CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, fica fácil perceber a magnitude da proibição da proteção insuficiente, enquanto segundo viés da proporcionalidade, como um parâmetro jurídico da proteção e efetivação dos direitos sociais, de modo que com ele se reforça, inegavelmente, um mecanismo certeiro de resguarde da força normativa dos mandamentos Constitucionais, quanto a suas ordens programáticas e de máxima efetividade dos direitos jusfundamentais por ela juramentadas.
O princípio estruturante da proporcionalidade, como base estruturante do Estado de Direito, em seu vértice da proibição de insuficiência encontra sustentação no próprio âmago dos direitos sociais garantidos pela Constituição, na medida em que se torna um positivo mecanismo de proteção desses direitos, seja combatendo a inércia ou a omissão dos poderes públicos constituídos.
Mesmo com uma crise anunciada no hoje Estado Social, causado por diversos fatores da mundialização geracional, é papel de todos, precipuamente do Estado, o combate a apanágios sociais e a busca por uma justiça social totalmente equânime. E é nesse contexto dogmático que exsurge a proibição da insuficiência, como garantidor da proteção e efetivação dessa busca, notadamente dos direitos às prestações, que exigem, sempre uma atuação de fazer ativa de todos os envolvidos.
Dessa forma, ao fixar os direitos sociais e imbrica-los aos direitos de liberdade, como forma de criar um todo, e sopesar sua dimensão objetiva, que significa, sinteticamente, olhar esses direitos com uma visão ampla e comunitária, é que se vislumbra a máxima do dever de proteção, inclusive vindo de terceiros ou particulares, como mote basilar da proibição do déficit. Neste âmago, considerando a dimensão objetiva, incumbe aos poderes públicos, além de tal proteção, organizar o seu arcabouço legislativo, estruturar o Judiciário e executar políticas públicas nesse contexto programático.
Apesar de dificuldade de pacificação doutrinária no que toca a análise da proibição da deficiência ou da encruzilhada dogmática como alcunhou o professor Jorge Sampaio em sua doutrina, é certo que este princípio que advém da proporcionalidade, vem a ser um inovador doutrinário e jurisprudêncial para a proteção de direitos sociais.
Primeiro pela sua estruturação, que se transpõe na idoneidade do meio apresentado, ou seja quando, houver meios ao dispor da autoridade pública, nenhuma medida idônea para que se protejam os bens jurídicos à guarita pelo ordenamento constitucional for adotada, de maneira que este pemaneça inerte ou omisso; na suficiência ou necessidade do meio, quando se cuida de inquirir qual dessas medidas existentes seja a melhor para a proteção dos direitos sociais, e dentro várias escolhas, que faça pela mais adequada; e por fim quanto à uma ponderação de bens, onde se entra em análise os argumentos pró e contras, à luz do caso concreto, através do diagnostico circunstancial e específico, para que se ache a solução do problema, induzindo a uma primazia que seja condicionada a um dos direitos sociais, envoltos na colisão.
E segundo por sua consequência de aplicação, que descamba em um respeito a um mínimo vital, em total sintonia com a dignidade da pessoa humana, em que não se veriqfique uma situação totalmente fora da razoabilidade, no qual resulte em um aspecto negativo ou desvantajoso aos titulares do direito.
Ex positis, o tema em estudo, desta maneira, possui várias nuances que o deixa de certa forma emaranhada a outras questões e sempre vai necessitar de uma análise e exame mais profundas para o seu completo entendimento. Nunca se quis aqui esgotar o tema de alguma forma, pois a dificuldade é inerente a este intento, principalmente pelo fato da matéria caminhar de forma tímida na doutrina da hermenêutica constitucional e na práxis jurídica. Porém o aqui investigado nos faz refletir ainda mais a respeito da temática, encaminhando-nos a um possível norte para que se entenda, mesmo que de forma perfunctória o princípio da proibição da insuficiência, sua importância e interligação à realização dos direitos sociais, bem como sua capacidade de ser umbilicalmente fixado como parte essencial do Estado de Direito.
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Notas
[1] NOVAIS, Jorge Reis. Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 14 e MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Constitucional – Estado e Constitucionalismo. Constituição. Direitos Fundamentais. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2016, v. 1, pp. 44-45.
[2] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2015, T. IV, p. 25; NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., pp. 15-17 e MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Constitucional..., pp. 47 e 58.
[3] Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito..., idem e NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., p. 18.
[4] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., pp. 21, 22 e 24; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 116-117; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito... p. 30 e MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Constitucional..., pp. 64-66.
[5] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., p. 27.
[6] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., p. 30 e SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 119.
