Candidato a presidente da República nas eleições de 2014, o jornalista e publicitário Levy Fidelix, que concorreu ao cargo pelo PRTB (Partido Renovador Trabalhista Brasileiro), foi condenado a pagar uma multa de R$ 25.070,00 por “declarações homofóbicas” proferidas durante o debate eleitoral promovido pela TV Record em 28 de setembro de 2014. A condenação administrativa do então candidato foi imposta pelo Governo Paulista, através da Secretaria de Justiça e Defesa da Cidadania, em 21 de fevereiro último, com base na Lei Estadual nº 10.948, de 5 de novembro de 2001, que dispõe sobre as penalidades a serem aplicadas à prática discriminatória em razão de orientação sexual no âmbito do Estado de São Paulo. [1]
Trata-se de uma decisão flagrantemente ilegal e inconstitucional, que, além de afrontar cláusulas pétreas da Constituição de 88, também discrepa da própria norma estadual em que se assenta. Só há um artigo da Lei 10.948 que, em tese, poderia embasar a referida decisão, mas esse artigo não é aplicável ao caso de Levy Fidelix, a não ser com muito esforço interpretativo por parte das instâncias governamentais que condenaram o candidato a pagar multa e do secretário da Justiça e da Defesa da Cidadania, Márcio Fernando Elias Rosa, que manteve essa condenação.
A referida lei possui nove artigos: o primeiro enuncia seu objetivo; o segundo tipifica as práticas discriminatórias; o terceiro identifica quem pode ser punido; o quarto e o quinto estabelecem o rito processual; o sexto e o sétimo definem as penalidades aplicáveis; o oitavo trata de sua divulgação; e o nono fala de sua vigência. Entre os 30 dispositivos da Lei 10.948 (nove artigos, cinco parágrafos e 16 incisos), apenas o inciso I do artigo 2º poderia, em tese, ser aplicado ao caso de Levy Fidelix, mas, ao examiná-lo com atenção, percebe-se que a condenação imposta ao então candidato do PRTB não se sustenta nem mesmo em face dessa lei estadual, que dirá da Constituição da República. [2]
Os oito incisos do artigo 2º, que tipificam os “atos atentatórios e discriminatórios dos direitos individuais e coletivos dos cidadãos homossexuais, bissexuais ou transgênicos” passíveis de punição, referem-se sempre a ações, como proibir o ingresso em determinados ambientes; praticar atendimento selecionado; preterir, impedir ou sobretaxar hospedagem, locação ou compra; demitir trabalhador ou impedir seu acesso profissional em qualquer estabelecimento; e, por fim, proibir a livre expressão de afetividade. Apenas o inciso I se aproxima da “ação” praticada por Fidelix – aqui realçada, redundantemente, com itálico e aspas, para deixar bem claro o sentido forçado que essa palavra adquiriu na decisão proferida.
De acordo com o referido inciso, configura ato atentatório aos direitos individuais e coletivos dos homossexuais e afins “praticar qualquer tipo de ação violenta, constrangedora, intimidatória ou vexatória, de ordem moral, ética, filosófica ou psicológica”. Começa aí o problema. Figurativamente, uma fala até pode ser descrita como ação, a exemplo do que ocorre no Gênesis, em que Deus disse “faça-se a luz” e a luz foi feita; mas, num texto legal, que exige a máxima objetividade, não convém promover essa confusão indevida entre palavra e ação, sob pena de se criar uma norma surrealista, que inviabiliza, na prática, a imparcialidade da Justiça.
Se uma mera declaração verbal pode ser confundida com uma ação violenta, então gritar com raiva – “Eu mato esse sujeito!” – equivale a sacar um revólver e atirar numa pessoa. Esse dispositivo da Lei 10.948 incorre no subjetivismo flagrante de boa parte da legislação atual, em que um fanático viés ideológico se sobrepõe à boa técnica legislativa e produz leis que parecem saídas do Teatro do Absurdo de Eugène Ionesco. Leis assim seriam extirpadas do arcabouço legal por absoluta incongruência, se o próprio ensino do Direito não estivesse contaminado por ideologias de esquerda, produzindo militantes em vez de juristas, aos quais interessa a produção de normas politicamente manipuláveis.
O “crime filosófico” de um candidato a presidente
Concedendo à Secretaria Estadual de Justiça de São Paulo o benefício da dúvida, vamos considerar que a fala de Levy Fidelix no debate da TV Record tenha sido, de fato, uma "ação" e não mera declaração verbal. Como, então, classificar essa ação em face da Lei Estadual 10.948? Foi violenta, constrangedora, intimidatória ou vexatória? Violenta não foi, pois o candidato não agrediu fisicamente ninguém, sequer deu um soco no parlatório do estúdio. Intimidatória também não, porque sua declaração não suscitou medo, mas risos da plateia presente, como se pode constatar nos vídeos do debate disponíveis na Internet, em que até a oponente de Fidelix, a candidata Luciana Genro (PSOL), aparece rindo dele. Só resta caracterizar sua ação como constrangedora ou vexatória, lembrando que esses adjetivos se relacionam na própria lei com as ordens “moral, ética, filosófica ou psicológica” – o que suscita problemas epistemológicos e torna ainda mais difícil a aplicação razoável e imparcial dessa lei.
