Resumo:O presente artigo teve como objetivo analisar de forma sintética, por meio de revisão bibliográfica, o acontecimento da incapacidade biopsicossocial em pessoas vivendo com HIV acometidos de impedimentos psicossociais de longo prazo, verificando se a perícia baseada na CIF (Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde) pode possibilitar a concessão do BPC (Benefício de Prestação Continuada), mesmo nos casos assintomáticos. Observou-se, na jurisprudência, após o advento da súmula 78 da TNU, no âmbito dos Juizados Especiais Federais – JEFs tem posicionamento consolidado no sentido de que não há presunção de incapacidade absoluta em decorrência do referido vírus, mas que há o direito ao benefício assistencial por incapacidade, independentemente de esta se encontrar identificada no laudo pericial, quando o julgador afira a presença de condições pessoais ou sociais que provoquem a sua caracterização. Portanto, a perícia baseada na CIF poderia levar a uma melhor análise de cada caso e evitar o desgaste do requerente em longas demandas judiciais. Este trabalho mostra-se relevante, porque servirá como ferramenta para os operadores do Direito aumentarem suas argumentações na batalha para ampliação da proteção social.
Palavras-chave: Avaliação Holística da Deficiência, CIF, BPC, Incapacidade Biopsicossocial no HIV.
1 Introdução
A assistência social, com o advento da Constituição Federal de 1988, é interpretada como um direito do cidadão e dever do Estado, e, independentemente de contribuição à seguridade social, deve ser proporcionada a quem dela precisar. Entre os seus objetivos está a garantia de um salário mínimo de benefício mensal destinado a pessoas com deficiência e a idosos extremamente pobres, intitulado Benefício de Prestação Continuada (BPC).
Não é um direito imediato, pois, para que a pessoa possa recebê-lo, deve se enquadrar nos seguintes critérios: renda, idade e deficiência. Isto é, para que o referido benefício seja concedido, além da renda per capita, os idosos devem comprovar a idade mínima ao passo que as pessoas com deficiência devem comprovar a própria deficiência, bem como, as limitações decorrentes de sua condição.
Não é necessário ser um deficiente físico propriamente dito, mas uma pessoa que possua impedimentos de longo prazo de natureza física, mental ou intelectual, que, em interação com uma ou mais barreiras, possa ter obstruída sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme estabelece a legislação na Lei 13.146/2015.
Indispensável lembrar que a incapacidade ou impedimento para a vida independente que a lei determina não se restringe àquela que impede as atividades cotidianas e básicas da pessoa, mas abrange também a que impossibilita sua participação na sociedade, principalmente na forma de exercício de atividade para prover o próprio sustento.
A incapacidade para o trabalho para pessoas vivendo com HIV/AIDS, para fins de concessão ou manutenção de benefícios previdenciários ou assistenciais, está na dependência do estado geral, situação imunológica, gravidade do quadro clínico, presença de comorbidades, intensidade dos efeitos adversos medicamentosos e exigências físicas e psíquicas para a atividade exercida, sempre no contexto de cada indivíduo. Nessa conjuntura, situações envolvendo estigma e discriminação podem também impactar. (BRASIL, 2014, 34)
Dependendo da atividade exercida e do contexto de vida de cada indivíduo, fatores de cunho pessoal e obstáculos psicossociais muito graves, sobretudo envolvendo estigma e discriminação, podem gerar a incapacidade temporária ou definitiva. (BRASIL, 2014, 34)
Uma perícia holística da pessoa, não se limitando ao aspecto físico incapacitante, mas considerando seus aspectos psicológico e social, pode ser determinante para a caracterização da incapacidade.
A partir destas discussões se delimita como tema do presente artigo a possibilidade de concessão do BPC para pessoas vivendo com HIV assintomáticos, levando em consideração sua incapacidade psicossocial, e não apenas os aspectos físicos e clínicos.
O presente estudo se faz relevante na medida em que contribui para a reflexão e alicerce para pedidos de concessão do referido benefício na esfera judicial. E sua importância maior está em oportunizar dignidade aos que estiverem nessas condições de miserabilidade e preconceito, incapacitados psicológica ou socialmente de trabalhar, manter-se e ver satisfeitas suas necessidades básicas.
