aduz que os Estados da Federação terão suas próprias Constituições, e o princípio da simetria constitucional exige que os Estados adotem uma organização constitucional/legal semelhante ao do texto constituinte. Prevê-se ainda por este princípio que a própria CF/88 deve adotar uma relação simétrica entre seus institutos, sendo que um exemplo visível da atuação deste princípio é a tripartição dos poderes, na qual a Constituição Federal de 1988 adota e os Estados-Membros obedecem à simetria, estruturando seus governos da mesma forma: executivo, legislativo e judiciário.

Assim como existe a presunção de inocência até que se prove o contrário no direito penal, o direito constitucional possui o princípio da constitucionalidade das normas infraconstitucionais.Tal princípio afirma que há a presunção de que toda lei infraconstitucional é constitucional, ou seja, não fere a Constituição, até que se prove o contrário.A lei só será considerada inconstitucional quando julgada desta forma pelo STF em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. A criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade, para dar validade à norma constitucional que por alguns é considerada inconstitucional, fez com que este princípio perdesse sua validade.

A partir do reconhecimento da força normativa da CF/88, inclusive face aos princípios supracitados, tem-se que a estrutura de uma Constituição é marcada pela existência não somente de princípios, mas também de ideologias que podem conflitar-se possuindo métodos e classificações interpretativas próprias, segundo muitos autores. A interpretação consiste no embasamento de significado razoável a um enunciado normativo, com o intuito de se produzir uma norma de decisão, podendo-se afirmar que não há ato de aplicabilidade do direito que seja precedente da mediação do intérprete, como defende Coelho:

[...] em princípio, todos os textos jurídicos são suscetíveis e carecem de interpretação não um defeito, que se possa evitar mediante uma redação tão precisa quanto possível, mas um dado da realidade, que continuará a subsistir enquanto as leis, sentenças, resoluções e mesmo os contratos não forem redigidos exclusivamente em linguagem codificada ou simbolizada (COELHO apud SANTOS, 2008, p. 192).

Não se faz necessária à exclusão de um método interpretativo constitucional por outro, tampouco se tem a obrigatoriedade de chegar a um resultado divergente utilizando métodos diversos, pois, após a análise minuciosa de cada um vê-se que mesmo tendo como base critérios diversos, como filosóficos, metodológicos e epistemológicos, normalmente os métodos de interpretação complementam-se, haja vista o caráter unitário da atividade produzida.

Existem hoje diversos métodos interpretativos, decorrentes do método hermenêutico clássico, que, via de regra, era considerado dicotômico em relação às correntes objetivistas e subjetivistas.

O método jurídico ou hermenêutico-clássico parte do pressuposto de que a Constituição, sobretudo é uma lei e, por essa razão, há de ser interpretada conforme as regras clássicas da hermenêutica, associando-se e inteirando-se, para difundir o seu sentido, os mesmos fundamentos (histórico, genético, lógico, filológico e teleológico) que devem ser considerados na interpretação das leis, em geral.

Trata-se da tradicional técnica que parte do pressuposto de que a Lei Maior é, acima de tudo, uma lei e assim sendo deve ser interpretada, procurando-se descobrir sua legítima intenção (mens legis) a partir de elementos históricos, gramaticais, finalísticos e lógicos. Portanto, a função do intérprete, na qualidade de aplicador do direito se traduziria em encontrar o verdadeiro significado das normas e guiar-se por ele na sua aplicação.

No método hermenêutico clássico há um processo plurifásico, o qual se divide em quatro etapas, também conhecidas como elementos da interpretação: a interpretação gramatical ou literal, a interpretação sistemática, a interpretação histórica e a interpretação teleológica.

Santos (2008, p.214) ressalta ainda que “a análise da interpretação constitucional, conforme o método clássico, não pode prescindir da análise de diversas classificações do ato interpretativo, considerando-se a origem e o resultado”.Na consideração quanto à origem vê-se a interpretação autêntica, a interpretação judicial e a interpretação doutrinária. Ao analisar a classificação quanto à finalidade, têm-se a interpretação declarativa, a interpretação extensiva e a interpretação restritiva.