Se Levy Fidelix tivesse despido o terno e rebolado nu em cadeia nacional, numa tentativa de vilipendiar os travestis que se prostituem nas ruas, sem dúvida, causaria um constrangimento de ordem moral ou até mesmo ética, pois há um decoro público, compartilhado pela maioria da sociedade, que não admite tal conduta fora do baile de carnaval ou da praia de nudismo, muito menos em meio a um debate político na televisão. Como nada de semelhante ocorreu, o então candidato do PRTB não pode ser enquadrado na lei por constrangimento moral.
Também não pode ser enquadrado por constrangimento psicológico, porque um constrangimento dessa natureza exige uma relação diretamente pessoal e minimamente duradoura entre quem constrange e quem é constrangido capaz de causar sofrimento no segundo. Além de referir-se aos homossexuais de modo genérico, sem tratar de nenhuma pessoa em particular, a fala de Fidelix durou apenas 132 segundos (ou seja, 2:12 minutos, somadas a resposta e a réplica) e suscitou repúdio generalizado nos meios de comunicação, o que anula, de imediato, qualquer constrangimento psicológico que ela pudesse ter como efeito.
Resta somente a possibilidade de Levy Fidelix ser enquadrado pela prática de “ação constrangedora ou vexatória de ordem filosófica”, uma vez que expressou sua visão de mundo acerca dos gays, afirmando que “aparelho excretor não faz filho” e associando a homossexualidade à pedofilia. Descontando o fato de que filosofar e agir são quase antônimos fora da falaciosa práxis marxista, a crítica do candidato aos gays, entre as quatro ordens que a Lei 10.948 oferece (moral, ética, filosófica ou psicológica), só pode ser considerada de ordem filosófica – única forma de enquadrá-la na norma em questão. O problema é que, se sua declaração for tratada como uma “ação” de “ordem filosófica”, como incriminá-la e puni-la legalmente sem ferir de morte a liberdade de expressão?
Por uma questão de isonomia, assim como Fidelix foi penalizado por associar a homossexualidade à pedofilia, também deveria ser multado quem associa a homossexualidade à promiscuidade. É o caso do escritor Reinaldo Arenas, que em sua autobiografia Antes Que Anoiteça, afirma taxativamente: “O mundo homossexual não é monogâmico; quase por natureza, por instinto, tende à dispersão, aos amores múltiplos, à promiscuidade, muitas vezes” – uma afirmação, sem dúvida, mais grave do que a de Fidelix. [3] Ao dizer que “aparelho excretor não faz filho”, o político brasileiro se limitou a criticar o comportamento dos homossexuais, que, como todo comportamento humano, não é uma cláusula pétrea do ser e pode ser mudado. Já Reinaldo Arenas, ao dizer que os homossexuais são promíscuos quase por natureza, atinge, com sua afirmação, o próprio ser do homossexual, ou seja, o que ele é como pessoa e não apenas o que faz eventualmente.
A Secretaria de Justiça paulista, se não quiser parecer injusta na aplicação da Lei 10.948, tem que punir Reinaldo Arenas por sua declaração constrangedora de ordem filosófica em relação aos gays. Mas como o escritor e respeitado militante gay não é brasileiro, mas cubano, e morreu de Aids em 1990 aos 47 anos, só resta à secretaria determinar à Editora Record que recolha das livrarias e bibliotecas paulistas, sob pena de multa, todos os exemplares do livro Antes Que Anoiteça. Ou a liberdade só existe para a expressão artística, não para a expressão do pensamento? Não é o que diz a Constituição de 88, que ampara do mesmo modo, em suas cláusulas pétreas, essas duas formas de expressão. Afinal, para existir arte é preciso existir pensamento.
Medida fere a liberdade de expressão e o princípio federativo
Mas não se deve esperar imparcialidade na aplicação de leis inspiradas pela influente militância das minorias. Na campanha eleitoral de 2008, com a Lei 10.948 já em plena vigência, Marta Suplicy comportou-se de modo muito mais “homofóbico” do que Levy Fidelix, pois sua campanha tratou a suposta homossexualidade de Gilberto Kassab como uma grave falha humana que o impedia de ser prefeito. E isso não ocorreu por ela ter sido provocada no nervosismo de um debate na televisão, mas espontaneamente. Não consta que tenha sido multada ou ao menos advertida pela Secretaria de Justiça paulista. Talvez porque sempre foi política de estimação do movimento gay e, na época, era filiada ao PT. Hoje, que deixou o partido e filiou-se ao PMDB, talvez sua declaração não fosse tratada com a mesma tolerância – o que aponta para o grave risco que leis ideológicas como essa representam para a democracia.
