4. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS
4.1. Conceito
Os termos “serviço social autônomo” ou ainda, “pessoas de cooperação governamental”, nas palavras de José Carvalho Filho, referem-se aquelas entidades que colaboram com o Poder Público, a que são vinculadas, através da execução de alguma atividade caracterizada como serviço de utilidade pública.13 Estas entidades compõe o sistema “S” e são criadas diretamente por lei, para prestar, sem fins lucrativos, certos serviços sociais consistentes em ministrar assistência ou ensino a determinadas categorias sociais ou profissionais14.
4.2. Estrutura Organizacional
Conforme já mencionado, a criação destas entidades ocorre através de autorização legislativa, contudo, para efetivamente existirem, é necessário que sejam criados pelas respectivas Confederações Nacionais, além disso, estas pessoas jurídicas podem ser constituídas por meio de instituições particulares convencionais, a saber, fundações, sociedades civis ou associações, além de estruturas peculiares com previsão em lei específica.
O Estado incentiva estas entidades por meio de dotações orçamentárias específicas ou contribuições parafiscais (contribuições sociais destinadas a entidades paralelas do Estado), as quais são instituídas em seu favor e pagas pelos empresários e por todos aqueles que exercem atividade industrial. Frisa-se que os serviços sociais autônomos não gozam de privilégios administrativos, fiscais ou processuais, que somente serão concedidos mediante atribuição oriunda de lei especial.
Cumpre anotar, que a CLT é a responsável pelo regime de pessoal (tais empregados não estão sujeitos a concursos públicos, portanto, seguem o regime privado) que atuam nos serviços sociais autônomos, todavia, os atos dos dirigentes são passíveis a exemplo, de mandado de segurança, ação popular, bem como podem ser fiscalizadas pelo Tribunal de Contas.
No que se refere à competência, observa-se que a Súmula nº 516 do STF, dispõe que: “O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito a jurisdição da Justiça Estadual”, logo, nas ações que envolvam autores ou réus, é da Justiça Estadual a competência para julgar as ações.
4.3. Finalidades
A finalidade destas entidades consiste em prestar assistência ou ensino a determinadas categorias sociais ou grupos profissionais, dentre esses entes, merecem destaque os seguintes: Serviço Social da Indústria (SESI), Serviço Social do Comércio (SESC), Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), as quais se destinam à formação profissional, educação para o trabalho, à indústria e ao comércio.
4.4. Principais atividades exercidas
Além destas entidades supramencionadas, destacam-se ainda: Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (SENAT), Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), as quais exercem suas atividades por meio de programas de auxílio e orientação a empresas de pequeno porte. A SESCOOP (Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo) surgiu com o objetivo de organizar, administrar e executar o ensino de formação profissional, desenvolvimento e promoção social de trabalhadores em cooperativa e dos cooperados. Recentemente foram criadas a APEX- BRASIL (Agência de Promoção de Exportação do Brasil) e a ABDI (Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial) que atuam com políticas de desenvolvimento no setor de exportação industrial, respectivamente. Ressalta-se que estas últimas entidades possuem regime e perfil jurídicos diferentes das anteriores, posto que se afastaram do modelo clássico e aproximaram-se do sistema da Administração Pública descentralizada, podendo até mesmo ser enquadradas como agência executivas nos moldes de autarquia.
4.5. Legislação
No que se refere à legislação, é imperioso reforçar que as leis que deram origem a tais entidades não as criaram diretamente, nem autorizaram o Poder Executivo a fazê-lo, como ocorrem com as entidades da Administração Indireta, tais leis atribuíram a Confederações Nacionais o encargo de fazê-lo15, a exemplo, os Decretos-Leis nº 9.403/46 e 9.853/46, por meio dos quais designaram o encargo à Confederação Nacional da Indústria e à Confederação Nacional do Comércio a criação do SESI, SESC, bem como garantiu a manutenção das entidades pelo Poder Público por meio de contribuições parafiscais recolhidas pelos empregadores.
Outras legislações que merecem destaque são as Leis de números : 8.246/1991, nº10.668/2003, nº 11.080, que autorizaram o Poder público a instruir, respectivamente o SSAAPS, Apex- Brasil e a ABDI.