Na análise do método clássico, também denominado de método jurídico, vê-se autores, como Sérgio Roberto Leal dos Santos (2008) que descreve etapas no procedimento interpretativo, e outros, como Alex Muniz Barreto (2013), que diz que o método hermeneuta clássico possui elementos para a atividade interpretativa, contudo após análise nota-se que a única mudança é a denominação, pois ambos utilizam em forma de elementos ou etapas, a interpretação histórica, a sistemática, a teleológica e a gramatical ou literal.

Desta forma, Alex Muniz Barreto sintetiza:

Os métodos tradicionais de interpretação têm como objetivo abranger todas as possibilidades de compreensão que os textos normativos comportam, isto através do uso de vários elementos, tais como: a) o histórico, averiguando-se o momento em que a norma foi elaborada para, com isto, reconstruir o seu significado; b) o sistemático, pautado na busca pela conexão entre regras jurídicas com o fim de definir o campo de incidência de cada uma delas; c) o teleológico, indagando-se acerca dos fins buscados pelo legislador ao editar a norma para, assim, extrair seu sentido “mens legis”; d) o literal, limitando-se apenas ao que diz expressamente o texto interpretado. (BARRETO, 2013, p.107)

Em outras palavras, o elemento histórico ou etapa de interpretação histórica, interpreta a norma tendo como base o momento em que ela foi concebida, ou seja, para analisá-la, visualiza o contexto histórico da época da Constituição, para entender o significado da norma procurada. Já o elemento sistemático ou etapa da interpretação sistemática, pauta-se pelo princípio da unidade da Constituição, considerando que a norma interpretada no caso concreto faz parte de uma pluralidade que deve ser considerada como um todo, como uma unidade.

O elemento teleológico ou etapa de interpretação teleológica deseja quando realiza a atividade interpretativa, descobrir a finalidade da norma, ou seja, interpretá-la conforme sua destinação, o fim para que esta foi criada. Quase em semelhança, no elemento gramatical-literal ou etapa de interpretação literal-gramatical, o intérprete deseja analisar o texto da norma, todos seus vocábulos e verbos, para determinar o sentido da norma, tendo como limitação o que o próprio texto diz. Neste elemento, verificam-se quais as palavras foram interpretadas, em um primeiro momento, de forma ambígua ou vaga, quando desperdiça uma parte da norma sem analisá-la, mesmo que essa parte seja uma vírgula ou uma mera conjunção, sem cumprir o proposto pela norma em sua criação. (REALE, 2009)

Na classificação do quanto ao sujeito, o agente, ao realizar a interpretação autêntica, sendo o agente o próprio legislador, elucida no mesmo texto editado ou ainda em outro diploma normativo posterior, o sentido e alcance de determinada norma. Na interpretação doutrinária, em queos sujeitos são os doutrinadores, eles pretendem nas obras e pareceres que publicam, ao estudar certa norma constitucional, determinar a solução para problemas jurídicos que surgem a cada momento. E ainda há a interpretação judicial,que é realizada pelo Poder Judiciário ao interpretar a norma constitucional, reafirmando-a, vez que o órgão competente é o STF, pois este é o único com poder legal para exercer tal função. (REALE, 2009)

Outra classificação é a quanto à finalidade,em que existem três formas, dentre as quais, a interpretação declarativa, também conhecida por interpretação especificadora, que é aquela que não amplia nem restringe o alcance da norma, somente declara sua eficácia e alcance. Ainda quanto à finalidade, vê-se a Interpretação ampliativa ou extensiva, a qual o nome já indica, é aquela que acaba por ampliar o sentido original da norma interpretada, não significando que nesta análise reinará a vontade do intérprete, ele somente dará conformidade à vontade que o legislador possuía ao criar a lei. E por fim, a interpretação restritiva, em que a finalidade é restringir o alcance da norma, quando a aplicação da norma necessita de uma subtração para dar fim à sua produção.