No que toca ao acréscimo da semântica Democrática e Social em Estado de Direito JORGE REIS NOVAIS leciona que isto não retira sua univocidade conceitual nem sua finalidade inerente, visto que, tal como o temos vindo a caracterizar, o Estado de Direito, da nossa época é, por definição, social e democrático, pelo que, em rigor, seria desnecessária, por pleonástica, a referida adjectivação. Todavia, a sua utilidade reside na transparência com que elucida as dimensões essenciais de uma compreensão actualizada do ideal de limitação jurídica do Estado com vista à garantia dos direitos fundamentais do cidadão. De facto, ela sugere imediatamente a confluência no mesmo princípio estruturante da ordem constitucional de três elementos que poderíamos sintetizar por: a segurança jurídica que resulta da protecção dos direitos fundamentais, a obrigação social de modelação da sociedade por parte do Estado e a autodeterminação democrática in Op. cit., p. 37.
[7] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., pp. 31-32.
[8] Cf. SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 120.
[9] Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito..., p. 37.
[10] NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais enquanto Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, pp. 20-23.
[11] BOBBIO, Noberto. A era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 20.
[12] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Os Princípios Estruturantes..., pp. 33 e 34.
[13] JORGE MIRANDA nos ensina que a questão dos refugiados é algo tão atual que não pode deixar de ser rememorado. Para o catedrático o refugiado é alguém que procura escapar à perseguição ou à ameaça de perseguição política, étnica, religiosa, cultural, a uma calamidade natural ou tecnológica de grandes proporções, a uma crise alimentar sem paralelo, ou a qualquer outra ameaça à sua vida no país ou no lugar donde vem. Dessa maneira há uma obrigação no que toca ao país aonde chega ou aonde pretende chegar, com garantia de liberdade e segurança e com as prestações de bens sem as quais não sobreviveria. In MIRANDA, Jorge. Direito de Asilo e Refugiados na Ordem Jurídica Portuguesa. Lisboa: Universidade Católica Editora – série argumento, 2016, p. 9.
[14] Sob esse aspecto atual dos direitos fundamentais, há uma clara interligação entre o que se chama de direitos das gerações futuras e sustentabilidade, onde o professor JORGE MIRANDA infere que ao se olhar para as futuras gerações, este também é o olhar da sustentabilidade, sob diversos aspectos: ambiental; cultural, perante a globalização de esteriotipos que ameaçam as identidades locais; financeira dos serviços sociais, perante o envelhecimento das populações e a quebra da natalidade ou o crescimento exponencial em diversos locais do mundo; e ainda a laboral, perante as inovações tecnologicas constantes que ameaçam a estabilidade de empregos in MIRANDA, Jorge. Manual de Direito..., pp. 51-52.
[15] Cf. MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Constitucional..., p. 75.
[16] SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, proporcionalidade e direitos fundamentais : o direito penal entre proibição de excesso e de insuficiência. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2005, V. 81, pp. 325-386.
[17] Idem.
[18] CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2012, pp. 138-139.
[19] MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de Direito Constitucional: Teoria da Constituição em tempo de Crise do Estado Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, T. 2, V.2, p. 451.
[20] Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito..., pp. 10-13.
[21] Cf. MIRANDA, Jorge. Op. cit., pp. 123-124.
JORGE MIRANDA reza ainda que nos direitos de liberdade, parte-se da ideia de que as pessoas, só por o serem, ou por terem certas qualidades ou por estarem em certas situações ou inseridas em certos grupos ou formações sociais, exigem respeito e proteção por parte do Estado e dos demais poderes. Nos direitos sociais, parte-se da verificação da existencia de situações de necessidade e de desigualdades de facto - umas derivadas das condições físicas e mentais das proprias pessoas, outras derivadas de condicionalismos exógenos (economicos, sociais, geográficos, etc.) e da vontade de as vencer para estabelecer uma relação solidária entre todos os membros da mesma comunidade política. in MIRANDA, Jorge. Estado Social, crise económica e jurisdição constitucional. Coimbra: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. 55, nºs 1-2, 2014, p. 377.
[22] Cf. MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 131.
[23] Quanto a outros direitos como o direito ao ambiente, desporto, lazer ou os direitos especiais de apoio às crianças, aos idosos aos portadores de deficiência, às famílias, o professor não os considera nesta obra, por entender que não existe entre eles um ponto de vista universalizável, a mesma associação material às necessidades vitais da pessoa e ao princípio da dignidade da pessoa humana, isso porque apresentam algumas características estruturais que complexificam a sua análise, pelo menos por agora. Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais..., pp. 40-41.
[24] DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2014, p. 53; ALEXANDRINO, José Melo. Direitos Fundamentais: introdução geral. Cascais: Princípia, 2011, p. 45 e MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 132.
[25] Cf. SILVA, José Afonso da. Op. cit., pp. 289-290;
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo lembram que a expressão direitos sociais se justifica porque seu objetivo é a melhoria de vida de vastas categorias da população, mediante políticas públicas e medidas concretas de política social. Mas isso não os tornam direitos coletivos [...] in Op. cit., p 52.