O objetivo, portanto, é analisar de forma sintética o acontecimento da incapacidade biopsicossocial em pessoas vivendo com HIV, acometidos de impedimentos de longo prazo, investigando se a perícia baseada na CIF, isto é, uma avaliação de forma holística, propicia a concessão do BPC mesmo nos casos em que clínica e fisicamente o requerente esteja estável.
Quanto à trajetória metodológica, optou-se pelo instrumento de pesquisa baseado no estudo bibliográfico, empregando-se a contribuição de estudiosos do tema. Para Gil (2008 apud FREIRE, 2014), “a vantagem desse tipo de pesquisa reside no fato de permitir ao investigador a cobertura de uma gama de fenômenos muito mais ampla do que aquela que poderia pesquisar diretamente”.
Com o intuito de demarcar o objeto de estudo, foram escolhidos alguns descritores relacionados ao tema, os quais serão abordados de maneira mais detalhada, tecendo o referencial teórico do presente artigo.
2 Referencial Teórico
2.1 Deficiência e Incapacidade: Ampliação do Conceito
A Declaração Universal dos Direitos Humanos dispõe em seu art. XXV:
“Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle” DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, art. XXV.” (grifou-se)
E em seu Art. 6, a Constituição Federal de 1988 garante como “direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”.
Acrescenta ainda em seu Artigo 203, que:
A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivo: IV – habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Este benefício a que se refere à Constituição foi denominado Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social.
O Benefício de Prestação Continuada (BPC), instituído pela Carta Magna de 1988 e regulamentado pela Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), Lei nº 8.742 de 7 de dezembro de 1993 (posteriormente alterada pelos Decretos nº 6.214/2007 e nº 6.564/2008, além das Leis nº 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pelo Decreto Nº 8.805, de 7 de Julho de 2016, é um benefício que integra a proteção social básica no âmbito do Sistema Único de Assistência Social - SUAS estabelecido pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário, em concordância com o instituído pela Política Nacional de Assistência Social – PNAS, conforme verifica-se no Decreto Nº 8.805/2016.
Segundo Freire (2016, on line), o BPC é considerado o primeiro mínimo social não contributivo, isto é, não ligado à relação de trabalho, assegurado pela Constituição a pessoas com deficiência de qualquer idade com impedimentos de longo prazo e a idosos com idade igual ou superior a 65 (sessenta e cinco) anos que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Para fins de concessão do benefício, é preciso que a deficiência do requerente seja avaliada em perícia pelos peritos do INSS.
Com o decorrer da história, a Deficiência foi percebida de diferentes formas, “ora concebida como um castigo ou milagre divino, ora como uma tragédia pessoal” (AGUIAR, 2012, apud FREIRE, 2016, on line).
O modelo médico considera a deficiência como consequência direta de uma lesão ou impedimento, cujas expressões são limitações morfofuncionais e desempenho aquém de uma normalidade esperada para a espécie. Para este modelo, a deficiência é um problema limitado ao indivíduo, uma tragédia particular, uma condição de ontologia necessariamente negativa e cuja solução se dá, quase exclusivamente, por intervenções terapêuticas visando sua cura, ajustamento e/ou adaptação comportamental. (ANDRADA, 2013 apud FREIRE, 2016).
Sob uma análise geral, não há como não se evidenciar, no modelo biomédico, benefícios, haja vista que o mesmo reduziu os casos de deficiências. No entanto, a crítica que se faz a esse modelo refere-se aos seus esforços voltados somente para a cura, sem analisar os aspectos ambientais e sociais para dar o diagnóstico. Com o passar dos anos, esse conceito passa a ser amplamente criticado abrindo espaço para o surgimento de um novo modelo teórico de deficiência: o social. (FREIRE, 2016, on line).
O conceito de incapacidade e deficiência teve sua maior alteração quando do advento da CIF - Classificação Internacional de Funcionalidade, incapacidade e Saúde, emitida pela Organização Mundial de Saúde – OMS, em 2001.