Para começo de conversa, a multa aplicada pela Secretaria de Justiça do Estado de São Paulo ao candidato Levy Fidelix fere frontalmente o princípio federativo. O principal bem jurídico a ser garantido num debate eleitoral é a liberdade de expressão, que não pode ser tutelada por normas locais. O debate da TV Record se deu em cadeia nacional; os candidatos participantes estavam dialogando não só com os paulistas, mas com todos os brasileiros. Como é que um candidato a presidente da República irá falar livremente com o eleitorado de todo o Brasil se tiver de se submeter a uma lei estadual, que, inconstitucionalmente, se arvora a tutelar um bem jurídico da nação brasileira – e não só dos paulistas – que é a liberdade de expressão? Se essa prática legislativa se tornar comum, até municípios terão leis cerceando direitos fundamentais dos brasileiros e, quando candidatos a presidente da República participarem de um debate na Rede Globo, por exemplo, terão de se comportar como candidatos a prefeito do Rio de Janeiro.
A multa aplicada a Levy Fidelix pela Secretaria de Justiça e Defesa da Cidadania de São Paulo só foi possível porque o inciso I do artigo 2º da Lei 10.948 não passa de uma algaravia ideológica, passível de ser usada para qualquer finalidade, inclusive para rasgar cláusulas pétreas do artigo 5º da Constituição Federal, como os incisos IV (“é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”) e IX (“é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”).
Além das cláusulas pétreas citadas, o artigo 220 da Constituição estabelece que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. Em que pese não estar na TV Record como jornalista, Levy Fidelix manifestou seu pensamento em forma de debate político televisionado, logo também estava amparado pela liberdade de expressão garantida por este dispositivo constitucional.
Essa liberdade é tão preciosa que o paragrafo 1º do mesmo artigo 220 determina de modo taxativo: “Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social”. É provável que, depois dessa abusiva pena de multa aplicada a Levy Fidelix, o inciso I do artigo 2º da Lei 10.948 passará a ser um “embaraço à plena liberdade de informação jornalística”. Colunistas e articulistas de jornal (o artigo é um gênero do jornalismo) poderão se sentir inibidos de expressar seu pensamento sobre a Parada Gay, por exemplo, temendo sofrer um processo que, de certo modo, lembra o célebre romance de Kafka.
Sim, esse é outro grave problema da Lei 10.948: como o carcará de João do Vale, imortalizado por Maria Bethania, ela “pega, mata e come”. Através de órgãos estatais previamente criados e mantidos com esse fim, a militância homossexual é quem, na prática, acusa, processa e julga um cidadão ou empresa acusados de homofobia – tudo isso exclusivamente no âmbito do Poder Executivo, como se a divisão de poderes da República não valesse no Estado de São Paulo. É inadmissível que a liberdade de pensamento e expressão – pilar da democracia e cláusula pétrea constitucional – fique à mercê do Poder Executivo, instigado por minorias organizadas, como ocorreu na condenação de Levy Fidelix e na provável omissão no caso de Marta Suplicy.
Liberdade de expressão não é um bem jurídico que possa ser tutelado por instâncias administrativas. Não se pode multar a expressão do pensamento como se multa uma infração de trânsito. Só o Poder Judiciário, por meio do devido processo legal e garantida a ampla defesa, pode julgar crimes de opinião, relativizando o direito fundamental à liberdade de expressão em face de outros bem jurídicos também preciosos, como a dignidade humana. Esqueça-se, portanto, o mérito do que Levy Fidelix falou naquele debate da TV Record. Até seus inimigos deveriam defendê-lo da arbitrariedade dessa multa.
Convém lembrar que, no âmbito do Poder Judiciário, numa ação movida pela Defensoria Pública em março de 2015, Fidelix foi condenado pela juíza Flavia Poyares Miranda, da 18ª Vara Cível do Foro Central da Capital, a pagar uma multa de R$ 1 milhão. Mas a 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, acatando recurso de sua defesa, suspendeu a multa. O desembargador Natan Zelinschi de Arruda, relator do processo, afirmou: “Não se identifica suporte para a pretensa indenização por danos morais, já que na situação em que ocorreu o episódio, não se tem notícia de que tenha ocorrido repercussão de violência em sentido amplo, não obstante o procedimento inadequado do candidato em que prevaleceram, no mínimo, aspectos grosseiros, sem maiores consequências”. [4]
A decisão do Tribunal de Justiça suspendendo a multa requerida pela Defensoria Pública foi prolatada no dia 2 de fevereiro último e amplamente divulgada pela imprensa no dia seguinte. Dezenove dias depois, em 21 de fevereiro, a Secretaria de Justiça e Defesa da Cidadania decidiu multar Levy Fidelix. Se a defesa do candidato alegar que essa pena no âmbito administrativo foi uma perseguição política, visando compensar o cancelamento da multa no âmbito judicial, quem poderá dizer que está totalmente errada? A decisão soberana da Justiça deveria inibir a disposição punitiva de qualquer instância do Poder Executivo.
