O Código Fux prevê em seu artigo 525 meio de defesa[1] ao executado nas execuções fundadas em título executivo extrajudicial. É a impugnação ao cumprimento da sentença.
Apesar de sua localização no novo codex, é a medida adequada também ao cumprimento provisório da sentença que reconhece obrigação pecuniária, bem como obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa.
Então se pode afirmar seja qual for a natureza da obrigação, reconhecida num título executivo judicial, a defesa do executado no cumprimento de sentença se realiza por meio de impugnação, sendo também aplicável nas execuções contra a Fazenda Pública[2].
O prazo para a impugnação é de quinze dias úteis e será de trinta dias úteis quando for cumprimento de sentença em face de Fazenda Pública, conforme os termos do artigo 535 do CPC/2015.
Tratando-se de obrigação de pagar quantia certa o termo inicial do prazo de quinze dias úteis será o dia do fim do prazo para pagamento voluntário (que também é de quinze dias).
Assim, sendo obrigação pecuniária o executado será intimado para, em quinze dias, efetuar pagamento voluntário. E, não tendo sido feito o referido pagamento, inicia-se automaticamente, independentemente de penhora ou de nova intimação[3] para que o executado ofereça a sua impugnação.
Sendo uma condenação contra a Fazenda Pública para pagar dinheiro, o prazo de trinta dias úteis, correrá da intimação da Fazenda Pública, na pessoa de seu representante judicial, para apresenta defesa (art. 535 CPC/2015).
Já nas condenações de obrigação de fazer e não fazer ou de entregar coisa, o prazo de quinze dias úteis terá início com o fim do prazo para que o executado cumpra voluntariamente a obrigação.
Portanto, adota-se o mesmo sistema quando se trate de obrigação pecuniária: intima-se o devedor para ele cumpra a sentença em certo prazo e, findo o prazo, corre o prazo para a impugnação.
Na impugnação, somente algumas matérias[4] que estão enumeradas no art. 525 §1º do CPC/2015 e, no caso da Fazenda Pública (art. 535). O exame das matérias suscitáveis em impugnação revela a coerência do sistema processual. Só é lícito ao executado alegar, neste momento, matérias que não poderiam ter sido alegadas no processo de conhecimento no qual se formou o título executivo judicial...
Noutros termos, só se admite que o executado em sede de impugnação, alegue defesas que são posteriores à formação do título executivo judicial. Assim, por exemplo, alegar o pagamento da dívida, desde que se trate de alegação superveniente à sentença.
A única exceção é a da possibilidade de alegação de falta ou nulidade de citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia (pois a falta ou irregular citação[5] contamina absolutamente o processo) já que constitui uma violação ao princípio constitucional do contraditório[6].
Não se pode admitir alegação de matérias que já foram ou que poderiam ter sido alegadas no processo de conhecimento e, isso decorre da eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 508 CPC/2015).
E, no caso específico do cumprimento provisório da sentença (mesmo apesar de não haver coisa julgada) e nem em sua eficácia preclusiva, em razão da vedação do bis in idem, já que não pode admitir a alegação, em impugnação de sentença de matérias que ainda podem ser deduzidas no processo de conhecimento que ainda estará pendente.
A primeira matéria dedutível em impugnação ao cumprimento de sentença é a falta ou a nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia[7].
Trata-se da única matéria prévia à formação do título executivo que pode ser alegada em sede de impugnação. Em alguns casos, haverá mesmo dois processos, como no caso da decisão estrangeira homologada pelo STJ, haverá um processo de conhecimento, e outro, autônomo de execução, e tendo corrido o processo à revelia, o vício não será sanado.
E, o referido vício é o mais grave de todos, já que influi na formação do resultado desfavorável. Trata-se de vício insanável pelo trânsito em julgado da sentença que tenha sido proferida nesse processo defeituoso e, que pode ser alegado a qualquer tempo, mesmo depois do prazo para ajuizamento da ação rescisória.
É possível que seja o único vício capaz de sobreviver a tudo isso, motivo pelo qual é possível chamá-lo de vício transrescisório[8]. A segunda matéria de defesa manejada na impugnação é a ilegitimidade parte em sede de execução.
É o caso quando se tenta executar a sentença[9] não poderá ser contra o fiador que não tenha participado do processo de conhecimento. O mesmo se pode entender do coobrigado ou corresponsável.
A terceira matéria é a inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação. É que pode acontecer de ter instaurado o cumprimento de sentença quando o título ainda não tinha eficácia executiva (é o caso de estar pendente algum recurso contra a sentença condenatória e tenha sido recebido com efeito suspensivo).
Ou ainda, se a obrigação não for exigível por estar, por exemplo, sujeita a termo ou condição suspensiva. Será obrigação não exigível quando o dever jurídico cuja execução que se postula, tenha sido reconhecido em decisão judicial fundada em lei ou ato normativo julgado como inconstitucional pelo STF ou, pautada a interpretação da lei ou do ato normativo incompatível com Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, seja em controle concentrado ou difuso de constitucionalidade.
Não pode ter havida a modulação dos efeitos da declarada à inconstitucionalidade que seja capaz de excluir da incidência decisões como a exequenda. A referida modulação ocorre em atenção à segurança jurídica, de modo que se evitar que seus efeitos alcancem a todos os casos, inclusive os pretéritos.
O motivo da impugnação refere-se quando a decisão do STF foi anterior ao trânsito em julgado da decisão judicial exequenda. Frise-se que a inconstitucionalidade decretada deve ser anterior ao trânsito em julgado da sentença e, se não for anterior ao momento em que tenha sido ao menos prolatada[10].
Sendo posterior ao trânsito em julgada da sentença exequenda, a matéria só pode ser deduzida corretamente em ação rescisória[11] e, dentro do biênio decadencial para o exercício do direito à rescisão (art. 978 CPC/2015), e que só começa a correr a partir do trânsito em julgado da própria decisão do STF.
