2. PRINCÍPIOS NORTEADORES CONTRATUAIS
2.1 Princípio da autonomia da vontade
A autonomia significa poder impor certas regras conforme sua conduta; é o princípio que confere aos indivíduos o poder de criar relações na órbita do direito, voltadas a satisfação de seus interesses. A priori, a vontade contratual somente sofre limitação diante de uma norma de ordem pública.
De acordo com Kant apud Santiago (2005, p. 29), “O princípio da autonomia é, pois, não escolher de outro modo mas sim, deste: que as máximas da escolha, no próprio querer, sejam ao mesmo tempo incluídas como lei universal.” A autonomia proporciona ao indivíduo o direito de escolher de acordo com sua conveniência, caracterizando sua escolha como um acordo entre os contratantes.
Este princípio abrange a liberdade de contratar - que é a liberdade da pessoa em celebrar ou não determinado contrato e ainda escolher qual será o outro contratante - e a liberdade contratual - que é a liberdade para estabelecer as cláusulas contratuais, inclusive celebrar contratos atípicos (SANTIAGO, 2005, p. 31).
A autonomia da vontade sofre “limitações nas idéias da ordem pública e de bons costumes” (SANTIAGO, 2005, p. 32), ou seja, deve prevalecer o objetivo da coletividade sobre os individuais e ainda que a população tenha consciência ética acerca da extensão de suas atitudes.
A expressão “limitações de ordem pública” significa que nenhum contrato pode ferir qualquer dispositivo constitucional gerando danos à população, forma o complexo de princípios e valores que organizam a formação política e econômica da sociedade.
Já os bons costumes, são regras morais, não escritas, aceitas pela sociedade, caracterizando o comportamento da população de modo a formar uma consciência ética com a observância destas.
2.2 Princípio da pacta sunt servanda
O princípio da obrigatoriedade dos contratos, que segue a máxima pacta sunt servanda, apregoa o cumprimento do contrato e faz lei entre as partes, ou seja, o pacto realizado entre as partes deve ter a execução total de seu conteúdo não havendo o rompimento do contrato.
Dessa forma, com o contrato concluído, ele deve permanecer imutável em suas disposições, não podendo ser modificado pela vontade unilateral de um dos contratantes nem mesmo pela interferência do Juiz. Se os requisitos exigidos na celebração do contrato forem alcançados estará se cumprindo o acordo celebrado e havendo a manutenção da relação jurídica.
Conforme Loureiro (2008, p. 71):
A doutrina da autonomia da vontade constitui o fundamento da força obrigatória dos contratos. O engajamento contratual é obra da vontade e as partes restam vinculadas porque a lei reconhece à vontade humana uma força criadora de direitos e obrigações. Sobre o plano jurídico, esse princípio traduz, por sua vez, o respeito à palavra dada e à segurança das transações.
Essa obrigatoriedade é a base do direito contratual; com o acordo de vontades o contrato torna-se irretratável. Os contratantes devem cumprir o contrato, sob pena de execução patrimonial, aplicando-se o princípio da força obrigatória dos contratos, fator que gera segurança para os negociantes.
No mesmo sentido, Venosa (2005, p. 407) sustenta que “ninguém pode alterar unilateralmente o conteúdo do contrato, nem pode o juiz, como princípio, intervir nesse conteúdo.” Verifica-se com este princípio que as partes deverão cumprir o pactuado, pois o celebraram de comum acordo e só poderão resolvê-lo com o consentimento de ambos.
O princípio da obrigatoriedade é limitado pelo princípio da relatividade, pois o contrato obriga somente as partes, não se aplicando além deste limiar.
2.3 Princípio da relatividade
O princípio da relatividade não se aplica apenas às partes, mas também ao objeto. Tem-se como regra geral que o contrato só produzirá efeitos para aqueles que dele participam.
Este princípio determina que a vontade manifestada pelas duas partes contratantes só criará lei entre estas, não atingindo e nem prejudicando terceiros, exceto quando o contrato contenha uma terceira pessoa que deve participar do acordo e esta desavisada não concordar com o teor do contrato celebrado. (SANTIAGO, 2005, p. 39)
Nesse mesmo sentido se posiciona Venosa (2005, p. 407) ao dizer que os princípios gerais, às vezes, tem exceções à regra estendendo seus efeitos a terceiros, sendo o caso das estipulações em favor de terceiro (artigos 436 a 438 do Código Civil de 2002).
A aplicação deste princípio também não é absoluto, comportando certas exceções de acordo com a doutrina como é o caso da estipulação em favor de terceiros; o contrato por terceiro e o contrato com pessoa declarar.
Assim, pode-se dizer que o contrato não produz efeitos a terceiros, exceto nos casos previstos em lei. O “terceiro” deve ser considerado como estranho à relação contratual e aos efeitos pretendidos do negócio. Não se podendo olvidar que o contrato pode gerar reflexos indiretamente nessas terceiras pessoas.