Por mais que o método hermeneuta clássico fosse considerado completo, a realidade dos dias atuais e a mutabilidade das ciências jurídicas fizeram com que novos métodos fossem criados, com intuito de preencher as lacunas deixadas pelo mesmo. Sérgio Roberto Leal dos Santos descreve o porquê da criação de novos métodos interpretativos:

As especificidades das normas constitucionais não permitiram que a atividade do intérprete ficasse limitada ao emprego da hermenêutica tradicional.Assim, em decorrência das insuficiências do método hermenêutico clássico, foram concebidos novos métodos interpretativos dotados do objetivo de transcender à frieza da norma constitucional positivada, tendo em vista a necessidade de adequação da Constituição aos novos desafios impostos pela realidade do mundo contemporâneo. (SANTOS, 2008, p.217)

Os novos métodos interpretativos foram criados com o intuito de preencher as lacunas deixadas, inovam e contextualizam, de modo a aprimorar a aplicação do método clássico.

De tal forma que, atualmente, existem quatro novos métodos: o tópico-problemático, criado pelo jurista alemão Theodor Viehweg (1979); o hermenêutico-concretizador, idealizado por Konrad Hesse (1991), também de nacionalidade alemã; o método científico-espiritual, formulado por Rudolf Smend (1991) e outros juristas alemães, e o método teorizado pelo jurista português Gomes Canotilho (1998), conhecido como método normativo estruturante.

O método tópico-problemático parte do reconhecimento do caráter de multiplicidade axiológica,no qual a interpretação deve partir da discussão do problema concreto o qual se pretende resolver para, somente ao final, se identificar a norma adequada, que reveste as normas constitucionais. Neste método tem-se que a melhor interpretação para as “Cartas” Constitucionais devem partir da discussão do problema, ou seja, do caso concreto para a norma, de modo que alcance as soluções para casos tópicos a partir do significado da norma. (CARVALHO, 2012)

Em seguida vê-se o método hermenêutico-concretizador, no qual a leitura do texto da Magna Carta, deve se iniciar pela pré-compreensão do seu sentido através de uma atividade criativa do intérprete. Este método visa destacar os aspectos subjetivos e objetivos da atividade interpretativa de modo que considera a interpretação como uma atividade de concretização da Constituição, circunstância que permite ao intérprete determinar o próprio conteúdo material da norma. (CARVALHO, 2012)

Seu idealizador Konrad Hesse (1991, p. 22-23) aduz que “o significado total da norma somente será alcançado no procedimento de interpretação tendente a aplicá-la, pois, trata-se de um processo unitário”.

Os doutrinadores José Joaquim G. Canotilho (2003), Kildare G. Carvalho (2012) acentuam que o método concretizador afasta-se do método tópico-problemático, porque enquanto este pressupõe ou admite o primado do problema perante a norma, aquele assenta no pressuposto do primado do texto constitucional em face do problema.

O doutrinador Kildare Gonçalves Carvalho, sintetizando o pensamento do jurista alemão Rudolf Smend que foi quem liderou o desenvolvimento do método científico-espiritual, - que ultrapassa o positivismo -transcreve que a Constituição deve ser mais que um mero instrumento de organização do Estado. Pois a Constituição resguarda todos os valores primários e superiores do Estado, tais como direitos fundamentais, preâmbulo, território, forma de Estado (CARVALHO, 2012).

Neste método tudo se origina da integração de valores e da realidade existencial do Estado,pois na Magna Carta de 1988 devem conter valores econômicos, sociais, políticos e culturais a serem integrados e aplicados à vida dos cidadãos como ferramentas de absorção e superação de conflitos e de desenvolvimento da sociedade.

No que tange ao método normativo-estruturante, Kildare Gonçalves Carvalho, traduzindo o pensamento de J. J. Gomes Canotilho diz que o intérprete que é de fato o aplicador deve elencar dois tipos de concretização, primeiro o decorrente de elementos resultantes da interpretação do texto da norma e o segundo decorrente da investigação do referente normativo, ou seja, o texto e a realidade social a que objetiva conformar (CARVALHO, 2012).

Afinal, o texto normativo revela apenas um reflexo inicial do que realmente significa determinado comando jurídico, sendo a norma que não se restringe ao texto, e para que sua descoberta seja suficiente é indispensável uma procura ampla e inerente às facetas administrativas, legislativas e jurisdicionais decorrentes da Constituição, em que deve aplicar ao caso concreto, mediante o que se poderá utilizá-la, já que é visível a existência de relação entre texto e realidade, neste método.