Outra matéria é a penhora incorreta ou avaliação errônea de bens. Não aparece tal matéria na execução de Fazenda Pública, pois contra ente público não se admite a penhora. Bem como não incide a multa de dez por cento.
Pode ter havido antes do oferecimento da impugnação, a realização de uma penhora viciada (como é aquela que recai em bem absolutamente impenhorável) ou ocorreu a errônea avaliação do bem penhorado.
Em verdade, não é preciso ter havido a penhora efetiva. Porém, pode acontecer a penhora e a avaliação serem realizadas, quando caberá o executado alegar, desde logo, nesta oportunidade, os vícios que entenda haver nesses dois atos executivos.
Também pode alegar o excesso de execução ou a ocorrência de cumulação indevida de execuções. Ocorre o excesso de execução quando exequente pede quantia superior ao título, quando a execução recai sobre coisa diversa daquela declarada quando o exequente, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da prestação do executado, ou quando a execução se processa de modo diferente do que foi determinado do título; ou se processa de modo diverso do que previsto no título.
Quando a execução se processa sem cumprir a prestação que lhe corresponda ou exigir o adimplemento da prestação do executado, ou quando o exequente não prova que a condição se realizou.
Quando se tratar de obrigação pecuniária, que é o caso mais frequente de excesso de execução é quando o exequente postula o recebimento de quantia superior à reconhecida no título executivo.
Incumbe ao executado em impugnação, declarar desde logo o valor que entende correto apresentando o demonstrativo discriminado e atualizado do cálculo que efetuou para encontrar o valor (art. 525.§4º, art. 535,§2º CPC/2015).
Caso isto não seja feito a impugnação será liminarmente rejeitada se este fosse o único fundamento ou, havendo outro, não será examinada a alegação de excesso de execução (art. 525, art. 535, §2º CPC/2015).
A cumulação indevida de execuções ocorre quando não atendido ao disposto no art. 780 do CPC/2015. Imagine-se o condenado, na mesma sentença, a cumprir obrigações atinentes e distintas, como por exemplo, a obrigação de fazer e de pagar perdas e danos[12].
Por serem distintos os procedimentos, não é possível cumular as duas exceções devendo-se realizar-se cada uma delas separadamente. Caberá ao credor, evidentemente, escolher qual das duas pretende executar primeiro e qual prefere reservar para ser cumprida em momento posterior.
Optando o credor, porém, poderá cumular as duas execuções, poderá o executado oferecer a impugnação sustentando a cumulação indevida das execuções.
É também através da impugnação que o executado pode alegar a incompetência absoluta do juízo de execução. Quando a fase de execução ou cumprimento de sentença é proposta em outro lugar.
Poderá o exequente optar pelo juízo do foro do domicílio do devedor (executado) ou pelo juízo do foro onde estejam os bens sobre os quais irá recair a penhora ou atividade executiva (art. 516, parágrafo único do CPC/2015).
Se iniciada a execução em foros diferentes dos elencados pela lei, haverá incompetência relativa (territorial), sob pena de preclusão e consequente prorrogação do foro perante o qual foi proposta a execução.
Pode-se cogitar também o caso em que se tenha postulado a execução da decisão estrangeira homologada no STJ perante algum órgão do Judiciário Estadual, caso em que haverá a incompetência absoluta (sendo tal competência dos juízes federais, nos termos do art. 109, X da CF/1988).
Por derradeiro, admite-se a alegação por meio da impugnação de qualquer causa modificativa ou extintiva de obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença (art. 525[13],§1º, VII e art. 535. VI do CPC/2015).
Eis que nesse caso o executado pode apresentar defesa calcada no direito material, deduzindo algum fato superveniente à sentença.
Deverá ser rejeitada liminarmente a impugnação que não verse sobre alguma das matérias expressamente enumeradas na lei. Também se rejeita liminarmente a impugnação intempestiva ou manifestamente protelatória (art. 918, I e II do CPC/2015) aplicável em sede de cumprimento de sentença, conforme reconhecido no enunciado 545 do FPPC.
Em regra geral, a impugnação não é dotada de efeito suspensivo motivo pelo qual seu oferecimento não impede o prosseguimento do processo destinado a dar cumprimento da sentença (art. 525,§6º do CPC/2015).
Porém, essa regra não se aplica à executada quando for Fazenda Pública, caso em que só poderá prosseguir a execução, se o executado não oferecer impugnação intempestivamente ou tiver alegações rejeitadas (art. 535, §3º do CPC/2015).
Nas execuções em geral, com exceção a que se promove em face da Fazenda Pública[14], que se submete quanto ao ponto, ao regime próprio, sendo sempre dotada de efeito suspensivo, admite-se que, garantindo o juízo com penhora, caução ou depósito suficiente, a decisão judicial atribua efeito suspensivo ao incidente.·.
A referida medida possui natureza[15] nitidamente cautelar, não pode ser deferida de ofício, dependendo, pois, de requerimento do executado. (art. 525,§6º). Para atribuição de efeito suspensivo deve-se preencher dois outros requisitos, a saber: a relevância dos fundamentos da impugnação, que significa o fumus boni iuris, ou seja, a probabilidade de que o executado tenha razão e o risco de que o prosseguimento da execução seja suscetível de causar ao executado grave dano ou de difícil ou incerta reparação, o que corresponde ao periculum in mora.
A atribuição de efeito suspensivo à impugnação, porém, não impede a prática de atos de substituição, reforço (retius, ampliação) ou de redução da penhora e da avaliação de bens (art. 525, §7º CPC/2015).
A atribuição de efeito suspensivo à impugnação oferecida pelo executado serve, apenas para evitar os atos expropriatórios e de seus consectários, como por exemplo, a entrega do dinheiro ao exequente.
Pode haver efeito suspensivo parcial e, incumbe ao juiz estabelecer os precisos limites desse efeito determinando o prosseguimento quanto ao restante (art. 525, §8º CPC/2015).