[26] Cf. MIRANDA, Jorge. Op. cit., pp. 128, 131 e 132 e DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Op. cit., p. 50.
[27] MIRANDA, Jorge. Estado Social... p. 378.
[28] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 476-477 e DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. pp. 52-53.
[29] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Lisboa: Almedina, 2001, p. 111.
[30] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 144 e NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais..., p. 137.
[31] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Os Princípios Constitucionais..., pp. 17 e 199.
[32] NETTO, Luísa Cristina Pinto e. Os Direitos Sociais como Limites Materiais à revisão Constitucional. Salvador: Editora JusPodivm, 2009, pp. 41-42
[33] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 146.
[34] FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, pp. 41 e 45; SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 147.
JORGE REIS NOVAIS a respeito da tal dimensão objetiva dos direitos sociais lembra o que aqui foi mencionado de que resultam sempre para os poderes públicos deveres de respeito proteção e promoção, promoção está que há de ser levada num e noutro sentido, ou seja, no sentido da progressão da protecção, mas também da não diminuição da protecção já alcançada in NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais..., pp. 46 e 260.
[35] Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Op. cit., p. 379.
[36] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais..., p. 182.
[37] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 147 e NOVAIS, Jorge Reis. Idem.
[38] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 150.
[39] Para o tratadista alemão, formal é aquela objeção quando se fala na falta de justiciabilidade, determinabilidade e dependência do Poder Legislativo, já a objeção substancial dos direitos sociais é quando se afirmam que eles são incompatíveis – ou, ao menos colidem – com normas constitucionais materiais. In ALEXY, Robert. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 507.
[40] Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 481.
JORGE REIS lembra que apesar da doutrina aferir a reserva do possível apenas aos direitos sociais, o custo financeiro também pode ser vislumbrado nos direitos de liberdade, nos quais estariam em certos casos condicionados financeiramente e econômica, isto porque, em última análise, a monta encontra-se vinculada ao próprio funcionamento do Estado de Direito. In NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais..., pp. 99, 105 e ss.
[41] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Os Princípios Constitucionais..., pp. 294-295.
[42] NETTO, Luísa Cristina Pinto e. Op. cit., pp. 36-37 e SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na perspectiva Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 291.
ALEXY por exemplo cita o caso prático da questão do direito fundamental ao trabalho: qual o seu conteúdo? A escala de possíveis interpretações vai desde um direito utópico de todos a qualquer trabalho que se deseje, em qualquer lugar e em qualquer momento, até um direito compensatório a um auxílio-desemprego. Mas qual deve ser o valor desse auxílio? Os problemas dos outros direitos fundamentais sociais não são muito diferentes. Até mesmo no caso do direito fundamental social mais simples, o direito a um mínimo existencial a determinação de seu exato conteúdo suscita algumas dificuldades in ALEXY, Robert. Op. cit., p. 507.
[43] Cf. NETTO, Luísa Cristina Pinto e. Op. cit., p. 38.
[44] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Lisboa: Almedina, 2001, pp. 182, 373, 374; NOVAIS, Jorge Reis. Os Princípios Constitucionais... p. 293, ALEXANDRINO, José Melo. Op. cit, pp. 45-46 e ALEXY, Robert. Op. cit, p. 508.
[45] VAZ, Manuel Afonso. Lei e Reserva da Lei: a causa da lei na Constituição Portuguesa de 1976. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1996, pp. 365, 373, 374.
[46] Cf. MIRANDA, Jorge. Op. cit., pp. 382-383.
[47] Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Op. cit., p. 153.
[48] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais..., pp. 59 e 243.
[49] Cf. DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Op. cit., p. 89.
Interessante citar a doutrina que trata de direitos fundamentais e direitos fundamentais de Claus-Wilhelm Canaris, para quem os direitos fundamentais devem ser aplicados a leis de direito privado como direito imediatamente vigente, de forma imediata, inclusive estas servindo para a concretização de imperativos de tutela de direitos fundamentais e sua proteção in CANARIS, Claus-Wilhelm. Op. cit., pp. 32, 34, 36, 129.
[50] ALEXANDRINO, José Melo. A Estruturação do Sistema de Direitos, Liberdades e Garantias na Constituição Portuguesa. Coimbra: Almedina, 2006, v. II, pp. 81 e ss. e ALEXANDRINO, José Melo. Direitos Fundamentais..., pp. 63 e ss.
[51] ALEXANDRINO apenas cita o caso da Constituição Portuguesa, mas de forma análoga, tal ideia pode ser aplicada ao caso brasileiro in ALEXANDRINO, José Melo. Direitos Fundamentais..., p. 32.
[52] Cf. MIRANDA, Jorge. Op. cit., pp. 239 e ss.
[53] Cf. NETTO, Luísa Cristina Pinto e. Op. cit., pp. 47-48.