Mediante o exposto, bem como os princípios gerais de interpretação da Norma Constitucional e os métodos abordados no decorrer do contexto, são ferramentas especificas de interpretação do Direito Constitucional, considerando a superior categoria hierárquica das normas constitucionais, quando se trata de Constituição rígida, e a natureza política dessas normas, que dispõe sobre a estrutura do Estado, sob a ótica de atribuição de competência aos poderes, a qual têm expressos os direitos fundamentais, servindo de pauta para os detentores do poder político, sob o enfoque da interpretação evolutiva como necessidade básica de um Estado democrático de direito.

1.1.2 Interpretação evolutiva como necessidade básica: O Espírito da Norma

A interpretação das normas em geral, atribui significado a um determinado texto, em particular os dispositivos constitucionais que necessitam ser interpretados, pois na maioria das vezes o texto possui significado a priori, o que permite que se promova sua evolução material.

As normas constitucionais possuem caráter aberto, o que contribui para que ao serem interpretadas estas admitam dois ou mais significados possíveis, o que caberá ao intérprete, fixar-se mediante os métodos de interpretação, para o qual seja o mais adequado a realidade do momento que esteja vivenciando.

A interpretação evolutiva é a operação destinada a reconstruir o direito dinamicamente, na medida das exigências cambiantes que a realidade social manifesta (TAVARES, 2006).

Esta interpretação decorre da acirrada ação do tempo com relação às normas, a qual se destina a adequar os preceitos jurídicos, à mutante vida real.

É visto que a ação do tempo é irresistível, que de fato não respeita a imobilidade aparentemente elencada dos códigos, onde ocorre a aplicação da letra intacta a figuras jurídicas diversas, resolvendo-se assim modernos conflitos de interesses, dos quais o legislador não teria capacidade de prever.

É possível, portanto, enfatizar que os próprios doutrinadores se veem obrigados a reconhecer que o intérprete, está apto a melhorar o texto sem de fato alterar a sua forma, com intuito de adequar os fatos a regra normativa, sem que modifique ou rompe com a Constituição, mas que o intérprete seja subordinado as imprevisíveis necessidades do contexto vivido no momento respeitando os limites do enunciado (SANTOS, 2008).

Logo, a interpretação da Magna Carta deve atingir o ponto mais elevado em um processo construtivo, assim sendo, deve-se embasar em conclusões de matérias que vão além das expressões literais contidas no texto normativo e dos fatores nestes elencados.

Neste sentido, André Ramos de Tavares, defende:

Ademais, a interpretação evolutiva mostra-se extremamente adequada às Constituições que, como a brasileira e a maioria das Constituições atuais, contemplam em si finalidades distintas, absolutamente diversas. A preferência por uma ou outra não se encontra na Constituição, mas sim numa escolha que pertence ao momento histórico vivido (TAVARES, 2006, p. 85).

Conforme exposto, a interpretação evolutiva decorre de princípios, meta-valores, de cláusulas gerais e de abertura e também de conceitos jurídicos indeterminados os quais permitem o reconhecimento de direitos fundamentais sociais por parte do intérprete de modo que o texto normativo Constitucional seja adequado aos fatos.

Ademais, a Constituição Federal de 1988 deve ser interpretada de modo que evite contradições entre suas normas, pois o grande papel do STF é proteger e promover os direitos fundamentais, bem como resguardar e interpretar a Carta Magna. Em consonância com este raciocínio faz-se necessário a adoção de critérios interpretativos - para o alcance da efetiva finalidade que a lei foi criada - com o fim de protelar pela a harmonização entre os conflitos e os bens jurídicos tutelados.

A interpretação teleológica é apontada como a de maior aceitação a qual ressalta a preponderância na interpretação constitucional, onde se dá ênfase ao critério de finalidade para o qual a norma fora redigida ou editada (TAVARES, 2006).  

Desta forma, o espírito da norma busca preservar a pretensão do legislador constituinte de quando criou a norma para que se chegue a uma interpretação adequada da mesma, de modo a alcançar sua finalidade, qual seja aplicar a hermenêutica constitucional aos fatos novos, que surgem no meio social, pois somente através da junção do texto constitucional com as realidades históricas, políticas, econômicas e ideológicas do momento é que se pode chegar ao melhor sentido e aplicabilidade da norma jurídica constitucional, buscando de fato sua eficácia plena.