Pode também ocorrer de existir mais de um executado e se atribuir efeito suspensivo à impugnação apenas de um ou alguns destes. Nesse caso, a suspensão da execução somente alcançará os atos executivos que ofereceram impugnação (ou aqueles atos cuja impugnação foi recebida com efeito suspensivo, não beneficiando os demais atos).
Excetua-se esta regra geral, no entanto, no caso de executado (ou alguns destes) ter impugnado com base em fundamento que a todos interessa vide o art. 525, §9º, como se daria, por exemplo, no caso de um dos executados[16] apenas oferecera impugnação, versando sobre nulidade absoluta do título executivo (o que interessa a todos os sujeitos do processo).
Com a atribuição de efeito suspensivo à impugnação, admite-se que o exequente requeira seu prosseguimento, o que dependerá não só de decisão a ser proferida pelo juízo da execução, mas igualmente de prestação, pelo exequente, de caução suficiente e idônea[17] a ser fixada pelo juiz (art. 525,§10º CPC/2015).
Recebida a impugnação e, resolvido eventual efeito suspensivo, deverá ser ouvido o exequente, no prazo de quinze dias úteis, por força do princípio da isonomia e, depois concluída eventual instrução probatória, sendo proferida a decisão sobre a defesa do executado.
Não é possível afirmar, por derradeiro, que todas as matérias surjam depois do momento oportuno para que o executado ofereça a sua impugnação (como é o caso das questões relativas à validade da penhora posteriormente realizada), ou a alguns vícios de atos executivos posteriormente efetivados, devem ser deduzidas por simples petição (que nada mais é do que uma objeção de não-executividade) conhecida no jargão forense por exceção de pré-executividade.
Para tanto, dispõe o executado do prazo de quinze dias úteis, a contar da comprovada ciência do fato ou da intimação do ato que se pretenda impugnar (art. 525,§11 CPC/2015).
Em 1966 foi Pontes de Miranda que ineditamente abordou a exceção de pré-executividade conforme ela é conhecida atualmente, através de famoso parecer que elaborou, quando contratado pela Cia. Siderúrgica Mannesmann. À época, a supradita companhia foi alvo de vários pedidos de falência fundados em títulos executivos extrajudiciais eivados de nulidade, nulidade esta consubstanciada na assinatura falsa de um de seus sócios.
Não obtendo êxito no pedido de decretação de falência, em virtude da nulidade dos títulos reconhecida pelo Juízo da falência, os “credores” intentaram ação de execução, tomando por base os mesmos títulos executivos.
Ajuizada a ação de execução, a única forma da companhia se defender, questionando a existência válida dos títulos, seria por meio dos embargos do devedor, sendo necessário, para tanto, a garantia do juízo. Todavia, tal ato executivo, necessário para assegurar a defesa através dos embargos, prejudicaria o exercício regular das atividades da empresa executada, que devido à penhora não poderia dispor de seu patrimônio.
Em seu parecer, Pontes de Miranda ressaltou o reconhecimento pelo juízo da falência da falsidade dos títulos executivos, e, com base nisso, defendeu a desnecessidade da realização da penhora in casu para que o executado pudesse apresentar defesa, alegando, para tanto, que a falta de alguma das condições da ação executiva deveria ser conhecida de ofício pelo magistrado.
O conceito deste instituto sofreu transformações bem como se deu o alargamento das matérias que podem ser suscitadas através do mesmo.
Acerca das matérias arguíveis no instituto, a priori, identifica-se o elemento comum às hipóteses de exceção de pré-executividade, residia na iniciativa de conhecimento da matéria, que tocava ao magistrado, originariamente, cabendo ao devedor suprir sua ocasional inércia, ou seja, só havia a possibilidade de arguir matérias de ordem pública e, por isso, conhecíveis de ofício pelo magistrado.
Nessa época, constantes eram os conceitos que diziam ser o instituto uma espécie de defesa do executado, sem necessidade de garantia do juízo, na qual eram levantadas questões de ordem pública que são conhecíveis de ofício pelo juiz. Sendo esse também o posicionamento ainda adotado por Nelson Nery Júnior e Rosa Nery,
Apesar de que esse não é o posicionamento adotado majoritariamente pela doutrina e jurisprudência, conforme adverte Araken de Assis, autor de uma das mais completas obra sobre o processo de execução.
Pode-se conceituar a exceção de pré-executividade como uma forma de defesa do executado ao processo de execução que é movido contra si, que pode ser manejada independentemente da prévia garantia do juízo exigindo-se a demonstração cabal do vício apontado sem importar em aprofundamento na dilação probatória.
Das muitas nomenclaturas adotadas, três são as que mais se destacam, quais sejam: exceção de pré-executividade, objeção de pré-executividade, e, por último, objeção de não-executividade. Para uma melhor análise, estudaremos em separado os substantivos “exceção” e “objeção”, bem como seus complementos “pré-executividade” e “não executividade”.
Comecemos, portanto, analisando o substantivo “exceção”. O Código de processo civil de 1932, vigente à época em que Pontes de Miranda criou o instituto, utilizava supradito substantivo em seu sentido amplo, para significar toda e qualquer defesa do réu.
Contudo, no CPC de 1973, a palavra “exceção” tinha significado restrito, configurando apenas, rigorosamente, as de ordem processual e que dependem de provocação das partes, conforme se depreende da análise do art. 304 CPC/1973.
A acepção adotada pelo Código de Processo de 1973, e adotada por grande parte da doutrina brasileira, que dá significado mais restrito a “exceção”, restringindo-a as espécies de defesa que não podem ser conhecidas de ofício, fundamenta a alegação de imprecisão terminológica por parte de grandes doutrinadores como José Carlos Barbosa Moreira e Nelson Nery Júnior.
