RESUMO: Pretende-se discutir neste breve texto se o entendimento, hoje prevalecente no TST (súmula 393) e no STF (RE 705.140), sobre os efeitos da nulidade da contratação de pessoal pela Administração Pública brasileira sem concurso, mostra-se correto diante da perspectiva de democracia, trabalho digno e hipossuficiência do trabahador, albergados na Constituição Federal de 1988. Ao final, conclui-se pela inconstitucionalidade do posicionamento atual dos referidos Tribunais.
PALAVRAS-CHAVE: Contratação de pessoal pela Administração sem concurso. Nulidade. Efeitos. Democracia. Trabalho Digno.
Sumário: 1. Introdução. 2. Problematizações e hipótese. 3. Considerações Finais. Referências.
“A corda arrebenta sempre pelo lado mais fraco.” Ditado Popular.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho parte de uma inquietação do seu autor sobre a temática, quando exercia a função de estagiário pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, oportunidade na qual se deparou com um caso concreto, que debatia justamente os efeitos jurídicos possíveis diante da nulidade do contrato de trabalho com a Administração, por conta de ausência de realização de concurso público, fora das hipóteses autorizadas pela própria Constituição nas nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Atualmente, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) possui entendimento sedimentado na súmula n. 363, no sentido de que, em caso de nulidade do contrato celebrado com ente público, em razão da inobservância do requisito da prévia aprovação em concurso público, a parte reclamante, além da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o salário mínimo/hora, faz jus à parcela relativa ao FGTS.
O Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário 705.140, julgado em 28 de agosto de 2014, secundou o entendimento do TST, colocando como inexigíveis, pois, quaisquer outras verbas, mesmo a título indenizatório, quando declarada a nulidade do contrato de trabalho realizado pela Administração Pública sem a realização de concurso.
As contratações de pessoal realizadas pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, fora das hipóteses legais, não podem simplesmente, não obstante sua ilegitimidade, obstar a deflagração de efeitos jurídicos válidos e plenos em favor do trabalhador, segundo se coloca.
Pensando em problematizar a questão é que o texto, primeiramente, trabalha a perspectiva de Administração Pública democrática e trabalho digno, para, depois, ser exposta a concepção que se julga mais consistente sobre os efeitos trabalhistas decorrentes da contratação pelo ente público de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público.
2 PROBLEMATIZAÇÕES E HIPÓTESE
A Constituição Federal de 1988 condiciona a legitimidade de todas as funções estatais à observância irrestrita do catálogo dos direitos fundamentais promulgados.
Isso significa que, sob pena de inconstitucionalidade, os atos estatais, sejam eles legislativos, judiciais ou administrativos, devem ser realizados em consonância com a ordem democrática estatuída, o que supõe fundamentação idônea para a concretização daqueles.
De ofício, a Administração Pública deve aplicar o Direito construído pelo legislador democraticamente eleito.
Ao contrário da função jurisdicional, que se pauta pelo princípio da inércia, a função administrativa prescinde de provocação, a qual deve acobertar por força constitucional, cidadania ativa e institucionalidade democrática.
Daí se dizer que a Administração Pública está adstrita aos princípios regentes do ordenamento jurídico, legal e idealmente pautado por fins democráticos.
A autocompreensão normativa do Estado Democrático de Direito instaurada pela Constituição de 1988 surge intimamente ligada à ideia de que é preciso dar um conteúdo novo ao sistema administrativo e redefinir suas estruturas e sua identidade, ainda vinculadas a formas e práticas autoritárias e burocráticas. Nesse sentido, o novo marco constitucional prevê especial ênfase normativa no processo de democratização da Administração Pública, isto é, enfatiza a importância da participação da cidadania e desperta nos administrados o seu papel de coautores, como componentes de uma esfera pública de cidadãos ativos, e não de meros clientes e expectadores passivos das prestações materiais por parte da Administração. (PIRES, 2011, p. 64-65).
Nesse sentido é que o art. 37, caput, do Texto Constitucional prevê que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]” (BRASIL, 1988).
Referidos princípios têm como objetivo vincular, ao fim e ao cabo, a atuação dos administradores, a fim de evitar o uso da máquina pública para a satisfação dos seus interesses particulares, em evidente desvio de poder.
Quer dizer, objetivam impedir a realização de atos administrativos que maculem o arcabouço jurídico constitucional, causando prejuízo ao erário ou dando causa ao enriquecimento ilícito dos agentes públicos.
Essa ideia, que consubstancia o Estado de Direito no país, visa justamente “assegurar que somos governados por nós mesmos e não pelos caprichos de quem quer que seja. Fundamos, assim, um autogoverno coletivo, baseado no igual respeito e consideração por todos” (OMMATI, 2016, p. 29).