Neste sentido o doutrinador Luís Roberto Barroso, sintetiza:

Dessa forma, chama-se teleológico o método interpretativo que procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídico visado pelo ordenamento com a edição de dado preceito (BARROSO, 1999, p. 104). 

Assim, tem-se assinalado a imperiosidade em proceder sempre, a uma harmonização dos significados atribuíveis às normas Constitucionais. Já que por meio do critério teleológico de interpretação toma-se em consideração a finalidade para a qual a norma foi editada ou redigida, superando tão somente o apego à mera letra da lei formalmente posta pelo critério gramatical.

Já que a Constituição Federal de 1988 é um sistema em que a linguagem empregada constitucionalmente é de conteúdo aberto, em que tem a complementação por parte do intérprete, com intuito de promover a evolução do Direito Constitucional por meio da interpretação maximizada da norma constitucional, da qual da se ênfase em todo o conjunto normativo, dando relevância ao todo constitucional.

1.1.3 A maximização da norma de forma a conferir plenitude ao texto constitucional

A interpretação da Constituição Federal de 1988 deve ser maximizada pelo intérprete, para que de fato possa produzir efeitos concretos, ou seja, o intérprete deve dar ênfase à capacidade interpretativa produzindo ao fim o maior grau de eficácia jurídica.

Sob este aspecto o doutrinador Bastos elucida que:

Uma leitura do texto da Constituição revela que, muito raramente, as normas constitucionais apresentam vocábulos que permitam a obtenção de um só resultado interpretativo. A linguagem utilizada pelo Constituinte é dotada de um elevado grau de abstração semântica que autoriza o operador normativo a atuar com maior grau de liberdade na fixação da extensão e da profundidade dos institutos inseridos no corpo da Norma Fundamental (BASTOS, 1999, p. 59).

Ao interpretar a norma devem ser abordados todos os elementos do conjunto normativo, com devida relevância com relação ao texto constitucional não podendo desprezar absolutamente nada da Constituição.

Em consonância com este pensamento Tavares (2006), defende que todo o conjunto normativo tem de ser captado em suas peças constitutivas elementares, a cada qual se devendo atribuir a devida importância em face do todo constitucional.

Ao ler o texto da Constituição Federal de 1988, é perceptível que as normas constitucionais trazem vocábulos diversos os quais remetem o intérprete a diferentes inferências.

Assim, o STF, guardião da Lei Maior,é o único órgão competente para apreciar e interpretar a matéria constitucional, já que a linguagem adotada pelo constituinte perfaz um alto índice de abstração semântica, o que permite ao operador da norma atuar com um elevado grau de liberdade na fixação da extensão e da profundidade dos institutos elencados no corpo da norma.

Neste diapasão, Sylvio Motta, sintetiza que:

Na interpretação da Constituição, temos que estar atentos não só às questões eminentemente jurídicas. O Direito Constitucional deve ter intensa preocupação com a Política, História, Economia, Antropologia e quaisquer outras matérias que, mesmo alheias ao Direito, tratam do ser humano e da sociedade, pois a Constituição é feita para o povo, e não para os juristas (MOTTA, 2006, p.16).

De fato, não resta dúvida que a busca de parâmetros adequados para a interpretação das palavras adotadas nas normas constitucionais, é difícil. Porém, devem ser observados, além do texto normativo constitucional, diversos aspectos tais como os de igualdade, moralidade, função social da propriedade, justiça social, bem comum, dignidade da pessoa humana e outros que conferem ao intérprete um maior grau de abstração, já que existe uma grande extensão das palavras normativas.

Neste sentido, Sérgio Roberto Leal dos Santos, defende que:

O maior grau de abertura semântica das disposições constitucionais autoriza o operador normativo a lançar mão de definições que são oferecidas por outros ramos do conhecimento, tais como a história, a ciência e a filosofia políticas, a geografia e a econômia (SANTOS, 2008, p. 196).