Vejamos o que diz Barbosa Moreira acerca da utilização do termo:
“ Passemos ao substantivo “exceção”. Sem dúvida, cuida-se de palavra equívoca, que no correr dos anos tem sido empregada em sentidos diversos, para designar ora o gênero “defesa”, ora a espécie dotada de tal ou qual característica. A equivocidade, porém, é um mal, e tudo aconselha a que evitemos contribuir para perpetuá-la, ou pior, para agravá-la. [...]”
“Acontece que, das várias acepções atribuídas ao vocábulo “exceção”, uma faz jus, até por motivos históricos, à preferência dos estudiosos: a que denota a impossibilidade de conhecimento ex officio pelo juiz, com a correspondente criação, para o interessado, do ônus da alegação. [...]”.
Conquanto a falta de técnica em relação ao diploma processual de 1973, registre-se que a expressão “exceção” não esta de todo incorreta, pois tem sido usada historicamente com o significado de defesa, conforme atesta o supracitado Código de Processo Civil de 1939, bem como outros diplomas legais, dentre eles o Código Civil de 2002, que em vários dispositivos utiliza o termo “exceção” como sinônimo de defesa, a exemplo de seus artigos 190, 281, 294 e 837.
É com base nesse uso histórico do termo exceção, bem como pela adoção maciça da doutrina e jurisprudência deste termo, que autores do porte de Alberto Camiña Moreira e Rita Dias Nolasco defendem a manutenção da nomenclatura exceção de pré-executividade.
Em contraposição à “exceção”, que ventila apenas matérias que dependem de alegação das partes, a “objeção” tecnicamente significa o meio de defesa que se limita às matérias de ordem pública, e que, por isso, podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.
Com base no entendimento de que através do instituto em estudo só podem ser ventiladas matérias de ordem pública, Nelson Nery Júnior, sustenta a denominação objeção de pré-executividade. (In: DE LIRA, Daniel Ferreira. Da exceção à objeção de pré-executividade: a atualidade da defesa pontiana à luz da jurisprudência do STJ. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/21761/da-excecao-a-objecao-de-pre-executividade-a-atualidade-da-defesa-pontiana-a-luz-da-jurisprudencia-do-superior-tribunal-de-justica Acesso em 25.12.2016).
Contudo, o campo de incidência deste instituto se alargou, a ponto de aceitar-se que, através dele, não apenas as matérias de ordem pública, e, portanto, conhecíveis de ofício pelo juiz, possam ser ventiladas, não mais sendo adequado a utilização desse termo. Nesse sentido, Rita Dias Nolasco afirma:
“Mas na verdade, além das matérias de ordem pública, através da exceção de pré-executividade também podem ser alegadas matérias que devem ser objeto de alegação da parte, desde que possam ser demonstradas de plano, sem a necessidade de dilação probatória”.
Passemos, agora, à análise dos complementos: “de pré-executividade” e “de não-executividade”.
José Carlos Barbosa Moreira leciona, com propriedade, que o substantivo abstrato “executividade”, indicando a qualidade daquilo que é executivo, refere-se aos substantivos “título ou processo”. Sendo assim, o prefixo “pré” os atingiria, levando a pensar em processo pré-executivo ou em título pré-executivo.
E complementa que tendo em vista que o que se alega pelo instituto é a falta de executividade do título ou do processo, ou seja, que o processo, instaurado sob vestes executivas, não preenche os requisitos indispensáveis para usar essa indumentária; ou, em outra perspectiva, que o título apresentado pelo exeqüente não constitui passaporte regular para o ingresso na via da execução, melhor seria falar em “não-executividade”. Sob essa perspectiva, correta a posição do ilustre doutrinador.
Contudo, o termo “pré-executividade” também pode ser encarado sob outro aspecto, que não como algo antes do processo ou do título executivo; e sim, como algo que precede aos atos propriamente executivos, ou seja, aqueles que promovem a retirada do patrimônio do devedor.
Este é o posicionamento de Alberto Camiña Moreira, autor da obra mais completa sobre o tema, no que é seguido por Rita Dias Nolasco, senão vejamos:
Pré-executividade não significa, por evidente, pré-processo de execução, o que representaria atividade extrajudicial, mas sim possibilidade de defesa antes da penhora, antes do gravame, antes da constrição, antes, enfim, dos atos marcantemente executivos [...].
Em síntese: em relação aos substantivos “exceção” e “objeção” vimos que o este último só se presta para aqueles que defendem a utilização do instituto apenas com base em matérias de ordem pública, conhecíveis de ofício pelo magistrado, e, portanto, inadequado para a realidade do instituto, pois não esgota todos os casos de sua utilização.
Quanto ao termo “exceção” vimos a falta de precisão terminológica em relação ao Código de Processo Civil de 1973, posto que para este, tecnicamente, as exceções são usadas para trazer a baila matérias não conhecíveis de oficio pelo magistrado, o que corresponde, na prática, a menor parte das hipóteses de utilização do instituto, contudo, não é de todo impróprio o seu uso, posto que historicamente o termo tem sido usado como sinônimo de defesa.
Este é o posicionamento de Alberto Camiña Moreira, autor da obra mais completa sobre o tema, no que é seguido por Rita Dias Nolasco, senão vejamos:
Pré-executividade não significa, por evidente, pré-processo de execução, o que representaria atividade extrajudicial, mas sim possibilidade de defesa antes da penhora, antes do gravame, antes da constrição, antes, enfim, dos atos marcantemente executivos [...].
Em síntese: em relação aos substantivos “exceção” e “objeção” vimos que o este último só se presta para aqueles que defendem a utilização do instituto apenas com base em matérias de ordem pública, conhecíveis de ofício pelo magistrado, e, portanto, inadequado para a realidade do instituto, pois não esgota todos os casos de sua utilização.
Quanto ao termo “exceção” vimos a falta de precisão terminológica em relação ao Código de Processo Civil de 1973, posto que para este, tecnicamente, as exceções são usadas para trazer a baila matérias não conhecíveis de oficio pelo magistrado, o que corresponde, na prática, a menor parte das hipóteses de utilização do instituto, contudo, não é de todo impróprio o seu uso, posto que historicamente o termo tem sido usado como sinônimo de defesa.
