1. Conceito e previsão legal.
A legislação brasileira não fornece um conceito definido do que seriam os crimes falimentares, entretanto, traz em seu texto a tipificação de crimes que podem, em face de sua íntima relação com o processo falimentar, ser considerados como tais.
Faz-se necessário frisar que, com o advento da Lei 11.101/2005, que passou a gerir o processo falimentar, foram acrescentados os institutos da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial, de modo que os crimes falimentares devam ser entendidos, a partir de então, não apenas como os que decorrem do processo de falência, mas também dos processos de recuperação, judicial ou extrajudicial.
Dito isso, podemos conceituar então os crimes falimentares como aqueles que decorrem de qualquer ato fraudulento, praticado pelo devedor ou terceiro envolvido (contadores, técnicos, auditores, juiz, representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, avaliador, escrivão, oficial de justiça, leiloeiro, entre outros), que resulte ou possa resultar em prejuízo aos credores da empresa falida.
Os crimes falimentares estão previstos nos artigos 168 a 178 da LFR (Lei 11.101/2005), podendo esses ser praticados pelo devedor ou terceiro, como dito acima, antes ou depois da sentença declaratória da falência, que conceda a recuperação judicial ou homologue a recuperação extrajudicial. Frise-se que nos casos das sociedades, ou sócios, diretores, gerentes, administradores, conselheiros, bem como o administrador judicial, são equiparados ao devedor ou falido para efeitos penais, vide art. 179 da LFR.
São exemplos de crimes falimentares previstos na LFR:
- Fraude a credores (art. 168);
- Violação de sigilo profissional (art. 169);
- Divulgação de informações falsas (art. 170);
- Indução a erro (art. 171);
- Favorecimento de credores (art. 172);
- Desvio, ocultação ou apropriação de bens (art. 173);
- Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens (art. 174);
- Habilitação ilegal de crédito (art. 175);
- Exercício ilegal de atividade (art. 176);
- Violação de impedimento (art. 177).
2. Legitimidade ativa e Passiva
Em regra tem-se como sujeito ativo o falido e como sujeito passive o credor. No entanto, há a possibilidade de o falido ser enquadrado como sujeito passivo nos casos de crimes pós-falimentares, desde que ele não seja o autor e algum terceiro tenha praticado algum delito que vá de encontro a algum interesse do falido legalmente protegido.
Há ainda a possibilidade de terceiros integrarem o polo ativo, ainda que estes não possuam vínculo direto com a empresa, bastando o vínculo de fato.
3. Espécies de crimes falimentares:
São evidenciados 4 (quatro) espécies de crimes falimentares:
- Próprios;
- Impróprios;
- Pré-falimentares, inclusive na recuperação judicial ou extrajudicial homologada judicialmente; e
- Pós-falimentares.
Próprios são aqueles cometidos pelo próprio falido. Impróprios são aqueles praticados por outras pessoas que não o falido, tais como o juiz, o membro do MP, o administrador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, e até mesmo o credor, seja ocultando bens da massa falida, adquirindo-os ilegalmente etc. Pré-falimentares são aqueles praticados antes da quebra, ou na fase de recuperação judicial ou extrajudicial. Por fim, pós falimentares são aqueles praticados depois da decretação da falência ou da concessão da recuperação.
4. Das penas e seus efeitos
Há previsão de três diferentes tipos de sanções penais a estas práticas delituosas, conforme disposto no capítulo VII da Lei 11.101/2005, que são: reclusão; detenção; penas alternativas (perda de bens e prestação de serviços comunitários).
O art. 181 da LFR traz como efeitos da condenação por crime previsto na lei falimentar:
- A inabilitação para o exercício de atividade empresarial;
- Impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a Lei de Falências;
- A impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.
Vale ressaltar que, não sendo tais efeitos automáticos, eles devem ser declarados na sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes por meio da reabilitação penal.
Observe-se que o falido que foi condenado por crime falimentar estará impedido de exercer atividade empresarial por força da sentença que decreta a falência (art. 102 da LFR) que impõe que a inabilitação do falido para o exercício da empresa, provocada pela sentença declaratória da falência prevalece até a extinção de suas obrigações, ocorrendo esta nos casos previstos no art. 158 da LFR, dentre os quais temos: a) decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime falimentar; b) o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime falimentar.
5. Prescrição e reabilitação
A prescrição que extingue a punibilidade nos crimes falimentares segue o disposto no código penal de 1940, tendo início no dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação da recuperação extrajudicial. Esse entendimento já está sumulado pelo STF.
STF Súmula nº 147 - A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata.
Ressalte-se que a decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha sido iniciada com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial.
A reabilitação do empresário a esta condição, ou seja, a recuperação por parte do falido de sua capacidade empresarial que havia sido retirada por conta da condenação, pode ser civil ou penal. A primeira se dá quando, por inexistir crime falimentar, o juiz da falência profere sentença declarando extintas as obrigações do falido. A segunda, por outro lado, há de ser proclamada pelo juízo criminal, de acordo com os artigos 93 a 95 do Código Penal/1940.
Fábio Ulhôa explica que a reabilitação civil pode ser requerida nas seguintes hipóteses:
- pagamento dos créditos ou novação daqueles com garantia real (art. 158, I);
- rateio de mais de 50% do passivo, após a realização de todo o ativo, sendo facultado o depósito da quantia necessária para atingir‑se esta percentagem (art. 158, II);
- decurso do prazo de 5 anos após o encerramento da falência, se o falido ou o representante legal da sociedade falida não incorreu em crime falimentar (art. 158, III);
- decurso do prazo de 10 anos após o encerramento da falência, se houve condenação do falido ou do representante legal da sociedade falida por crime falimentar (art.158, IV); ou
- prescrição das obrigações anteriormente ao decurso desses prazos decadenciais (art. 158).
A declaração da falência suspende a fluência dos prazos prescricionais das obrigações do falido, os quais recomeçam a fluir do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência. Se antes de 5 ou 10 anos do encerramento (conforme o caso) ocorrer a prescrição, extingue‑se a obrigação correspondente.
Uma vez que o falido tenha sido condenado por crime falimentar, ele deverá, para que possa voltar a exercer a atividade empresarial, requerer a reabilitação penal. Esta só poderá ser concedida após transcorridos 2 (dois) anos, contados do cumprimento da pena, vide art. 94 do Código Penal. Tal declaração deve ser feita por meio de sentença e é condição para concessão da reabilitação penal.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei n. 11.101, 2005. Brasília: Presidência da República, Casa Civil, 2006. Disponível em <www.presidencia.gov.br>. Acesso em 12 junho 2014.
COELHO, Fábio Ulhôa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2005.
COELHO, Fábio U. Manual de Direito Comercial: direito de empresa – 23ª ed., 2ª tiragem – São Paulo. Saraiva, 2011.