Contudo, o conteúdo da Constituição Federal de 1988 remete o ordenamento jurídico à busca da extensão das palavras, já que o legislador não tem meios para prever todas as situações que podem vir a configurar-se no âmbito das sociedades, pois sempre surgirão fatos novos, e por este motivo consagra fórmulas abertas que podem ser interpretadas de acordo com as particularidades de cada caso concreto.

Assim, o doutrinador Michel Temer, elucida que:

Por isso, a interpretação de uma norma constitucional levará em conta todo o sistema, tal como positivado, dando-se ênfase, porém, para os princípios que foram valorizados pelo constituinte. Também não se pode deixar de verificar qual o sentido que o constituinte atribui às palavras do texto constitucional, perquirição que só é possível pelo exame do todo normativo, após a correta apreesão da principologia que ampara aquelas palavras ( TEMER, 2010, p. 25).

1.2 ADI 4277

É inegável a mudança da sociedade, a forma como as coisas são vistas hoje e o modo como socializa-se. A homossexualidade sempre existiu – Aristóteles já escrevia sobre ela em seus livros. Restando ainda evidenciar que na época a mulher era considerada um ser impuro à qual o homem deveria utilizar apenas para fins de procriação, deixando o prazer para ter com outro homem, do qual acreditava extrair sua força ao vivenciar momentos de gozo. (COMPARATO, 2010)

Mas falamos na Era de Alexandre. Esquece-se que tempos depois o Cristianismo tomaria forma e que as Escrituras Sagradas condenariam a sadomia. Constantino, no Conselho de Nicéia, ao escolher os apócrifos da Bíblia cristã acolheu aquele em que Deus condenava as uniões do mesmo sexo. (COMPARATO, 2010)

Neste momento da história vê-se a mistura de legalidade, justiça e religião – o que estudiosos dizem ser elemento perigoso para a sociedade. E assim o foi, pois anos depois durante o período da Inquisição muitos morreriam queimados ou afogados por expressar a afetividade por pessoas do mesmo sexo. A pena era a morte.

Curioso dizer que Leonardo Da Vinci, na Florença da época renascentista traria novamente a polêmica – houve a excomungação de todos pelo Papa da época, uma vez que considerava-se o ocorrido dentro dos muros da cidade – protetora das artes – uma afronta e um crime contra a Igreja. (PEDROSA, 2011)

O dramaturgo Oscar Wilde, na Inglaterra do Século XIX foi condenado à prisão por escancarar sua opção sexual. Inglaterra esta que nunca admitiu ter um soberano homossexual – mas a qual a história diz que em meados do ano 1000 D.C., William Rufus fez com que sua corte tornasse “colorida” e opulenta e nunca se casou ou gerou um “bastardo”, sendo que como soberano ninguém questionaria suas predileções sexuais. (PEDROSA, 2011)

Assim, evidenciada em mais de 2 milênios, mesmo que nas sombras, a união homossexual nunca deixou de existir.O que a lei fala dela é o que discute-se aqui.

O Brasil é um país predominantemente cristão – e como dito alhures, a Bíblia condena a união homoafetiva. Isto não deveria ser impedimento para reconhecer direitos, mas é. Porque a constituição não foi alterada em seu art.226 para dizer que todos podem se casar.

Mas a teoria geral do Direito é certa ao prelecionar que na ausência de lei, não pode o juiz esquivar-se de julgar um caso, assim na ADI 4277 o STF interpretou a CF/88 extensivamente, reconhecendo a união homoafetiva. Em pleno século XXI necessária foi a interferência do Poder Judiciário para garantir os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da equidade e da afetividade.

Se a Constituição Cidadã apregoou que todos são iguais perante a lei, como excluir pessoas pela opção sexual sem ferir o mais forte artigo da Constituição. Assim, Carvalho explica a decisão do STF:

O marco histórico no Brasil, da efetividade dos direitos fundamentais das pessoas do mesmo sexo, na constituição de família, foi o julgamento conjunto da Corte Constitucional, ocorrido no dia 05 de maio de 2011, tendo como relator o Ministro Ayres Brito, da ADI 4277/DF ajuizada pelo Ministério Público, e da ADPF 132/RJ, ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, que tiveram diversas entidades admitidas como amicuscuriae, entre elas o IBDFAM. O Supremo Tribunal reconheceu a imperiosa necessidade da interpretação não reducionista (numerusclausus) do conceito de família, a eliminação pela Constituição Federal do preconceito quanto a orientação sexual das pessoas, a liberdade para dispor da própria sexualidade como direito fundamental e o direito à intimidade e à vida privada. Concluiu que o art. 1723 do Código Civil deve ser interpretado conforme a Constituição. (CARVALHO, 2015, p.476-477)

Assim, nesta data, reconheceu-se a união homoafetiva por uma interpretação conforme a constituição.