Quanto aos complementos “de pré-executividade” e “de não-executividade”, ambos estão corretos, porquanto o primeiro significa aquilo que vem antes dos atos propriamente executivos; o segundo, refere-se à negação da qualidade de executivo do título ou do processo, que se apresentam sob a veste executiva.
Portanto, o problema de falta de precisão terminológica encontra-se no primeiro substantivo da expressão, o que, inclusive, não foi solucionado por Barbosa Moreira , o qual apenas critica o substantivo “exceção”, conforme vimos.
Analisando-se a casuística do instituto, observa-se que, com a ampliação de seu âmbito de incidência, resta como ponto comum o caráter restrito da prova admissível nessa espécie de defesa, independentemente do fato de ser a matéria conhecível ex officio, ou apenas se alegada pela parte, conforme veremos no tópico específico.
Destarte, devemos encontrar um substantivo que tenha significado mais genérico que “exceção” ou “objeção”[18], o qual poderia ser impugnação, que, segundo Plácido e Silva , significa na prática forense todo ato de repulsa, de contestação, de contradita, praticado contra atos do adversário ou parte contrária, pelos quais se procura anular ou desfazer suas alegações ou pretensões, ou impedir que promova ato processual, demonstrado ou julgado injusto.
Embargos do Executado.
Quando a execução se fundar em título executivo extrajudicial, a defesa do executado ocorre através de embargos do executado (arts. 914 ao 920 do CPC/2015). Trata-se de mecanismo de defesa distinto da impugnação ao cumprimento da sentença, especialmente por ter natureza de processo de conhecimento autônomo.
Assim, o oferecimento de embargos pelo executado faz instaurar um novo processo autônomo em relação ao processo executivo.
Destaque-se que os embargos do executivo dotados de natureza cognitiva, será o meio usado para análise e decisão acerca da defesa oferecida pelo executado (que passa a ser denominado de embargante) enquanto que o exequente será chamado de embargado.
O CPC chama-se este meio de defesa do executado de embargos à execução. Emprega-se o texto da lei processual como a expressão “embargos do executado” conforme aparece nos artigos 903 e 1.012, III do CPC/2015 tidas como sinônimas e, assim tal texto deve ser interpretado.
A preferência pelo uso de “embargos do executado” e, não “embargos à execução”, porém, tem uma razão. Pois em alguns casos, a defesa do executado se opõe à execução como um todo. É a hipótese de fundamento de embargos é o pagamento da dívida, ou qualquer outra causa de extinção da obrigação.
Em outros hipóteses, porém, os embargos não se destinam a atacar toda exceção, mas apenas algum ato executivo (quando se deseja impugnar apenas a penhora, que seria incorreta).
Nem sempre os embargos são propostos e opostos à execução, considerando sua integralidade. De qualquer forma, a legitimidade é do executado, há aqueles embargos que pretendem impugnar toda a execução, ou apenas algum ato executivo mas serão sempre estes, os embargos do executado.
Os embargos do executado são perpetráveis independentes da prévia garantia do juízo, vide o art. 914 do CPC/2015 e, devem ser distribuídos por dependência ao juízo da execução, que tem competência funcional e, sendo portanto, absoluta para deles conhecer.
É preciso porém, atentar-se para o caso especial da execução que tramita por carta precatória. É, que, neste caso, os embargos tanto podem ser apresentados no juízo deprecante como no juízo deprecado, mas a competência para deles conhecer será, em regra, do juízo deprecante[19].
Só será competente o juízo deprecado para conhecer dos embargos do executado se versarem, unicamente, sobre vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens efetuados no juízo deprecado (art. 914,§2º CPC/2015).
Ou seja, quando os embargos se voltarem unicamente contra atos executivos praticados pelo juízo deprecado, deste será a competência funcional, para deles conhecer. Nos demais casos, a competência será do juízo deprecante. Nesta hipótese, oferecidos os embargos em juízo e, sendo competente outro, deverá o órgão que os recebeu, encarrega-se da remessa ao juízo competente.
Uma vez distribuídos os embargos, deverão ser autuados em apartado, tramitando em apenso nos autos da execução. O prazo para o oferecimento dos embargos é de quinze dias úteis, contados da mesma forma como são contados os prazos para oferecimento da conciliação no processo de conhecimento (art. 915 CPC/2015).
Havendo mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar é independente, contando-se a partir da respectiva juntada aos autos da prova de sua citação.
Portanto, uma execução em face de dez executados terá dez prazos para embargar diferentes. Só não será assim, no caso de os executados que sejam cônjuges ou companheiros, nessa hipóteses, em que o prazo será comum, a ser contado a partir da juntada do último comprovante de citação (art. 915,§1º, CPC/2015).
No caso de embargos opostos pela Fazenda Pública, na execução promovida contra ela, o prazo é maior, sendo de trinta dias úteis (art. 910).
No caso de execução por carta, no entanto, há uma regra específica acerca da contagem do prazo para oferecimento de embargos. Pois nesta hipótese, o prazo correrá da juntada nos autos da carta precatória, da certificação de citação quando a competência para delas conhecer for do próprio juiz deprecado (art. 915, §2º, I, CPC/2015).
Correrá, porém, o prazo a partir da juntada nos autos de origem, perante o juízo deprecante da comunicação da citação, a ser feita por meio eletrônico, pelo juiz deprecado do juiz deprecante (art. 915,§2,II e §4º CPC/2015).
Em qualqeur caso de execução movida em face de dois ou mais executados, a formação de litisconsórcio não implica (mesmo havendo advogados distintos), na duplicação de prazos para oferecimento de embargos do executado afastada que é, expressamente, a aplicação da regra prevista no art. 229 (art. 915,§3º).