[54] ALEXANDRINO também relembra que relativamente aos direitos econômicos, sociais e culturais na CRP/76, o legislador afastou-se da tradição constitucional, que colocara sempre no universo dos direitos individuais um direito social mínimo, para preferir um catalogo desenvolvido de direitos e deveres economicos, sociais e culturais, embora o reconhecimento desse direito a um mínimo para uma existencia condigna tenha reaparecido no final do século XX, pela via da jurisprudencia do Tribunal Constitucional in ALEXANDRINO, José de Melo. A Estruturação do Sistema de Direitos..., pp 108, 567 ss. e 626 ss.
[55] Cf. MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 192.
[56] Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 398.
[57] Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 403.
[58] JORGE REIS lembra que ao citar o princípio da proporcionalidade em um espectro de amplitude, o mesmo pode ser designado de proibição do excesso. Porém perfilho no bojo deste trabalho que a proibição do excesso se trata de uma consequência da proporcionalidade em sentido lato. In NOVAIS, Jorge Reis. Os Princípios Constitucionais... pp. 161 e ss; VIRGILIO AFONSO DA SILVA entende a proporcionalidade não como um princípio, pois princípio seria uma norma que exige que alguma coisa seja realizada na maior medida do possível diante das condições fáticas e jurídicas do caso concreto, e, dessa forma, não atenderia a esse raciocínio; nem mesmo como máxima, no sentido da tradução direta do termo alemão, pois máxima além de não ser um termo muito utilizado na doutrina, passa a falsa impressão de ser uma mera recomendação, e não um dever, como é o caso da aplicação da proporcionalidade. Para o autor, esta tem a estrutura de regra, visto que impõe um dever definitivo: se for o caso de aplica-la, tal aplicação não esta sujeita a condicionantes fáticas e jurídicas do caso concreto ou seja, a aplicação, portanto, é feita no todo. Como regra, isto posto, a proporcionalidade estaria mais bem qualificada, mas lembrando que regra sob o prisma de tipo especial e não regra de conduta, nem regra de atribuição de competências. in SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009. pp. 168-169.
Comungo do entendimento que a proporcionalidade deve ser alcunhada de princípio, pois além de se moldar as características gerais de princípio, esta acepção da palavra é a facilmente a mais utilizada, entendida e encontrada em todas as doutrinas pesquisadas para este relatório.
[59] Cf. NOVAIS, Jorge Reis, Idem; MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 354, MORAIS, Carlos Blanco de. Op. cit., p. 473 e CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., pp. 920-921.
[60] Cf. DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Op. cit, 176.
[61] Expressamente, no que tange dos requisitos a serem preenchidos pelas declarações e execução da excepcionalidade do estado de sítio e emergencia no artigo 19 .º, 2; como princípio fundamental que rege a atuação da Administração pública no artigo 226 º. E de forma implícita, nos artigos 18º, 2 e 3, 272º, 2 e 282º, 4.
[62] No artigo 5º, 2, do Código de Procedimento Administrativo, se colocou o princípio da proporcionalidade como forma limitadora de decisões da Administração Pública que de alguma maneira venham a afetar direitos subjetivos ou interesses que sejam assegurados por Lei aos particulares.
[63] Porém o artigo 5ª, LIV, da CF/88 consagra a legalidade e finalidade, que são princípios implícitos da proporcionalidade;
[64] Como no caso do novíssimo Código de Processo Civil, a Lei 13.105/2015, Art. 8o : Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência; ou ainda o art. 2º, da Lei 9784/99, - que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal – no qual ordena a obediência ao princípio da proporcionalidade como fundamento da boa atuação da Administração Pública.
[65] Artigo 52 º, 1: Qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades. Na observância do princípio da proporcionalidade, essas restrições só podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem efectivamente a objectivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou à necessidade de protecção dos direitos e liberdades de terceiros.
[66] Artigo 18: As restrições feitas nos termos da presente Convenção aos referidos direitos e liberdades só podem ser aplicadas para os fins que foram previstas.
[67] Artigo 4.º 1: Em tempo de uma emergência pública que ameaça a existência da nação e cuja existência seja proclamada por um acto oficial, os Estados Partes no presente Pacto podem tomar, na estrita medida em que a situação o exigir, medidas que derroguem as obrigações previstas no presente Pacto, sob reserva de que essas medidas não sejam incompatíveis com outras obrigações que lhes impõe o direito internacional e que elas não envolvam uma discriminação fundada unicamente sobre a raça, a cor, o sexo, a língua, a religião ou a origem social.
[68] Artigo 29. Normas de interpretação: Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: a. permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista;
[69] Case SA030 (Sunday Times) ou 8734/79 (Sigurd Barthold c/ République Fédérale d’Allemagne).
