RESUMO: Este trabalho tem por objetivo apresentar uma análise direcionada dos efeitos jurídicos sucessórios dos companheiros(a)(s), para se reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, uma vez que este diploma legal excluiu o convivente em união estável da ordem de vocação hereditária como sucessor legítimo e tampouco o qualificou como herdeiro necessário. Desta forma, a presente produção científica pretende romper a disparidade existente no tocante à concorrência sucessória entre cônjuges e companheiros, prevista pelo aludido artigo, baseado na dignidade da pessoa humana e no princípio da isonomia, assegurando ainda o ideal que em o casamento e união estável possuam o mesmo tratamento legislativo, para que seja respeitada a regra do artigo 226, §3°, da Magna Carta, assegurando toda a credibilidade e proteção jurídica da união estável, até porque a conveniência de unir-se pelo casamento ou pela união estável está inserida em uma esfera da vida privada na qual o Estado não pode intervir, mas deve proteger.
Palavras Chave:União Estável; Casamento; Direito das Sucessões; Inconstitucionalidade; Efeitos.
1 Introdução
No decurso do tempo a ideia de constituição familiar necessitou se modelar para acompanhar as mudanças e as transformações ocorridas na sociedade. Assim também, aconteceu com o Direito das Famílias e o Direito das Sucessões que englobam as regras jurídicas que regulam tal instituto.
O instituto da união estável é, ainda nos dias atuais, um dos pontos mais polêmicos do mundo jurídico, sobretudo no que diz respeito aos “efeitos patrimoniais” dessa já constitucionalmente reconhecida forma de família.
Como é de conhecimento notório, a união estável é a forma de família caracterizada pela convivência pública de duas pessoas com o intuito de constituírem família, mas sem uma “benção” estatal, sem as formalidades inerentes ao instituto do casamento civil.
Tal forma de família ganhou a proteção estatal com o advento da Carta Magna de 1988 que assegurou aos que estivessem em união estável a mesma proteção conferida ao casamento (artigo 226, §3°), o que tornou imperiosa uma série de evoluções legislativas acerca do tema. (BRASIL, Constituição Federal de 1988).
A partir de 2002 passou a vigorar o vigente Código Civil, que, apesar da forma moderna e dinâmica como tratou diversos temas do direito pátrio, inclusive em sede de direito das famílias, foi raso ao lidar sobre diversos institutos relacionados à união estável, como, por exemplo, a questão da permanência ou não após o Código Civil de 2002 do direito real de habitação e do usufruto ao companheiro, tendo em vista o artigo 1.831 do referido diploma legal somente abordar o direito real de habitação ao cônjuge. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).
No direito sucessório não foi diferente. O atual Código Civil excluiu o convivente em união estável da ordem de vocação hereditária como sucessor legítimo, sendo que este também não foi qualificado como herdeiro necessário. Em suma, àquele que convive em união estável só foi garantido o direito hereditário aos bens adquiridos de maneira onerosa durante a mantença da união estável. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).
Além disso, o vigente diploma civil pátrio ainda traz em seu artigo 1.790 as regras acerca da sucessão para o convivente, quais sejam: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; e IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).
Diante do posicionamento do constituinte pátrio, que protege a união estável tal qual o casamento, passou-se a discutir a constitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil em vigor. Há uma corrente que defende sua total constitucionalidade, afirmando que o artigo acima referido não está em discordância com os valores constitucionais, haja vista que o texto da Constituição Federal em nenhum momento contemplou igualdade de tratamento entre cônjuges e companheiros, mas apenas enunciou estar vedada a ausência de direitos sucessórios, podendo estes, portanto, serem diversos daqueles conferidos ao cônjuge, corroborando esta afirmativa com o fato de o artigo 5°, XXX, da Constituição Federal, assegurar tão somente o direito de herança. Vale ressaltar que essa corrente vem sendo adotada pelos Tribunais estaduais. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002). (BRASIL, Constituição Federal de 1988).