2.4 Princípio da boa-fé
O princípio da boa-fé é dividido em boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva. Aquela diz respeito à maneira de interpretação do contrato e esta se refere à lealdade, honestidade e confiança.
Segundo afirma Leal apud Santiago (2005, p. 62), a boa-fé subjetiva envolve “conteúdo psicológico, confundindo-se com o instituto da lealdade e fundamentada na própria consciência do indivíduo, o qual teria sua íntima e particular convicção, certa ou errada, acerca do Direito”. A boa-fé subjetiva está ligada ao campo da hermenêutica, o qual prevalecerá a intenção manifestada pela declaração de vontade sobre a linguagem literal.
O Código Civil de 1.916 já consagrava a boa-fé subjetiva, texto repetido no atual Código Civil que expressa em seu artigo 112: “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.
Acerca da boa-fé objetiva se posiciona Santiago (2005, p. 62):
Pelo princípio da boa-fé objetiva, as partes devem se auxiliar mutuamente tanto na celebração quanto na execução do contrato, comportando-se com lealdade, honestidade e confiança. Daí se conclui que a boa-fé objetiva tem uma função negativa, visando impedir a ocorrência de comportamentos desleais (obrigação de lealdade); bem como uma função positiva, objetivando promover a cooperação entre as partes (obrigação de cooperação).
Observa-se o esforço das partes com vistas a equilibrar a contratação, expressando-se com clareza e evitando que ocorra o enriquecimento sem causa de uma das partes.
Com a previsão da boa-fé no direito contratual, exige-se que os contratos de qualquer natureza devam ser escritos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis.
A redação dos contratos deve dispor de clareza e facilidade em sua compreensão, pois a redação obscura pode incutir a intenção de confundir ou enganar a parte contrária, e a redação com fontes pequenas caracteriza a má-fé, o que pode resultar na interpretação contratual de forma a favorecer a parte lesada.
2.5 Princípio da função social
O princípio da função social, mesmo presente desde 1.988 na Constituição Federal e em 2.002 no Código Civil brasileiro, é pouco conhecido e aplicado no direito pátrio, tendo pouca propagação no mundo jurídico.
Segundo Gama (2007, p. 01):
No direito brasileiro contemporâneo, há crescente desenvolvimento de estudos e pesquisas relacionadas à temática da função social no âmbito dos institutos jurídicos em geral, não escapando o Direito Civil de tal consideração. Fenômenos verificados no bojo da parte do sistema jurídico mais conhecido como Direito Privado, como a descodificação, a criação de microssistemas legislativos, a constitucionalização e a recodificação, apresentam significativa influência da idéia da função social no âmbito das situações jurídicas existenciais e patrimoniais.
Pode-se verificar que este princípio está se desenvolvendo a partir de pesquisas que confrontam o direito material ao caso concreto ocorrendo uma recodificação, ou seja, a interpretação dos casos conforme a lei positivada.
A modificação se passa com o antigo individualismo que dá lugar à nova concepção de contrato, dando preferência ao atendimento do interesse público sobre o privado, privilegiando a coletividade em detrimento do individual.
Conforme afirma Lôbo apud Santiago (2005, p. 78-79):
O princípio da função social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentarem.
Assim, em uma relação jurídica obrigacional que apresentar algum interesse social, este deve ser atendido e a partir dele o contrato deve ser realizado, sempre se levando em consideração o interesse coletivo.
Gama (2007, p. 03) afirma ainda que:
A doutrina da função social emerge como uma matriz filosófica apta a restringir o individualismo, presente nos principais institutos jurídicos, face os ditamos do interesse coletivo, a fim de conceder igualdade material aos sujeitos de direito.
Dessa forma, ocorre uma transição do individualismo para a sociabilidade, encontrando limites no poder de estipular cláusulas contratuais, onde os institutos jurídicos no Direito Civil derrubam a exacerbação do individualismo e propiciam o atendimento ao mínimo existencial da pessoa humana.
Este item será desenvolvido com mais importância no título três deste trabalho.
2.6 Efeitos dos princípios contratuais
Com a nova visão da teoria da relatividade dos efeitos do contrato não mais se espera a simples vinculação e a realização de certa prestação de serviço entre as partes, mas que esse contrato não gere efeitos danosos e injustos a terceiros, (SANTIAGO, 2005, p. 60).
Deve ser analisada tanto a função que o contrato exercerá, respeitando os limites impostos pela lei, ou seja, não prejudicando os interesses de terceiros, quanto a função que deve ter perante a coletividade, imperando o interesse público sobre o privado.