[70] No caso Argüelles e Outros Vs. Argentina a Corte sentenciando a respeito de padrões da decretação de prisão preventiva a Corte definiu que estas sejam estritamente proporcionais, de tal forma que o sacrifício inerente à restrição do direito à liberdade não resulte exagerado ou desmedido frente às vantagens que se obtêm mediante tal restrição e o cumprimento da finalidade perseguida e que a prisão preventiva encontra-se limitada, além disso, pelo princípio de proporcionalidade, em virtude do qual uma pessoa considerada inocente não deve receber igual ou pior tratamento que uma pessoa condenada.
[71] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Os Princípios Constitucionais... p. 161.
[72] Cf. MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 354.
[73] Cf. DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Op. cit, pp. 177 e 188.
[74] Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Op. cit., p. 474; ALEXANDRINO, José Melo. Direitos Fundamentais..., p. 135.
[75] Cf. MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 359.
[76] Cf. ALEXANDRINO, José Melo. Idem e Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Os Princípios Constitucionais... p. 162.
[77] JORGE REIS ainda acresce como elementos da proporcionalidade, em sua doutrina, o princípio da razoabilidade, que esta amalgamado a proporcionalidade em sentido estrito e corresponde a uma dimensão autonoma da garantia da proibição do excesso que não se esgota no sentido material daquela relação entre meio e fim. Esse novo sentido orienta-se para a razoabilidade da imposição, dever ou obrigação restritiva da liberdade na exclusiva perspectiva das suas consequencias na esfera pessoal daquele que é desvantajosamente afectado. [...] A razoabilidade assume, portanto, uma dimensão valorativa essencialmente referida à situação em que a medida em apreciação coloca pessoas individualmente consideradas e que é funcionalmente orientada à garantia da quantidade e qualidade de um espaço de liberdade individual remanescente que as intervenções restritivas num Estado de Direito podem observar; e o princípio da determinabilidade (na dimensão de proibição do excesso) pelo qual esta ligado a uma dimensão competencial à reserva de lei e ao princípio democrático e se traduz na exigencia de determinabilidade, clareza e suficiente densidade das normas legais e, particularmente, das normas restritivas, visto que, uma restrição de enunciado vago ou não precisamente determinado abre a possibilidade de intervenções restritivas que vão eventualmente para além do que é estritamente exigido pela salvaguarda dos bens dignos de protecção que justifica a restrição. [...] No princípio da determinabilidade a perspectiva do cidadão é decisiva já que possa conhecer o sentido e alcance da lei e, consequentemente, prever com progressiva probabilidade que tipo de intervenções restritivas a Administração levar a cabo e até onde ela pode ir. In NOVAIS, Jorge Reis. Os Princípios Constitucionais... pp. 187, 189 e 191-193.
[78] Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Op. cit., p. 170
[79] Cf. MIRANDA, Jorge. Idem; NOVAIS, Jorge Reis. Os Princípios Constitucionais... pp. 167-170; ALEXANDRINO, José Melo. Direitos Fundamentais..., p. 136 e CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., pp. 269-270.
[80] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Os Princípios Constitucionais... pp. 171-172 e CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p 270.
[81] Cf. MIRANDA, Jorge. Op. cit, p. 355; NOVAIS, Jorge Reis. Os Princípios Constitucionais... pp. 178-179; ALEXANDRINO, José Melo. Direitos Fundamentais..., p. 137 e CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 270.
[82] JORGE MIRANDA lembra que o excesso pode ser também de proteção, quando o Estado conceda a certa categoria de pessoas ou de situações uma proteção descabida, desproporcionada em face dos interesses constitucionalmente protegidos e que se traduza em verdadeiro privilégio em relação a outra ou outras categorias. Esse fenômeno esta aparentemente próximo da discriminação positiva, com a diferença de que esta é justificada, funda-se em fins assumidos pela Constituição e almeja alcançar uma igualdade de facto das pessoas, ao passo que o excesso de proteção, pelo contrário, agrava as desigualdades de direito e de facto e revela-se incoerente no plano global do sistema. Seria, por exemplo, quando o Estado apoia a concentração de empresas titulares de órgãos de comunicação social, em vez de a impedir; ou no caso de dar apoio às pequenas e médias empresas e às iniciativas e empresas geradoras de emprego e fomentadoras de exportações ou de substituição de importações, o estado favorecer empresas que não contribuíssem para esse objetivo; ou dar preferência aos grandes, e não aos pequenos e médios agricultores. In MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Constitucional... p. 303.
[83] SAMPAIO, Jorge Silva. O Controlo Jurisdicional das Políticas Públicas de Direitos Sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p. 555.
[84] Cf. MIRANDA, Jorge. Idem.