Ao invés de oferecer embargos, o executado pode apresentar defesa, optar por reconhecer expressamente o crédito do exequente e, justamente com tal reconhecimento comprovar o depósito de trinta por cento do valor integral do valor exequendo (acrescido de custas e honorários[20] advocatícios).
Quando se admite que o executado requeira o pagamento parcelado do saldo da dívida, em até em seis parcelas mensais, acrescidas de atualização monetária e juros de um por cento ao mês (art. 916 CPC/2015).
Trata-se de espécie de moratória judicial, sendo direito do executado o pagamento parcelado (desde que, evidentemente, preencha os requisitos legais), reconhecer expressamente o débito; formular o requerimento no prazo de embargos; comprovar neste mesmo prazo, ter efetuado o depósito de trinta por cento do valor da dívida exequenda.
Tal requerimento feito pelo executado no prazo para impugnação ou embargar acarreta o reconhecimento integral da dívida exequenda, com a consequente renúncia ao direito de opor embargos do executado (art. 918,§6º CPC/2015).
Não é possível para o executado requerer o pagamento parcelado e, além disso, opor embargos, o que constitui comportamento contraditório (venire factum proprium) o que viola o princípio da boa-fé objetiva (art. 5º do CPC/2015). Além de também ocorrer a preclusão lógica.
Diante do requerimento do executado da moratória judicial[21], o exequente será intimado para se manifestar, no prazo de cinco dias, sobre o preenchimento dos pressupostos (art. 916, §1º).
Não tem o exequente o direito de discordar do pagamento parcelado. Só pode ele discutir se os pressupostos legais foram ou não preenchidos. Ademais, deve-se admitir que o exequente suscite perante o juízo da execução a discussão acerca do número de parcelas em que será dividido o pagamento ainda restante (a norma cogita em até seis parcelas).
Cumpre frisar que uma vez preenchidos os pressupostos legais presentes, é direito subjetivo do executado pagar o parcelamento[22]. Uma vez que o parcelamento do pagamento deferido, o exequente poderá levantar os valores já depositados sendo suspensos os atos executivos (art. 916,§3º).
Enquanto não for apreciado o parcelamento requerido pelo executado, o que na prática leva e demora algum tempo, incumbirá ao executado depositar as parcelas que forem vencendo, ficando desde logo autorizada o levantamento, pelo exequente, das quantias pagas e depositadas (art. 916,§2º CPC/2015).
Sendo indeferido o pagamento parcelado, seja por faltar preenchimento de algum requisito legal, a execução retomará seu curso normal, mantido o depósito que o executado tenha efetuado, o qual deverá ser convertido em penhora.
Se deferido o parcelamento, apesar de o executado deixar de depositar tempestivamente quaisquer das parcelas aprazadas, ocorrerá o vencimento antecipado das prestações subsequentes, devendo prosseguir a execução, com imediato reinício de atoas executivos (art. 916, §5º, II CPC/2015).
Afora isto, será imposta ao executado, em favor do exequente, a multa de dez por cento sobre o valor das prestações não pagas (incluídas as que antecipadamente vencerem) conforme o art. 916,§5º, II do CPC/2015.
Este instituto da moratória judicial não se aplica nem mesmo subsidiariamente ao cumprimento de sentença por força de expressa previsão legal neste sentido conforme o art. 916, §7º do CPC/2015 o que de certa maneira veio a contrariar entendimentos jurisprudenciais pacificados no STJ.
Resta evidente que se optou o executado, porém, por oferecer os embargos, poderá alegar as matérias elencadas no art. 917 do CPC/2015[23]. Poderá o executado alegar inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação (art. 917, I).
Desta forma, o embargante poderá sustentar, em sede de embargos, que o título de que se valeu o exequente-embargado não tem eficácia executiva (por lhe faltar algum requisito legal) ou que a obrigação ainda não seja exigível (por estar sujeita ao termo ou a condição).
Pode ainda o embargante alegar que houve penhora incorreta ou avaliação errônea (art. 917, III) ser-lhe-á possível alegar, desde logo, nos embargos, que houve vício da penhora ou erro no valor da avaliação.
Se a penhora ou a avaliação ocorram depois do oferecimento dos embargos, a matéria pode ser arguido por mera petição no prazo de quinze dias úteis a contar da ciência, pelo executado (art. 917, §1º CPC/2015).
Pode o embargante alegar excesso de execução ou cumulações indevida de execuções. Ainda cabe nos embargos a alegação de excesso de execução, informando-se que o exequente pretende receber valor superior ao verdadeiramente devido, tendo o embargante o ônus de declarar, na peça exordial, o valor que admite como correto, apresentando o demonstrativo discriminado e atualizado do valor de seu débito (art. 917,§3º CPC/2015), sob pena de não conhecimento desta alegação.
E, se for este o único fundamento dos embargos opostos, serão eles liminarmente rejeitados (art. 917,§4º, I CPC/2015). Mas, se houver outro fundamento além desse, os embargos serão processados, porém a alegação sobre o excesso de execução não será apreciada.
Já na execução de entrega da coisa, admite-se que o executado ofereça os embargos de retenção (art. 917,IV do CPC/2015). Trata-se de defesa através da qual o executado sustenta ter direito de reter a coisa cuja entrega é exigida até que seja indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis que tenha feito no bem.
Nos termos do art. 1.219 do Código Civil Brasileiro que aduz sobre o possuidor de boa-fé que tem direito à indenização e, aponta ainda, o direito de retenção pelo valor das benfeitorias úteis e necessárias realizadas.
Oferecidos os embargos por retenção de benfeitorias, poderá o exequente-embargado postular a compensação de seu valor com o dos frutos ou dos danos que sejam considerados devidos pelo executado-embargante.
Neste caso, incumbirá ao juiz determinar a realização de prova pericial para apuração de ambos os valores (art. 917,§5ºCPC/2015). Ainda, poderá o exequente requerer, a qualquer tempo, sua imissão na posse da coisa, desde que presente caução[24] ou deposite o valor devido pelas benfeitorias úteis ou necessárias ou quantia resultante da compensação (art. 917,§6º do CPC/2015).