O princípio da boa-fé é um dos elementos básicos para a consecução do contrato. Ele é dividido em boa-fé objetiva, que se refere à lealdade entre os contratantes devendo haver a cooperação mútua para alcançar o resultado esperado por ambos; e, a boa-fé subjetiva que é a real manifestação de vontade, representando a aceitação do contrato por consenso das partes, como o próprio Código Civil de 2002 expressa no art. 112, dizendo que deve ser atendida mais a intenção do que o próprio texto escrito.
A partir do equilíbrio entre os interesses individuais e coletivos se caracteriza uma sociedade mais justa, surgindo com a premissa da igualdade entre as partes e pronto atendimento à população o novo princípio da função social do contrato aparece pela primeira vez na Constituição de 1934, como afirma Santiago (2005, p. 72):
A Constituição de 1934 foi a primeira a tratar do interesse social como condicionante da propriedade; a Constituição de 1946 previu a expropriação como sanção específica para o desrespeito a esse interesse social, a expropriação com base nesse interesse; e, a partir da Constituição de 1967, as Leis Fundamentais brasileiras passaram a utilizar expressamente o termo ‘função social’.
O artigo 5º, inciso XXIII da Constituição Federal de 1988 determina que a propriedade atenderá a sua função social. Com isso, verifica-se que se estabelece a supremacia do interesse social sobre o privado, reforçando a idéia de que tanto na propriedade quanto nos contratos deve ser observado o caráter social, ou seja, que represente uma manifestação positiva para a sociedade e não somente para as partes contratantes.
A função social do contrato reforça o princípio da conservação dos contratos (DINIZ apud SANTIAGO, 2005, p. 83) Assim verifica-se que, quando a função social está presente nos contratos, estes poderão ser revisados para que haja o equilíbrio entre as partes, caso contrário poderiam ser resolvidos havendo a extinção do contrato, não se levando em conta o princípio da preservação da relação jurídica.
2.7 Princípio ou norma jurídica
O princípio da função social está regulado em lei, por isso deixou de ser princípio implícito para se tornar princípio explícito com a nova redação do Código Civil, a partir de então deve ser chamado de princípio explícito ou norma jurídica? E como se pode diferenciar o princípio de uma norma?
A norma jurídica no entendimento de Gusmão (2000, p. 79) é aquela que está positivada em um texto jurídico, seja nacional ou internacional, prescrevendo as condutas que devem servir de orientação para o aplicador da lei:
(...) é a proposição normativa inserida em uma fórmula jurídica (lei, regulamento, tratado internacional etc.), garantida pelo poder público (direito interno) ou pelas organizações internacionais (direito internacional). Proposição que pode disciplinar ações ou atos (regras de conduta), como pode prescrever tipos de organizações, impostos, de forma coercitiva, provida de sanção. Tem por objetivo principal a ordem e a paz social e internacional.
São os ordenamentos jurídicos que devem ser seguidos pela totalidade da população, os que estão escritos, seja o ordenamento que regula o comportamento das condutas que ferem a incolumidade física de outras pessoas, seja o ordenamento que regula questões atinentes às relações jurídicas, tendo uma pena em caso de seu descumprimento.
No entendimento de Diniz (2000, p. 273), a expressão ‘norma jurídica’:
É imperativa porque prescreve as condutas devidas e os comportamentos proibidos e, por outro lado, é autorizante, uma vez que permite ao lesado pela sua violação exigir o seu cumprimento, a reparação do dano causado ou ainda a reposição das coisas ao estado anterior.
Para a referida doutrinadora, a norma jurídica é aquela que expressa seu conteúdo proibitivo, punindo aqueles que não a acatarem, podendo ainda fazer com que a pessoa lesada seja restituída ou tenha seu bem transformado em seu estado quo ante.
E o vocábulo princípio* que Prata apud Santiago (2005, p. 85) define como fonte para interpretação judicial dos contratos, que têm, via de regra, sua função principal como fonte orientadora, porém não excluindo seu papel com aplicação direta.
(...) orientação que informa o conteúdo de um conjunto de normas jurídicas, que tem de ser tomado em consideração pelo intérprete, mas que pode, em alguns casos, ter direta aplicação. Os princípios extraem-se das fontes e dos preceitos através da construção científica e servem, por sua vez, de orientação ao legislador na definição de novos regimes.
Segundo o entendimento desta doutrinadora, os princípios servem, sobretudo, como um referencial para o aplicador do direito, para que possa se orientar na aplicação in concretu, mas também podem ter sua aplicação direta como exceção em alguns casos.
Conforme expõe Santiago (2005, p. 89), os princípios jurídicos a partir do momento em que se encontram positivados deixam de ter o status de princípios implícitos para se tornarem princípios explícitos ou ainda conforme alguns doutrinadores passam a ser considerados como norma jurídica.