A CIF introduz uma mudança radical de paradigma, do modelo puramente médico para um modelo biopsicosocial e integrado da funcionalidade e incapacidade humana. Sintetiza, assim, o modelo médico e o modelo social numa visão coerente das diferentes perspectivas de saúde: biológica, individual e social. (INR, 2010, on line).
A CIF operacionaliza o modelo biopsicosocial da incapacidade, enfatizando a identificação das experiências de vida e das necessidades reais de uma pessoa, assim como, a identificação das características (físicas, sociais e atitudinais) do seu meio circundante e das condições que precisam ser alteradas para que a funcionalidade e participação dessa pessoa possa ser otimizada (INR, 2010, on line).
Atento a essa nova definição de incapacidade e deficiência, o legislador editou o Estatuto do Deficiente, Lei 13146/2015, em que prevê a adoção da metodologia da CIF, bem como a análise biopsicossocial, nos seguintes termos do art. 2º, §1º e incisos in verbis:
Art. 2o considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 1o A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará:
I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;
II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;
III - a limitação no desempenho de atividades; e
IV - a restrição de participação. (grifou-se)
E esta avaliação deverá ser individualizada, pois, como já vimos, além do aspecto patológico em si, é necessário que se tenha a correta compreensão de outros aspectos, tais como os psicológicos, sociais e pessoais, financeiros, ambientais e outros que compõe o quadro que pode resultar na “perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle”, tal como previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos, art. XXV.
MACEDO (2016) cita um exemplo dessa importância de se analisar cada caso de maneira individual:
“... consideremos dois segurados, ambos amputados de um membro inferior e aposentados por invalidez. O primeiro possui um razoável ambiente familiar, social e econômico. Não possui problemas de deslocamento, pois seu bairro é servido de ônibus e não possi dificuldade de acessá-lo. Este segurado não tem nenhum problema de deslocamento, podendo fazê-lo com dificuldade, mas transpõe com tranquilidade essa barreira. Com a mesma patologia, o outro reside precariamente na periferia da cidade, com uma estrutura familiar corroída pelo tempo, cuja separação de sua esposa e de seus filhos foi inevitável. Não acessa os programas sociais de transferência de renda e de inclusão social por falta de esclarecimento e acompanhamento social, não consegue deslocar-se em virtude de não existir transporte público que sirva seu bairro, entre outros aspectos circundantes.”
Com esse exemplo pode-se perceber claramente que duas pessoas com a mesma patologia podem apresentar circunstâncias sociais e econômicas que vão ou não dificultar sua possibilidade de reinserção ou mesmo da necessidade de ajuda de terceiros.
A perícia exclusivamente médica não consegue trazer ao juiz a correta percepção acerca dessas circunstâncias complexas.
Somente uma perícia complexa, ou seja, médica e social conseguem gerar resultados cognitivos mais abrangentes ao juízo a fim de que a justiça seja aplicada ao caso concreto.
2.2 Incapacidade Social e HIV: jurisprudência
No que concerne às pessoas vivendo com HIV/AIDS, a incapacidade, para fins de concessão do BPC, depende do estado geral, situação imunológica, gravidade do quadro clínico, presença de comorbidades, magnitude dos efeitos adversos medicamentosos e exigências físicas e psíquicas para a atividade exercida, sempre no contexto de cada indivíduo. Nessa conjuntura, situações envolvendo estigma e discriminação podem também influenciar. (BRASIL, 2014, pag.14)
Não há como debater HIV/AIDS sem considerar estes dois conceitos (estigma e discriminação), tendo em vista tratar-se da entidade nosológica mais estigmatizante entre todas as conhecidas, principalmente pelos aspectos sociais, psíquicos e comportamentais envolvidos. (BRASIL, 2014)
Ainda segundo Brasil (2014), a Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho - CG-OIT, em 2010 define Estigma como a marca social que, ligada a uma pessoa, causa normalmente marginalização ou significa obstáculo ao inteiro gozo da vida social pela pessoa infectada ou afetada pelo HIV; e Discriminação exprime qualquer distinção, exclusão ou preferência que resulte em anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento em emprego ou ocupação, como referido na Convenção e na Recomendação sobre a Discriminação no Emprego e na Ocupação, de 1958.