No que toca a proibição do excesso e a proibição deficiente a doutrina apontou que existem quatro teses e orientações diferentes sobre o imbricamento dessas duas vertentes da proporcionalidade. A primeira é que existe uma congruência de resultados entre proibição do defeito e proibição do excesso, ou seja, o resultado alcançado, através da análise de um regime legal de protecção de direitos fundamentais, à luz do princípio da proibição do défice, não pode ser diferente daquele a que se chega por meio do exame desse mesmo regime em conformidade com o princípio da proibição do excesso. [...] As duas proibições confluem numa linha comum, não deixando ao legislador qualquer espaço significativo de movimentação. Já o segundo entendimento é que existe uma liberdade de conformação do legislador em uma espécie de corredor entre o mínimo, definido pela proibição do defeito, e um máximo, definido pela proibição do excesso, assim, o legislador pode optar por consagrar uma protecção superior ao mínimo que lhe é constitucionalmente imposto, mas o que já não pode é ultrapassar os limites que resultam da proibição do excesso. Esse é o posicionamento adotado pelo Tribunal Constitucional Português que já afirmou no acórdão 75/2010 que é no campo da valoração delimitado pela proibição do excesso e pela contraposta proibição de insuficiência que o legislador tem de exercitar a sua competencia de modelação dos regimes jurídicos em matéria de direitos fundamentais. A terceira corrente é a da assimetria entre o conteúdo de garantia da proibição do défice, relativa aos deveres de proteção, e o conteúdo da garantia da proibição do excesso, referente aos direitos de defesa, o que faria negar a possibilidade de convergência estrutural e de resultados entre ambas. E por último entende-se que há um conglobamento das duas proibições resvalando no conteúdo de uma espécie de um super-princípio de proporcionalidade, dessa maneira, não haveria diferenciação entre estes. Sendo a partir deste último entendimento que reside uma objeção doutrinária no que toca em saber se há autonomia da proibição da insuficiência em relação exatamente à probição do excesso. O posicionamento perfilhado neste trabalho é pela segunda corrente doutrinária, entendendo ser esta a mais aceitável, pois é nesta que se infere o entendimento em não se deixar levar ao exagero do excesso, nem ao ponto de se omitir por completo (garantindo, assim, um dever de proteção ao menos básico), dando ao operador uma espécie de zona de conforto para garantir, efetivar e proteger direitos fundamentais. O que apenas ratifica, dessa maneira, ao que tange a autonomia da proibição da insuficiência em relação a proibição do excesso. Tanto é assim que, por exemplo, JORGE MIRANDA rememora que especificamente, a proibição do défice, em Portugal, pode ser observado em casos como, quando falte a devida proteção à vida ou à integridade física, o Estado não concede a devida proteção aos dados pessoais (art. 26, 2 e 35 da CRP), ou quando não assegura a realização pacífica de uma manifestação, evitando contramanifestações (art. 44, 2, da CRP), ou não estabelece garantias de pagamentos de salários (art. 59, 3 da CRP) e etc. In: SILVA, Jorge Pereira da. Interdição de Protecção Insuficiente, proporcionalidade e conteúdo essencial. Coimbra: Coimbra Editora. Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, v. II, Direito Constitucional e Justição Constitucional, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2012, pp. 192-201 e MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional..., pp. 360-361.
[85] Tratam dos processos BverfGE 88.203 (254, 257, 265, 262) e BVerfGE 98, 265 (355) de 1993 e 1998, respectivamente, em que na oportunidade a Suprema Corte germânica julgou a respeito da constitucionalidade de leis sob a questão penal do aborto gestacional e a proteção do direito à vida e à incolumidade física e liberdade da mulher gestante. Noutra decisão sobre a admissibilidade de uma ação de amparo sobre a constitucionalidade de norma que trata do limite da ingestão de álcool por motoristas (BVerfGE, 27.4.95, NJW, 1995, p. 2343). Num exame de admissibilidade formal de ações referidas de constitucionalidade de lei que regula a circulação de automóveis para a proteção da camada de ozônio (Elektrosmog, 17.02.1997, NJW 1997, 2509), o funcionamento de uma central de transformação elétrica e a instalação de centrais transmissoras para o funcionamento de telefones celulares (emissão de ondas para funcionamento de telemóveis, 28.02.2002, NVwZ 2002, 1103) e no voto divergente em um caso que tratava da constitucionalidade de uma regulamentação do Estado Federativo da Baviera sobre medidas de segurança para réus condenados (votos divergentes dos Conselheiros BroB, Osterloh e Gerhard, BVerfGE 109, 190 – 245). Onde todas essas decisões tiveram em comum a justificação de que se o que afeta o direito fundamental é uma omissão ou uma ação estatal insuficiente ou defeituosa, devendo se examinar para determinar se houve respeito ao mandato de proibição por omissão, defeito ou ação insuficiente (Untermabverbot). In SCHWABE, Jurgen. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Trad. de Beatriz Hennig et al. Montevideo: Fundação Konrad-Adenauer. 2005, pp. 273-294 e CLÉRICO, Laura. El examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Argentina: Eudeba - Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires, serie tesis, 2009, pp. 320-321. (tradução livre do espanhol).