1.3 Singular x Plural

O Brasil possui atualmente dois projetos de lei que podem restringir ou ampliar os direitos constitucionalmente e civilmente garantidos. O primeiro, em tramitação na Câmara dos Deputados trata do Estatuto da Família (PL 6.583/2013); já o segundo, proposto pelo IBDFAM é o Estatuto das Famílias (PL 470/2013).

Em termos leigos, o Estatuto da Família retroage todos os direitos adquiridos em décadas pelas famílias – e derruba a decisão do STF na questão da união homoafetiva, uma vez que reconhece como entidade familiar apenas a união homem e mulher, excluindo consequentemente as demais.

O Estatuto das Famílias, elaborado pelos juristas que compõe o Instituto Brasileiro do Direito de Família, ao contrário procura dar espaço para toda forma de amor existente – uma vez que todos são iguais perante a lei e não se pode limitar sentimentos. Ressaltando-se ainda a primazia do afeto utilizada nas ultimas decisões das cortes superiores.

O art.61da PL 470 reconhece como entidade familiar a união entre “duas pessoas” – não cita gênero, raça, cor ou qualquer discriminante.

Juristas, como Flávio Tartuce, entendem que o Estatuto da Família, em sua exclusão é inconstitucional dada a maximização da interpretação da Constituição em 2013 ao reconhecer a união dos casais homoafetivos. Contudo, é preciso alertar: foi uma interpretação constitucional, um julgado, uma jurisprudência com efeito erga omnes. Uma lei tem força maior e até a instauração de qualquer procedimento para retirar os efeitos da lei, muitos terão seus direitos cessados.

O Estatuto da Família encontra-se em estágio avançado de aprovação no Congresso, sendo que a Comissão de Constitucionalidade e Justiça nada falou sobre o retrocesso da aprovação da Lei.

Mas como disse o próprio presidente sobre a promulgação de leis (não nesta questão), não pode a presidência impedir os legisladores de votar. A bancada evangélica e tantos outros que dizem “votar pela preservação da família tradicional” são em muito capazes de aprovar o Estatuto da Família.

Será um retrocesso em questões de leis mundiais – uma vez que tem duas décadas que os países vêm reconhecendo as uniões homoafetivas. Quem o fez por último foi os EUA, no qual a suprema corte não deixou qualquer discricionariedade sobre o tema em sua última votação.

É preciso entender que existem famílias monoparentais, pluriparentais, mosaicas e até sem denominação alguma – pois família é simplesmente família. A família não necessita de uma lei que diga que só homem e mulher podem compô-la. Ela precisa de proteção Estatal em qualquer formação e é isso que o Estatuto das Famílias busca.

A probabilidade do Estatuto das Famílias ser aprovado é mínima. A sociedade ainda é retrógrada e preconceituosa para aceitar outros modelos de família que não seja aquele que conviveu a vida toda e que seus pais, avós e tantos demais ancestrais viveram.

Mas não se tratam de direitos religiosos ou direitos amorosos, tratam-se de direitos civis – em relembrar que constitucionalmente todos são iguais perante a lei.

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[1]O STF enquanto exerce suas atribuições de Guardião da Constituição, chama a atenção ao julgar casos polêmicos, como o do aborto do feto anencéfalo (ADPF 54) e a legalidade da união estável no relacionamento homoafetivo (ADI 4.277 e ADPF 132). Nestes julgamentos o STF alegou pautar-se na interpretação da norma para dar-lhe efetividade, baseando-se nos casos supracitados no princípio constituinte da dignidade da pessoa humana, sendo de extrema relevância a maximização da CF/88 em casos sem aparente resolução legal, pois é dever do Estado socorrer a todos e ninguém pode se omitir de aplicar a lei por sua falta de existência de dispositivo legal.



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