Em razão destas entidades administrarem verbas oriundas de contribuições parafiscais e gozarem de privilégios sujeitam-se às normas semelhantes às da Administração Pública, especialmente no que se refere a licitação, conforme previsão do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, por outro lado, há entendimento diverso do próprio TCU, haja vista que em determinado caso este Tribunal decidiu no sentindo de afastar as regras licitatórias e adotar um regulamento próprio para licitações envolvendo os serviços sociais autônomos, nesse passo, estabeleceu que devem ser admitidas regras simplificadas, previamente aprovada pelo próprio órgão. Nesse diapasão, vejamos os diferentes entendimentos transcritos abaixo:
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONVERSÃO DE REPRESENTAÇÃO. CITAÇÃO E DETERMINAÇÕES. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO CONTRA MEDIDAS CORRETIVAS. CONHECIMENTO. INSUFICIÊNCIA DOS ARGUMENTOS PARA REFORMA DA DELIBERAÇÃO RECORRIDA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. CIÊNCIA.1,Conquanto os Serviços Sociais Autônomos não se sujeitem às mesmas normas que regem a Administração Pública por ostentarem capacidade tributária ativa e gozarem de privilégios próprios dos entes públicos, também devem respeitar os princípios constitucionais a ela aplicáveis, dentre os quais os da licitação, insculpidos no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.2.De acordo com a interpretação teleológica do caput do art. 33. da Resolução Sesc nº 1.102/2006, e tendo em conta o princípio da eficiência da Administração Pública, insculpido no caput do art. 37. da CF/88, é poder-dever do Serviço Social do Comércio a utilização do Sistema de Registro de Preço quando estiverem presentes as condições para a sua implantação, estabelecidas nos incisos I, II e III do art. 33. da referida norma interna.
RECURSO DE REVISÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ADMISSÕES DE PESSOAL E AQUISIÇÕES DE BENS E SERVIÇOS IRREGULARES CONFIRMADAS EM DENÚNCIA POSTERIOR AO JULGAMENTO DAS CONTAS. IMPROCEDÊNCIA DOS ARGUMENTOS DOS RESPONSÁVEIS. PROVIMENTO. IRREGULARIDADE. 1. As entidades do Sistema s devem realizar aquisições de bens e serviços e contratar pessoal na forma de seus regulamentos próprios, que devem balizar-se pelos princípios constitucionais relativos à administração pública.16
5. ENTIDADES DE APOIO
5.1. Conceito e finalidade
As entidades de apoio são as pessoas jurídicas de natureza privada que exercem atividade social e/ou serviços sociais sem fins lucrativos e não exclusivos do Estado, ligadas a ciência, pesquisa, saúde e educação, frisa-se que tais pessoas não integram a Administração Indireta, apenas estão paralelas ao Estado a fim de cooperar.
5.2. Regime Jurídico
Estas entidades são instituídas diretamente por servidores públicos com nomes e recursos próprios com a finalidade de exercer atividades de interesse social relacionadas aos serviços prestados pelas entidades estatais, nas quais esses servidores atuam.
No que tange ao regime jurídico-administrativo, autores como Di Pietro, afirma que essas entidades não se sujeitam a nenhum regime, posto que a prestação de serviço é de natureza privada, dessa forma, os contratos possuem natureza de direito privado, celebrados sem licitação e com empregados celetistas, os quais foram contratados sem concurso público, acrescenta ainda que a grande vantagem dessas entidades é a roupagem com que se reveste para escapar às normas do regime jurídico de direito público17. Estas entidades podem receber dotação orçamentária, servidor e bens públicos.
Apesar das entidades de apoio serem instituídas sob a forma de fundação de natureza privada, estas também podem ser instituídas sob a forma de associação ou cooperativa. Constituídas tal pessoa jurídica, a cooperação com o Estado se faz através de convênios, estabelecendo assim o vínculo jurídico18.