Nery Junior apud Santiago (2005, p. 89) adota o seguinte posicionamento:
Uma vez incluídos no direito positivo, deixam de ser princípios gerais, passando a caracterizarem-se como cláusulas gerais, lembrando que as cláusulas gerais têm natureza jurídica de norma jurídica, fonte criadora de direitos e obrigações.
Dessa forma, fica o entendimento que se o princípio explícito passa a ser considerado como norma jurídica e esta tem aplicação cogente todos os contratos devem seguir o exposto no artigo 421 do Código Civil, que diz que “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”, ficando obrigado o exercício da função social em todos os contratos, podendo o juiz aplicar de ofício o referido neste artigo do Código Civil de 2002, a qualquer tempo e grau de jurisdição considerado.
Deve-se tomar o devido cuidado para que a função social não se alastre demasiadamente. Importante lembrar que deve existir um equilíbrio contratual de maneira que a função social não prejudique a função individual do contrato e por conseqüência resulte em prejuízo para a coletividade (SANTIAGO, 2005, p. 100).
Frente ao impasse de se cobrar a aplicação do princípio da função social como cláusula geral, deveria conter no bojo do artigo 421 punição para os contratantes que desrespeitassem tal norma, função esta que atualmente cabe ao juiz aplicar a lei ao caso concreto, julgando conforme a situação.
Por não ter uma posição definida perante a dicotomia “princípio” e “cláusula geral”, Gama (2007, p. 16) defende a orientação de que a função social deve ser considerada e interpretada como cláusula geral perante os contratos realizados na vigência de Código Civil de 2002.
A expressão função social deve ser tida como cláusula geral, permitindo ao jurista uma reflexão e construção de acordo com os valores éticos, econômicos e sociais. Não pode o intérprete e aplicador do direito se manter apático diante das transformações ocorridas no seio social, mormente quando esse comando é determinando pelo próprio legislador constituinte.
Ao considerar a função social do contrato como cláusula geral estará permitindo que todos os aplicadores e intérpretes da lei possam fazer uso de tal princípio, e assim, justifiquem suas decisões de maneira tal que não reste dúvidas sobre a necessidade do emprego deste princípio para a obtenção de um contrato que atenta às necessidades sociais.
Do mesmo modo, a função social passa a ter sua aplicação obrigatória, pois está positivada no direito civil prescrevendo as atitudes que devem ser seguidas e a possibilidade de exigência do seu cumprimento em caso de comportamento proibido e ainda a possibilidade de reparação dos danos sofridos.
Delgado apud Branco (2006, p. 157), explica o significado da cláusula geral do artigo 421 ao dizer que:
Serve, portanto, como norma para solução de casos concretos e para integração sistemática das normas gerais do direito contratual postas no Código Civil com as leis extravagantes que disciplinam os contratos, tendo papel de cânone hermenêutico.
O significado da cláusula geral tem a função de dirimir conflitos e como meio de integração do Código Civil junto com as demais leis esparsas, servindo como base para interpretação. Os princípios do Código Civil submetem todas as regras que disciplinam a liberdade contratual, por isso, o princípio da função social do contrato atinge todos os contratos, mesmo os que estão fora do Código.
A função social do contrato pode ser vista sob dois prismas, no sentido de finalidade social levando a concepção negativa de liberdade de contratar, que se configura quando o contrato cumpre o papel pelo qual foi criado sem causar prejuízos a terceiros; e no sentido estrito, corresponde à visão positiva da liberdade de contratar, não bastando o simples fato de não causar danos à sociedade, mas que produza benefícios para a coletividade.
A concepção negativa de liberdade de contratar é definida no artigo 421 do Código Civil de 2002, quando diz que a liberdade de contratar será exercida nos limites da função social e a concepção positiva, quando exprime que será exercida em razão da função social.
Com o entendimento de Azevedo apud Guimarães (2004) acerca da função social do contrato dentro da ordem social, verifica-se que:
(...) a idéia de função social do contrato está claramente determinada pela Constituição, o fixar como um dos fundamentos da República, o valor social da livre iniciativa (art. 1º, IV); essa disposição impõe, ao jurista, a proibição de ver o contrato como um átomo, algo que somente interessa às partes, desvinculado de tudo mais. O contrato, qualquer contrato, tem importância para toda a sociedade e essa asserção, por força da Constituição, faz parte, hoje, do ordenamento positivo brasileiro (...).
Com isso, se entende que por estar previsto no ordenamento pátrio deve ser respeitado tal princípio como norma jurídica, ensejando dessa forma a aplicação pelo magistrado em todos os contratos.
Dessa forma, a função social do contrato deve ser encarada como um princípio que ingressou no ordenamento jurídico, caracterizando assim a norma jurídica, a qual é utilizada e conhecida pelos aplicadores do direito como cláusula geral.