[86] SARLET lembra que no que diz com a proibição de insuficiência, verifica-se a ausência (pelo menos ainda) de uma elaboração dogmática tão sofisticada e desenvolvida quanto a registrada no âmbito do princípio da proporcionalidade compreendido como proibição de excesso, o que encontra sua explicação tanto no caráter mais recente da utilização – especialmente no plano jurisprudencial - da noção de proibição de insuficiência (que, em termos gerais e evidentemente simplistas, pode ser encarada como um desdobramento da idéia de proporcionalidade tomada em sentido amplo), quanto pelas resistências encontradas em sede doutrinária, já que ainda elevado o grau de ceticismo em relação à construção teórica da vedação de insuficiência. (sic) Mas apesar disso, é fácil reconhecer sua riqueza e amplitude de aplicação, por colocar em prática a defesa de direitos fundamentais enquanto obrigações de tutelas estatais, em um plano incomensurável dogmático de um Estado Social (Democrático) de Direito. In SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, proporcionalidade e direitos..., pp. 366-367 Já SAMPAIO lembra que a proibição da insuficiência tem sido muito pouco trabalhada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, com exceção, em Portugal de REIS NOVAIS. In SAMPAIO, Jorge Silva. O Controlo Jurisdicional..., p. 579.
[87] Cf. SAMPAIO, Jorge Silva. O Controlo Jurisdicional..., p. 552.
[88] SAMPAIO, Jorge Silva. O dever de proteção policial de direitos, liberdades e garantias: do conceito material de polícia ao reconhecimento de direitos subjectivos públicos à actuação da polícia. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 146 e SAMPAIO, Jorge Silva. O Controlo Jurisdicional ...., p. 580.
[89] Cf. SILVA, Jorge Pereira da. Op. cit, p. 91; CANARIS, Claus-Wilhelm. Op. cit, p. 120; CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 273 e PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, p. 801. (tradução livre do espanhol)
[90] JORGE REIS NOVAIS apesar de defender a proibição da deficiência como meio de proteção e efetivação de direitos sociais, entende que as tentativas de constituir um princípio constitucional de proibição do défice simplesmente pelo reverso dos mesmo subprincípios que formam o princípio da proibição do excesso apresentam, uma grande fragilidade e inoperatividade. Tendo a omissão como dogma nesse pensamento, o mesmo afirma que é no domínio do controlo directo da constitucionalidade da omissão de medidas destinadas a realizar os direitos fundamentais positivos, designadamente os direitos sociais, quando nos preocupamos, não em identificar o excesso, mas sim a insuficiência de prestação, que nos deveria servir o princípio da proibição do défice, de proibição da prestação insuficiente, que, seguramente, não nos ajudará na função se simplesmente for visto como o reverso da proibição do excesso. [...] Pois quando é que uma omissão de procura dessa descoberta (de cura de uma doença como a SIDA, por exemplo) é inconstitucional à luz da proibição do défice? Quando é que uma omissão de uma experimentação, de investigação, ou de ajuda financeira para uma e outra são inconstitucionais? A inconstitucionalidade só seria determinável se o Estado tivesse uma obrigação constitucional de fazer a investigação e fosse possível deduzir da norma constitucional o tipo de medida positiva exigível a cada momento. [...] Diferentemente do princípio da proibição do excesso, que se foca, a juzante, no acto, o princípio da proibição do défice foca-se, portanto, a montante na Constituição, no comando constitucional, e não na omissão. Dessa maneira, o professor faz uma subdivisão da proibição da insuficiência em dois: no princípio de realização do mínimo e no princípio da razoabilidade. In Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais..., pp. 298-301, 307.
Diante da leitura da obra alienígena produzida sobre o tema (principalmente da Professora argentina Laura Clérico, conforme se verá mais adiante), assim como pela jurisprudência ab ovo do Tribunal Constitucional Alemão, é de se comungar que realmente não se pode visualizar a proibição da deficiência como um mero reverso da medalha da proibição do excesso, mas sim, um meio termo, onde se garante um mínimo, e que não se fira este, com uma omissão ou deficiência. Por um lado possui características que por vezes se tornam semelhantes a esta, visto que as duas vertentes derivam da proporcionalidade, mas por outro também possui suas vicissitudes e particularidades, pelos quais permite proteger direitos fundamentais, da sua maneira e trejeito, como a jurisprudência e a doutrina tratou de molda-la. Sem obliterar, é claro, que a divisão do professor JORGE REIS da proibição da insuficiência no princípio de realização do mínimo e no princípio da razoabilidade não deixa de ser absolutamente importante, pois essas máximas estão contidas indubitavelmente na proibição do déficit, mas sendo o entendimento aqui, que estes não são subprincípios daquele, mas apenas decorrência lógica de sua aplicação.