O entendimento abaixo ilustra a natureza privada destes entes e consequentemente a competência que cabe ao Juízo Estadual em ações que os envolvam, posto que estes não fazem parte da Administração Indireta.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA. FUNDAÇÃO DE APOIO A UNIVERSIDADE PÚBLICA. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL. I - As fundações de apoio às universidades públicas têm personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio e administração próprios, não fazendo parte da Administração Pública Indireta, razão pela qual as ações em que atuarem como parte devem deverão ser julgadas pela Justiça Comum Estadual, mormente não se enquadrarem na previsão do artigo 109, inciso I, da CF/88. II - Conflito de competência conhecido, para declarar competente o MM. Juízo de Direito da Vara Cível de Santa Maria - RS, suscitado. 19
5.3. Principais atividades exercidas
Sua atuação, geralmente ocorre junto a hospitais públicos e universidades públicas, a exemplo: a Fundação Universitária de Desenvolvimento de Extensão e Pesquisa (FUNDEPES), ligada à Universidade Federal de Alagoas; a Fundação de Apoio a Pesquisa e Extensão (FAPEX), ligada a Fundação Federal da Bahia, a Fundação de Desenvolvimento da UNICAMP, ligada a Universidade de Campinas e a Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo (FUSP), ligada a Universidade de São Paulo.
5.4. Legislação
As entidades de apoio são despidas de legislação específica, existindo apenas a Lei Federal nº 8.958/94, a qual é regulamentada pelo Decreto nº 7.423/2010, que estabelece as normas que disciplinam as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisas científicas e tecnologia e as fundações de apoio. Dessa forma, as entidades de apoio deverão constituir-se sob a forma de funções de direito privada, sem fins lucrativos, sendo regidas pelo Código Civil Brasileiro e sujeitando-se à fiscalização do Ministério Público, à legislação trabalhista, em especial, ao prévio registro e credenciamento nos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente. Não são criadas por lei nem mantidas pela União.20
6. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
6.1. Conceito
Organizações sociais, diversamente do que soe à primeira vista, não representam uma categoria jurídica autônoma, tratando-se, em verdade, de uma qualificação jurídica, um título atribuído a pessoa jurídica pré-existente. Nas palavras de CARVALHO FILHO21, “Essas pessoas, a quem incumbirá a execução de serviços públicos em regime de parceria com o Poder Público, formalizado por contrato de gestão, constituem as organizações sociais”.
Considerando-se o conceito ventilado, a dois elementos cabe pioneiro destaque. Primeiramente, os contratos de gestão: fundamentais ao entendimento do tema, não possuem definição legal ou doutrinária e, como bem ponderado por CELSO A. B. MELLO22,, “rotulam duas coisas totalmente diversas”, posto que, de forma simplificada, podem referir-se tanto a acordo firmado entre membros da Administração Pública direta e/ou indireta, quanto entre o Estado e pessoas alheias a este, quais sejam, exclusivamente, as organizações sociais. O segundo ponto de relevo é determinar quais pessoas pré-existentes estão aptas à qualificação.
Segundo os ditames da lei 9.637/98, apenas são passíveis do aludido título pessoas jurídica de direito privado que não detenham fins lucrativos e destinem-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio ambiente, além de possuírem organização adequada aos demais requisitos legalmente estabelecidos. Em virtude da proibição de fins lucrativos, tais entidades restringem-se, por decorrência lógica, às associações ou fundações privadas.
6.2. Finalidades
Bem leciona DIRLEY DA CUNHA JR23:
Definidas pela lei 9.637/98, as organizações sociais provocaram grandes polêmicas entre os juristas, devido ao fato de estas entidades terem sido idealizadas para absorver atividades hoje desempenhadas por órgãos ou entidades da Administração Pública, causando a extinção destes órgãos ou destas entidades administrativas com a cessão de suas instalações, incluindo seus bens móveis e imóveis, e de seus servidores para a organização social.
É notório que, por meio da qualificadora “organizações sociais”, a Administração transfere para o terceiro setor tarefa que, a princípio, estava abarcada pelo seu leque de responsabilidades no âmbito do ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente. Ao referir-se à extinção dos órgãos e entidades públicas, o renomado autor traz à baila a consequência do progressivo uso de tal instrumento, corolário da crescente “publicização” do Estado.
6.3. Regime Jurídico e Estrutura Organizacional
A qualificação é ato discricionário do Pode Público, observada, pelo Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao objeto social da pessoa jurídica, a conveniência e oportunidade. Havendo aprovação, ela é declarada como de interesse social e utilidade pública.
Segue-se à declaração, a celebração do contrato de gestão – que, apesar do nome, revela verdadeiro convênio – entre a entidade qualificada e a Administração Pública (órgão ou entidade supervisora), sendo elaborado de comum acordo entre ambos, voltado à discriminação as atribuições, responsabilidades e obrigações dos contraentes. Sua elaboração, ressalte-se, não poder escusar-se aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade, além da definição dos programas, metas, controle e forma de avaliação de desempenho.