O estigma e a discriminação frente às pessoas vivendo com HIV/AIDS são reconhecidos pela Turma Nacional de Uniformização das Jurisprudências (TNU).
Incialmente, devemos esclarecer que a TNU é o órgão do Poder Judiciário, responsável pela uniformização da jurisprudência no âmbito dos Juizados Especiais Federais (JEFs).
A relevância das Súmulas no âmbito da TNU se manifesta evidente quando avaliamos os termos do artigo 40 de seu Regimento Interno, in verbis: “Os enunciados da súmula prevalecem sobre jurisprudência anterior, aplicando-se a casos não definitivamente julgados, e serão revistos na forma estabelecida neste Regimento Interno”. (grifou-se)
Assim, fica claro que, além de representar a consagração de um determinado tema no âmbito dos Juizados Especiais Federais – JEFs, a aprovação de uma nova súmula resulta na aplicação imediata desse entendimento em todas as ações que ainda estão pendentes de julgamento, donde se extrai toda sua relevância como instrumento pacificador.
Em 2014 foi aprovada a redação da Súmula 78, que uniformiza o tratamento judicial de demandas que questionam a concessão de benefícios por incapacidade. O texto avança sobre a questão da perícia ao determinar que sejam examinadas não apenas as condições físicas das pessoas vivendo com HIV/AIDS:
“Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença”, diz a súmula 78 do TNU proposta pela juíza federal Kyu Soon Lee.
Ainda segundo a magistrada, o assunto vem sendo reiteradamente enfrentado. No entendimento já pacificado na Turma Nacional, no caso dos portadores do HIV, mesmo os assintomáticos, a incapacidade transcende a mera limitação física, e repercute na esfera social do requerente segregando-o do mercado de trabalho.
“Nessas situações – em que a doença por si só gera um estigma social, para a caracterização da incapacidade/deficiência, faz-se necessária a avaliação dos aspectos pessoais, econômicos, sociais e culturais.”, pontuou Kyu Soon Lee em PEDILEF - PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL nº 50031980720124047108.
Neste mesmo diapasão, no PEDILEF n º 00053136920094014200, o Juiz Federal Wilson José Witzel, em 12/11/2014 também recomenda a análise das condições pessoais:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. AVALIAÇÃO FEITA COM BASE NO CONCEITO LEGAL POSTERIOR À LEI N. 12.435/2012. REQUERIMENTO FORMULADO ANTERIORMENTE. DISSÍDIO CONFIGURADO. PORTADOR ASSINTOMÁTICO DO HIV. NECESSIDADE DE ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS. SÚMULA Nº 78 DA TNU. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TNU, on line)
Também analisando a incapacidade do autor de modo amplo, nos termos da Súmula n.º 078, tem-se o PEDILEF 50027647820134047109, com decisão do Juiz Federal Daniel Machado da Rocha em 21/10/2015:
PEDIDO NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DA PARTE AUTORA. PRODUÇÃO DE PROVA ACERCA DE POSSÍVEL ESTIGMA SOCIAL SOFRIDO POR PORTADOR DE VÍRUS HIV PARA FINS DE (RE) INSERÇÃO NO MERCADO DE TRABALHO. SÚMULA N.º 078 DESTA TNU. CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDO. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO. (TNU, on line).
E o mesmo magistrado, no PEDILEF nº 05001916920134058402, decidiu em 08/10/2014, que mesmo a capacidade laboral estando atestada pela perícia médica, haveria a necessidade de análise das condições sociais e econômicas do requerente por este ser portador do vírus HIV.
Na via administrativa, tem sido geralmente negada a concessão do benefício. Mas na via judicial há como resguardar o direito ao benefício, porque é cristalizado o entendimento, na TNU, conforme se observa pelas jurisprudências citadas, no sentido de que, não há presunção de incapacidade absoluta em decorrência do mencionado vírus, mas uma vez comprovado que o requerente do BPC é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.