Pode o executado por meio de embargos alegar, ainda em sua defesa, a incompetência absoluta ou mesmo relativa, do juízo da execução. (art. 917, V). A incompetência absoluta, porém, pode ser alegada a qualquer tempo e por mera petição dirigida ao juiz da execução.
No caso de incompetência relativa, no entanto, não sendo a questão suscitada nos embargos dar-se-á naturalmente a prorrogação da competência, de modo que o juízo que fosse relativamente incompetente passará, em razão, da inércia do executado, ser o competente.
Pode o executado alegar, em seus embargos, “qualquer matéria que lhe seria lícito como defesa em processo de conhecimento (art. 917, VI). Pois caso não tenha havido processo cognitivo prévio à formação do título executivo judicial, não estarão presentes os fatores que acarretam à limitação da cognição existente na impugnação ao cumprimento da sentença.
Por essa razão, permite-se ao executado que faça a alegação de toda e qualquer matéria de defesa que poderia ter alegado se tivesse sido demandado em um processo de conhecimento.
A petição inicial dos embargos em face de sua natureza de processo cognitivo deverá preencher todos os requisitos formais exigidos por lei, ex vi o art. 319 do CPC/2015. Além de a petição ser acompanhada de cópias de peças processuais relevantes, as quais poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado que as anexou, sob sua responsabilidade pessoal (art.914,§2º do CPC/2015).
A intempestividade dos embargos acarreta naturalmente sua rejeição liminar, com a prolação de sentença terminativa, extinguindo-se o feito sem resolução do mérito. Repare que o prazo de quinze dias úteis para o oferecimento de embargos é prazo extintivo de interesse - adequação. Após o referido prazo, os embargos deixam de ser a via processual adequada para que o executado venha deduzir sua defesa.
Porém, não resulta a perda de direito material posto que não se esteja diante de prazo decadencial ou prescricional, trata-se de prazo meramente processual. Nada impede que o executado se valha de outras vias processuais para galgar a tutela a seu favor.
No caso de execução de dívida já paga, pois caso não tenha oferecidos os embargos à execução, não impede de posteriormente ajuizar a ação através da qual se veicule a pretensão de declaração de inexistência da obrigação (ou até mesmo, a repetição do indébito). Daí, a importância de se frisar que a sentença que rejeita liminarmente os embargos intempestivos se dá por sentença que não resolve o mérito da causa, ou seja, é terminativa.
Aplica-se à petição de embargos à execução todas as hipóteses de indeferimento da petição inicial do art. 330 do CPC/2015. Mas, ainda se exige que o juiz antes de indeferi-la, dê ao demandante a oportunidade para corrigir o defeito da petição exordial (art. 321, caput e parágrafo único do CPC/2015).
Também é aplicável aos embargos o dispositivo que prevê a improcedência liminar do pedido (art. 332 do CPC/2015). Se os embargos veicularem pretensão contrária ao enunciado de súmula do STF ou STJ, ou que estejam em conflito com acórdão proferido pelo STF ou STJ em julgamento de recursos repetitivos, ou ainda, que sejam contrários ao entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) ou de assunção de competência, ou, por fim, que contrariem os enunciados de súmulas do tribunal de justiça sobre o direito local.
A improcedência liminar dos embargos se dá por sentença com resolução de mérito. Só não haverá a necessidade de ouvir previamente o embargante quando este em sua petição inicial, já tenha se manifestado de forma específica sobre o ponto (como, por exemplo, no caso de o embargante em petição inicial sustentar a inaplicabilidade, ao caso concreto, de certo enunciado de súmula do STJ). Neste caso, já terá ocorrido o prévio e efetivo contraditório.
Porém, há um caso especial de improcedência liminar que é específico de embargos à execução. Ocorre quando o embargante, por exemplo, se limita a arguir tese estapafúrdia (como seria, o caso de sustentar a impossibilidade de se atender à pretensão executiva deduzida por um locador de imóvel, ao fundamento de que a cobrança de aluguel seria inconstitucional por violar o direito fundamental à moradia).
Nesse caso, incumbe ao juiz proferir depois da oitiva do embargante sobre o ponto, se for o caso, em respeito ao princípio do contraditório, sentença julgando liminarmente improcedentes, os embargos do executado e, com isso, protegendo a parte contrária do abuso de direito de demandar.
Soma-se a isto o fato de que o oferecimento de embargos manifestamente protelatórios constitui ato atentatório à indignidade da justiça, o art. 918, parágrafo único do CPC/2015, o que acarreta a imposição de multa de até 20% do valor atualizado da causa (art. 77, §1º CPC/2015).
Tal multa é devida ao Estado ou à União, conforme o processo tramite na justiça estadual ou mesmo na justiça federal. Não ocorrendo o caso de rejeição liminar dos embargos do executado, estes serão recebidos estabelecendo a lei processual que tal recebimento se dará sem efeito suspensivo (art. 919 do CPC/2015).
Porém, pode haver atribuição de efeito suspensivo por decisão judicial (é o chamado efeito suspensivo ope iudicis[25]) a requerimento do embargante, quando presentes todos os requisitos para a concessão da tutela provisória (de urgência ou de evidência) e, desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução[26] suficientes (art. 919, §1º do CPC/2015).
O requerimento de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do executado pode ser atribuído a qualquer tempo, vide o enunciado 546 do FPPC (Fórum Permanente de Processualistas Civis).
A decisão que atribui o efeito suspensivo aos embargos do executado poderá ser, a requerimento da parte interessada, modificada ou revogada, a qualquer tempo, se tiverem cessado as circunstâncias que a motivaram (art. 919,§2º).
Se o efeito suspensivo aos embargos tiver sido atribuído apenas parcialmente referindo-se apenas a uma parcela do objeto da execução, esta prosseguirá normalmente com a prática de atos executivos que se refiram à outra parte, não atingida pelo efeito suspensivo atribuído por um só dos executados, a execução (art. 919,§3º).