Note-se que a parceria com o Poder Público não altera a natureza de direito privado da pessoa jurídica – tornando-a pública –, de modo que esta não integrar a Administração centralizada nem descentralizada.
Note-se que, ademais, que as organizações, apesar de exercerem atividades de interesse social e utilidade pública, não são delegatárias de tais serviços, posto não se tratar de atividades privativas do Estado.
6.4. Legislação
Conforme disposto na lei 9.637/98, o poder público poderá destinar recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão, dispensando licitação para tais bens, mediante permissão de uso, consoante cláusula contratual expressa, sendo facultada, ainda, a cessão especial de servidor pelo poder executivo à organização social com ônus para a origem.
Outro benefício é a dispensa de licitação por parte do poder público para contratação de organizações sócias para execução de serviços previamente constantes no contrato de gestão. Em visão crítica, bem pondera CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO24:
Seriam [os contratos de gestão com as “organizações sociais”], pois, em princípio, pura e simplesmente “contratos administrativos”, figuras jurídicas perfeitamente conhecidas. [...]
Todo questionamento que possa caber – e cabe, diga-se desde já – não diz respeito à viabilidade de um contrato entre o Estado e um terceiro, mas a alguma particularidade de disciplina que se lhe queira outorgar. No caso, o tema se propõe porque a lei disciplinadora das organizações sociais pretendeu, inconstitucionalmente, permitir que travem contratos administrativos com o Poder Público sem licitação e sem qualquer cautela, mesmo a mais elementar, resguardadora dos princípios constitucionais da impessoalidade (prestante para assegurar o princípio da moralidade) garantidora dos interesses públicos.
No que tange à fiscalização e a execução do contrato, será realizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada, devendo a organização apresenta-lhe, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução e prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.
Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, cientes de irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por OS, deverão informar o Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. Não obstantes, é possível a representação ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes e de agente público ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. Até o término da ação, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores sequestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades sociais da entidade.
O título poderá, contudo, ser retirado mediante desqualificação quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, mediante processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua conduta. A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
6.5. Principais Atividades Exercidas
Instituto de Desenvolvimento Sustentável Baiano (IDSB): Criado em 2005, com sede e foro na cidade de Vitória da Conquista, a OS tem atuação em diversas áreas , promovendo, entre outros, o estímulo ao conhecimento, incentivo à expansão e implantação de programas de microfinanças e cooperativismo de crédito para geração de trabalho, emprego e renda; e combate à pobreza.
Santa Casa de Misericórdia da Bahia (SCMBA) : desenvolve atividades na área da educação, cultura, saúde e ação social.
6.6. Jurisprudência
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO. PARCERIA COM ORGANIZAÇÃO SOCIAL. O contrato de gestão, nos termos dos arts. 1º e 5º da Lei nº 9.637/98, é o instrumento firmado pelo Poder Público e por entidade do terceiro setor com vistas à formação de parceria para o fomento e a execução de atividades direcionadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Tal contrato, portanto, não tem por objeto a terceirização de serviços, não se sujeitando à incidência da Súmula 331 do TST. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido”.
(Processo: RR - 87600-23.2007.5.08.0016 Data de Julgamento: 05/12/2012, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 7/12/2012).
(TRT-10 - RO: 01663201201110002 DF 01663-2012-011-10-00-2 RO, Relator: Desembargadora Flávia Simões Falcão, Data de Julgamento: 12/05/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: 23/05/2014 no DEJT)
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE NORMA DO TCDF - INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE - ORGANIZAÇÃO SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS – PRESTAÇÃO DE CONTAS - FISCALIZAÇÃO PELO TCDF - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Não há nulidade no art. 2º, I, alínea “c” da Resolução 164/2004, do TCDF, pois os membros do conselho de administração, deliberativo ou curador e fiscal das Organizações Sociais estão sujeitos à prestação de contas, como qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que administre recursos públicos. 2. Negou-se provimento ao apelo dos autores.
(TJ-DF - APC: 20130110634625 DF 0003455-93.2013.8.07.0018, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 11/02/2015, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 04/03/2015 . Pág.: 338)