[91] CLÉRICO leciona que a omissão nesse aspecto pode ser vislumbrada em vários prismas. Desde uma omissão pura, a uma omissão que haja sido discutida e reconhecida a obrigação estatal de fazer, mas que não foi atingida pela decisão positiva, ou ainda em uma omissão frente a qual seja reconhecida a obrigação estatal de fazer e se tenham estabelecidos os meios por os quais não tenha sido implementados. In CLÉRICO, Laura. Op. cit., p. 329
[92] Cf. CLÉRICO, Laura. Op. cit., pp. 327-329.
[93] Cf. CLÉRICO, Laura. Op. cit., pp. 328-332.
[94] Cf. PULIDO, Carlos Bernal. pp. 803-804.
[95] Cf. CLÉRICO, Laura. Op. cit., pp. 341-342 e PULIDO, Carlos Bernal. p. 804.
[96] Cf. CLÉRICO, Laura. Op. cit., p. 346.
[97] Cf. CLÉRICO, Laura. Op. cit., p. 347.
[98] Cf. CLÉRICO, Laura. Op. cit., p. 360.
[99] Cf. CLÉRICO, Laura. Op. cit., pp. 360-361.
[100] Idem.
[101] Cf. CLÉRICO, Laura. Op. cit., pp. 362-363.
JORGE SILVA SAMPAIO entende não ser possível a ponderação na proibição da insuficiência. Para o autor: [...] importa, contudo, não esquecer que a imposição destes deveres do Estado diferentemente do que acontece com o dever de abstenção, acarreta um distinto ónus de fundamentação e de legitimação. No fundo, está em causa a razão que obriga à distinção entre proibição da insuficiência e proibição do excesso: é que enquanto nas intervenções restritivas o ónus existe relativamente a uma única medida; nas omissões, pelo contrário, teria de recair sobre uma multiplicidade de medidas de proteção omitidas, ou, até mesmo, quanto à total ausência de actuação. De onde se extrai que, como referimos, a aplicação da proporcionalidade e da ponderação de bens no âmbito da proibição da insuficiência não parece ser aceitável. Segundo o professor, a atuação da proteção da deficiência se restringe a dois patamares, quais sejam, averiguar se o direito fundamental em causa impõe um dever de proteção ou promoção e caso se identifique a existência de um dever jurídico-constitucional, há que averiguar qual a forma de configurar tal proteção e/ou promoção. Desa maneira, o posicionamento perfilhado nesta exposição é que a ponderação pode ser usada na proibição da deficiência, principalmente em caso de conflito entre direitos, tal e qual aduzido na doutrina de CLERICO. Pensar a proibição da insuficiência, apenas nesses dois passos, seria negar que o objeto desse estudo não seria uma vertente da proporcionalidade e/ou uma espécie de faceta contrária da proibição do excesso. É aceitar ela sendo uma fatia completamente autônoma do mecanismo de proteção de direitos sociais, o que bem verdade não é. In SAMPAIO, Jorge Silva. O Controlo Jurisdicional..., pp. 581 e 582.
[102] Cf. CLÉRICO, Laura. Op. cit., pp. 365-366.
Interessante salientar que no caso das decisões de inconstitucionalidade a doutrina pesquisada cita inclusive como se deve produzir o conteúdo da sentença nestes casos, inferindo que esta deve ser mais ou menos indicativa, indo desde a declaração da inconstitucionalidade por omissão ou ação atacada, até a determinação da obrigação de fazer, para possibilitar o exercício do direito. Passando por uma solução intermediária, pelo qual se não se ordenar o conteúdo da ação que deva realizar o Estado, se indiquem os requisitos a se cumprir na seleção dos meios adequados até chegar a uma maneira em que não se determine apenas a obrigação de fazer, como também se decida a respeito da implementação do único meio possível que será mais fruível para a solução do caso constitucional em análise. In Op. cit., p. 366.
[103] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, proporcionalidade e direitos... p. 362.
[104] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais... pp. 199, 203, 235, 308.
KATHARINE YOUNG leciona que além da dignidade da pessoa humana, deve-se acrescer para se perquira o tal mínimo social a igualdade e a liberdade (que são intrinsicamente ligados ao princípio proporcionalidade): A value-based core goes further than the “basic needs” inquiry by emphasizing not what is strictly required for life, but rather what it means to be human. There is, of course, a connection between these teleological theories and those related to life, especially the most expansive conceptions of life, which seek to imbue human life with a special meaning and give substance to the right to live as a human being. Nonetheless, I distinguish the value-based core by its more pointed emphasis on human dignity, equality, or freedom. This Section focuses on how human dignity, a value that arguably represents the reigning ideology of both human rights and liberal constitutionalism, substantiates the minimum core. In YOUNG. Katharine G. The minimum core of economic and social rights: a concept in search of content. Connecticut: Yale International Law Journal 33, 2008, p. 133.
[105] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais... pp. 200-201.
[106] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., p. 220 e 311.
[107] Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., p. 277.