Contudo, adotar tal posicionamento seria um retrocesso à atual ordem constitucional, que se baseia na dignidade da pessoa humana e no princípio da isonomia, e é esta corrente – a da inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil – que a jurisprudência pátria deve se basear. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).
Assim sendo, vale ressaltar que o ideal é que o casamento e união estável possuam o mesmo tratamento legislativo, para que seja respeitada a regra do artigo 226, §3°, da Magna Carta, assegurando toda a credibilidade e proteção jurídica da união estável, até porque a conveniência de unir-se pelo casamento ou pela união estável está inserida em uma esfera da vida privada na qual o Estado não pode intervir, mas deve proteger. Assim, os conviventes em união estável merecem, enquanto formadores de família, reconhecida legalmente como a base da sociedade, o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil. (BRASIL, Constituição Federal). (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).
2 Da União Estável
2.1 Reconhecimento
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a sociedade concubinária, hoje com a nomenclatura de União Estável, teve seu reconhecimento como entidade familiar, tendo esta lhe empregado o mesmo status conferido ao casamento e o gozo da proteção estatal. (BRASIL, Constituição Federal de 1988). De acordo com o texto da Carta Magna de 1988:
Artigo 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (BRASIL, Constituição Federal de 1988).
Assim, as uniões extramatrimoniais ganharam força no ordenamento jurídico, levando a Constituição Federal a dar nova dimensão da concepção de família, passando a proteger novas formas de entidades familiares, como a união estável, e com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 4277, o reconhecimento da união homoafetiva.
A fim de acompanhar a evolução dos costumes, e assegurar os direitos concedidos ao longo dos anos, leis foram criadas, são elas: Lei dos Companheiros (Lei Federal n.º 8.971, de 29 de dezembro de 1994), a qual reconheceu aos companheiros o direito de alimento e os direitos sucessórios, incluindo a possibilidade de reserva de usufruto de parte dos bens; Lei dos Conviventes (Lei Federal n.º 9.278, de 10 de maio de 1996), a qual reconheceu o direito de partilhar os bens adquiridos onerosamente durante a união e o direito dela de habitação concedido em caso de dissolução por morte, relativo ao imóvel destinado a residência da família, enquanto o sobrevivente viver ou não constituir nova união ou casamento. Tal lei trouxe o que chamamos de presunção dos esforços em comum.
Somente em 2002, o Código Civil Brasileiro, reconheceu a união estável como entidade familiar, demonstrado entre seus artigos 1723 e 1727. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).
2.2 Conceito
A legislação brasileira não define ao certo o conceito sobre união estável; por esta razão, ficou a cargo da doutrina e jurisprudência a função de conceituá-la.
Para Maria Helena Diniz, a união estável é:
Convivência pública, contínua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, estabelecida com o objetivo de constituir família, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal para sua convolação. (DINIZ, 2008, p. 368).
Ainda no entendimento da renomada doutrinadora supracitada, para se constituir uma união estável, se faz necessário elementos mais abrangentes, são eles: diversidade de sexo; ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os conviventes; notoriedade das afeições recíprocas, afirmando não se ter união estável se os encontros forem furtivos ou secretos, embora haja prática reiterada de relações sexuais; honorabilidade, reclamando uma união respeitável entre os parceiros; fidelidade entre os parceiros, que revela a intenção de vida em comum; coabitação, uma vez que o concubinato deve ter a aparência de casamento e participação da mulher no sustento do lar como administradora e também provedora. (DINIZ, 2002, pp. 322-329).
Já Silvio da Sávio Venosa identifica cinco elementos constitutivos da União Estável, a saber: estabilidade da união, como transcurso de razoável prazo; Continuidade da relação, complementar à estabilidade; diversidade de sexos, posto que necessário o intuito de gerar prole; a publicidade da convivência e; o objetivo de constituição de família. (VENOSA, 2006, pp. 42-45).