E no caso de concessão do efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um só dos executados, a execução poderá prosseguir contra os executados que não tenham embargado, salvo se o fundamento dos embargos for comum aos demais (art. 919, §4º).
De toda sorte, a concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação de atos de substituição ou de reforço (retius, ampliação) ou de redução de penhora, nem a avaliação de bens.
Em outras palavras, significa dizer que a atribuição de efeito suspensivo aos embargos do executado impede, tão-somente, a prática de atos de expropriação e satisfação do crédito exequendo.
Recebidos os embargos, o exequente será ouvido, nos termos do art. 920, I do CPC/2015 no prazo de quinze dias úteis devendo, para tanto ser citado na pessoa de seu advogado, através de meios usualmente usados para a intimação dos patronos e patronas das partes, não sendo necessários que a procuração outorgada ao advogado lhe atribua os poderes especiais para receber citação.·.
Decorrido o prazo para que o embargado responda, o juiz julgará desde logo a causa ou, se necessária a uma maior dilação probatória, colherá as provas necessárias, realizando a audiência de instrução e julgamento se necessário (art. 920, II do CPC/2015). Encerrada a instrução probatória (ou se mostrar desnecessária), o juiz, enfim, prolatará a sentença (art. 920, III do CPC/2015).
Conclui-se que os embargos são o misto de ação e defesa, de modo que o executado pode manejá-los para uma ou para as duas finalidades conforme o caso. Sublinhe-se que o executado deva exercer tal direito de embargo tempestivamente.
E, caso o prazo tenha se esvaído, poderá o executando ainda, utilizar-se de outros meios para atacar o crédito ou o título executivo, seja através de ação autônoma de impugnação que é exercitável dentro do prazo que o direito material fixar para esse exercício, ou ainda, através da objeção e/ou exceção de executividade por simples petição, enquanto ainda estiver pendente o processo de execução baseado em título executivo judicial ou extrajudicial.
No CPC de 1973 as hipóteses que admitiam a oposição de embargos do devedor na execução contra a Fazenda Pública eram listadas taxativamente, ex vi o art. 741 do CPC/1973.
Atualmente, a Fazenda Pública ainda detém o privilégio de alegar qualquer defesa que lhe seja autorizada no processo de conhecimento (art. 910, §2º CPC/2015), de forma que mesmo as matérias de ordem pública podem ser discutidas por meio de embargos à execução.
Em regra geral, os embargos não acarretam a suspensão da execução. Assim, apesar de ajuizados os embargos, o processo de execução continuará a correr normalmente. Haverá assim dois processos tramitando concomitantemente, o que requer redobrada atenção dos advogados.
Referências:
ALVIM, Agostinho. Da inexecução das Obrigações e Suas Consequências. São Paulo: Saraiva, 1955.
ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. São Paulo: RT, 2012.
BRUSCHI, Gustavo Gomes. (coordenação). Execução Civil e cumprimento da sentença. São Paulo: Método, 2006.
CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2.ed, São Paulo: Atlas, 2016.
DE LIRA, Daniel Ferreira. Da exceção à objeção de pré-executividade: a atualidade da defesa pontiana à luz da jurisprudência do STJ. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/21761/da-excecao-a-objecao-de-pre-executividade-a-atualidade-da-defesa-pontiana-a-luz-da-jurisprudencia-do-superior-tribunal-de-justica Acesso em 25.12.2016.
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito processual Civil. Execução. Volume 5, 4ª edição. Salvador: JusPODIVM, 2012.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Volume IV. 3ª edição. Sâo Paulo: Malheiros, 2009.
ELIA JUNIOR, Mario Luiz. Vícios transrescisórios da sentença. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI36053,11049-Vicios+transrescisorios+da+sentenca Acesso em 25.12.2016..
FUX, Luiz. Novo Código de Processo Civil Temático. 1.ed. São Paulo: Editora Mackenzie, 2015.
HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. Teoria Geral do Processo. Niterói-RJ: Editora Impetus, 2012.
______________________________Novo Código de Processo Civil. Comparado e Anotado. Niterói-RJ: Editora Impetus, 2015.
LEITE, Gisele. Defesa do réu: a antítese processual no Novo Código de Processo Civil brasileiro. Disponível em: http://www.prolegis.com.br/defesa-do-reu-a-antitese-processual-no-novo-codigo-de-processo-civil-brasileiro/ Acesso em 25.12.2016.
____________Considerações sobre a defesa no processo civil brasileiro. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=574 Acesso 26.12.2016.
MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil. Comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
MEDINA, José Miguel Garcia. Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MELO, Nehemias Domingos (coordenador). Novo CPC Anotado, Comentado, Comparado. São Paulo: Editora Rumo Legal, 2015.
MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado. Exceção de Pré-Executividade. São Paulo: Saraiva, 1998.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil (Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973). Volume V. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
_________________________. O Novo Processo Civil Brasileiro. 22ª edição. Revista e Atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.(Coordenadores). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves. Novo CPC. Código de Processo Civil. Lei 13.105/2015. Inovações. Alterações. Supressões. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.
NOLASCO, Rita Dias. Exceção de Pré-executividade. Doutrina, Jurisprudência e Prática. 2.ed., São Paulo: Elsevier/Método, 2004.
NUNES, Jorge Amaury Maia; DA NÓBREGA, Guilherme Pupe. Embargos à execução: questões atuais. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/ProcessoeProcedimento/106,MI238155,31047-Embargos+a+execucao+questoes+atuais Acesso 26.12.2016.
Silva, De Plácido. Vocabulário Jurídico conciso. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Glaucia Carvalho. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
TARTUCE, Flávio. O novo CPC e o Direito Civil. Impactos, diálogos e interações. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.
THEODORO JUNIOR, Humberto. A Reforma da Execução do Título Extrajudicial, Rio de Janeiro Forense, 2007.