Como dito alhures, a multiplicidade de ideias doutrinárias tende a levar-nos à variação de elementos, mas podemos nos servir da própria lei para retirar os elementos essenciais da união estável. De acordo com o artigo 1723 do Código Civil de 2002, tem-se:
Art. 1723 É reconhecida como entendida familiar à união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).
Nesse sentido, a união estável nada mais é do que uma união entre homem e mulher com o intuito de constituir família, através da união pública, contínua e duradoura.
3 Desdobramento jurídico
Prevista constitucionalmente como entidade familiar e presente no Direito das Famílias, a união estável também possui seus efeitos patrimoniais, os quais consistem nas consequências que o instituto traz economicamente aos companheiros, os direitos adquiridos por serem contraentes desse tipo de vínculo. São efeitos patrimoniais decorrentes da união estável: alimentos, regime e administração de bens, patrimônio comum e os direitos sucessórios em geral.
3.1 Alimentos
No que tange aos alimentos, nos termos do artigo 1º, parágrafo único, da Lei Federal n.º 8.971/1994, os conviventes passaram a ter o direito de exigi-los um do outro, com o término da união estável, se deles necessitarem.
Artigo 1°. [...] A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.
Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva. (Lei Federal n.º 8.971/1994).
Ainda sobre alimentos, em casos de dissolução da união, a Lei Federal nº 9.278/1996, em seu artigo 7º, em seu caput, o regulamenta.
Artigo 7º. Dissolvida a união de estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um, dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos. (Lei Federal n.º 9.278/1996).
O Código Civil de 2002, em seu artigo 1695, também dispõe sobre o tema.
Artigo 1695. São devidos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria manutenção, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento. (BRASIL, Lei Federal n.º 10406/2002).
Para a concessão de alimentos se figura a presença do binômio necessidade X possibilidade, regido pelo critério da possibilidade. Assim, os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, observando também a contração de nova união pelos ex-companheiros, matrimonial ou extramatrimonial.
De acordo com a legislação pátria e com o postulado binômio necessidade/possibilidade, os Tribunais Superiores têm entendido pela procedência do pedido de alimentos.
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL NÃO ADMITIDO. ALIMENTOS. UNIÃO ESTÁVEL. Esclareceu o Tribunal que a relação estável entre as partes, durante mais de 20 (vinte) anos e da qual resultaram três filhos, restou fartamente comprovada, tendo o vínculo afetivo terminado em 1995. Para casos como o presente, o entendimento da Corte consolidou-se quanto ao cabimento da pensão alimentícia, mesmo que fosse rompida a convivência antes da Lei nº 8.971/94.2. A circunstância de ser o recorrente casado não altera esse entendimento, pois, além de estar separado de fato, as provas dos autos evidenciam, de forma irrefutável, a existência de união estável, a dependência econômica da agravada e a conseqüente obrigação de prestar alimentos. Agravo regimental desprovido. (STJ - Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo. nº 598.588/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 03.10.2005).
Assim, os tribunais reconhecem nada mais do que o justo.
3.2 Patrimônio comum e meação
No que diz respeito ao patrimônio comum e meação, cita o artigo 5º, da Lei Federal nº. 9.278/1996:
Artigo 5°. Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.
§ 1º Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união. (BRASIL, Lei Federal 9.278/1996).
Em outras palavras, presumem-se que, bens que foram adquiridos pelo fruto da colaboração comum dos companheiros devem pertencer a ambos, salvo previsão contratual em escrito, ressaltando, que tais aquisições dizem respeito apenas aos bens adquiridos onerosamente, se excluindo desse rol os bens provenientes de herança ou doação que é administrado individualmente por seu proprietário.
3.3 Regime de bens
Quanto ao regime de bens, na união estável é semelhante ao casamento, por previsão expressa do artigo 1.725, do Código Civil. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros em que as regras podem ser pré-estabelecidas, aplica-se às relações patrimoniais o regime de comunhão parcial de bens, no que couber. (BRASIL, Lei Federal 10.406/2002).
Na administração dos bens, observa-se que, os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, serão divididos e administrados de forma em comum pelos companheiros, em iguais direitos e deveres e sendo vedada qualquer prática que resulte em diminuição do patrimônio comum, sem a outorga do outro convivente. (SILVA, 2013).
Desta maneira, subtende-se a necessidade de se estabelecer quotas igualitárias entre o casal na defesa patrimonial de cada um.
3.4 Direito sucessório
Mesmo com a modificação do conceito de família e a conquista de maior espaço pelo cônjuge em relação ao Direito Sucessório, algumas injustiças ainda permanecem no que diz respeito aos direitos a título de sucessão causa mortis, nas relações derivadas de uniões estáveis e do casamento.
A primeira lei a regulamentar o assunto foi promulgada somente em 1994, por meio da Lei Federal n.º 8.971/1994, após mais de seis anos contados da entrada em vigor da nova Constituição. Essa regulamentação, mesmo que tardia, previu já alguns direitos decorrentes da união estável, dentre eles, o direito sucessório.
Desde que o homem deixou de ser nômade e passou a amealhar patrimônio, a sociedade estruturou-se em famílias, fazendo surgir à propriedade privada, em que cada núcleo familiar possuíam seus bens, assim, de forma remota teve origem o direito sucessório. (MAXIMILIANO, 1964, p. 21). Norteado pelo princípio de saisine, que teve origem na França, como oposição ao regime que vigorava a época do feudalismo, se dava da seguinte forma: com o falecimento do servo, o senhor feudal assumia o direito à herança e o herdeiro só a recuperava mediante o pagamento de pesados impostos. Daí a transmissão automática do patrimônio aos herdeiros, a fim de driblar a tributação.
Pelo citado princípio, a lei considera que no momento da morte, o autor da herança transmite seu patrimônio, de forma íntegra, a seus herdeiros. O objeto da transmissão continua sendo a herança, compreendendo todos os direitos que não se extinguem com a morte, sendo dela integrantes bens móveis e imóveis, débitos e créditos.
À luz do Código Civil de 1916, os herdeiros necessários, também chamados obrigatórios, legitimários, reservatários, eram, apenas, os descendentes e os ascendentes. Cônjuge e colaterais eram herdeiros legítimos, mas não necessários, tanto assim que o artigo 1.725 do aludido Código previa: “Para excluir da sucessão o cônjuge ou os parentes colaterais, basta que o testador disponha do seu patrimônio, sem os contemplar”. (BRASIL, Lei Federal n.º 3.071/1916).
Desta maneira, mesmo que os integrantes da união fossem solteiros ou separados, e, ainda, que tivessem filhos, o concubinato não era reconhecido como família e, por esse motivo, o parceiro sobrevivente não fazia jus a direitos sucessórios. Como exemplo de tal fato, temos: o impedimento para beneficiário de seguro de vida e contemplação em testamento (BRASIL, Lei Federal n.º 3.071/1916). No entanto, esses fatos se deram antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, quando ainda se falava em concubinato e a reação social era no sentido de recriminação.
Entretanto, a jurisprudência foi aos poucos evoluindo e com base na Lei Federal n.º 6.858/1980, garantiu à convivente sobrevivente o direito sucessório sobre os bens de origem previdenciária, bem como sobre os bens de pequeno valor não recebidos em vida pelos respectivos titulares. (BRASIL, Lei Federal 6.858/1980).
Com o advento da Constituição Federal em vigor, legitimou-se uma verdadeira revolução de costumes em que, as uniões de fato, passaram a ser cada vez menos recriminadas, para serem, uma constante, da qual muitas vezes, nem se pergunta a origem da relação entre os membros da família. Já era tempo de defender uma ampla igualdade de direitos e deveres entre os conviventes relativamente aos direitos e deveres exigidos dos membros de um casal unido pelo matrimônio. (BRASIL, Constituição Federal de 1988).