A partir deste constructo, ainda longe de ser totalmente realizado, verifica-se, sem titubeios, que na posição de empregadora, a Administração Pública deve ser garante dos direitos fundamentais dos cidadãos, pautando-se naqueles mesmos princípios jurídicos.
Diz-se isso por que, quando da celebração de contrato de trabalho com a Administração Pública, pela flagrante hipossuficência do trabalhador (cidadão), há a necessidade, na verdade ainda maior, de observância do arcabouço jurídico que baliza a materialização da função administrativa, a evitar abusos e arbítrios.
De fato, com a ordem jurídica fundada em 1988, o trabalho assume central importância.
De modo diverso das Cartas Magnas passadas, a de 1988 reserva espaço nobre aos direitos trabalhistas, revestindo-os de proteção enquanto normas fundamentais, dotados, por isso, de aplicabilidade imediata.
É ínsito nesta perspectiva o pensamento de que, sem proteção consistente ao trabalho, não se constrói uma sociedade menos injusta e, por isso, mais igualitária. Sem garantir a realização do trabalho em mínimas condições não existe produção de riqueza desejável.
Contudo, a garantia ao trabalho por si só não importa em realização daquelas noções. “De nada adiantaria garantir ‘qualquer tipo de trabalho’. A escravidão, a servidão ou qualquer forma de trabalho que não seja digna apenas acentuam a injustiça e a desigualdade social” (CASPAR, 2014, p. 28).
Por força disso, é o princípio da dignidade da pessoa humana que deve ser a medida utilizada para definir o tipo de trabalho buscado pela ordem instaurada no final da década de 80.
O princípio da dignidade da pessoa humana, alçado a fundamento da República Federativa do Brasil, previsto no art. 1º, III da Carta Magna, é, na sua real acepção, o principal balizador da atuação do Estado, em todas as suas frentes.
Assim, a dignidade do trabalhador travestida na ideia de trabalho digno, configura o núcleo de referência na análise do trabalho atualmente.
Trabalho digno esse, que pode ser entendido como direito ao trabalho protegido, a partir da observância do conteúdo das normas de Direito do Trabalho como um todo, sejam constitucionais ou, até mesmo, infraconstitucionais (CASPAR, 2014).
É evidente, por outro lado, que a mera previsão de direitos não basta para a promoção da dignidade do trabalhador.
Mais do que regulamentar a proteção ao trabalho, cumpre ao ordenamento jurídico estabelecer instrumentos capazes de fazer com que a lei seja cumprida. Assim,
quando a CR/88 adotou o Estado Democrático de Direito, automaticamente escolheu como objetivos primordiais a defesa da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho, de uma sociedade livre, justa e solidária, da erradicação da pobreza e da marginalização, da redução das desigualdades sociais e regionais, da justiça social, entre outros. Nesse contexto, torna-se imprescindível a operacionalização de um Direito do Trabalho proeminente na ordem jurídica, sob pena de as referidas metas não passarem de promessas não cumpridas, sob pena de a opção pelo Estado Democrático de Direito constituir-se de uma grande mentira. (CASPAR, 2014, p. 31-32).
Fica clara, por tudo isso, a jusfundamentalidade dos direitos laborais, a partir de sua previsão qualificada na Constituição Federal de 1988 e, acima disso, a necessidade de sua observância para concretizar o próprio Texto Constitucional.
Nada obstante, se outros direitos pertinentes a este rol não estiverem formalmente inseridos naquele Texto, não é justificativa para limitar sua importância, alcance e efetividade.
Caso contrário, estar-se-ão alimentando leituras que reduzam as chances de se atingirem as metas do modelo de Estado previsto no Texto Fundamental.
Dito isso, verificam-se as consequências da elevação dos direitos trabalhistas à categoria de direitos fundamentais, quais sejam:
a) passa a agregar o conteúdo das normas de Direito do Trabalho ordem implícita dirigida ao Estado para que garanta o cumprimento e a promoção dos direitos e garantias trabalhistas; b) a interpretação das demais normas passa a ser condicionada pelos direitos trabalhistas; c) os direitos trabalhistas têm aplicação direta e imediata (CR/88, art. 5º, §1º); d) as normas procedimentais se subordinam ao Direito do Trabalho. O Direito Organizacional e Procedimental jamais poderá implicar redução do conteúdo material dos direitos trabalhistas; e) não poderá ser objeto de deliberação, nem por Emenda Constitucional, propostas que tendam a abolir os direitos trabalhistas. (CASPAR, 2014, p. 38).
O trabalho digno constitui-se numa meta sócio-econômica do ordenamento jurídico, porquanto representa o exercício da atividade obreira em consonância com a dignidade do trabalhador, prestada a quem quer que seja, isto é, tanto em favor do particular quanto do próprio Estado.
No caso da contratação de pessoal pelo Estado, representado pela Administração Pública em suas diferentes esferas, patenteia-se o princípio da inafastabilidade do concurso público, previsto no art. 37, II, da Constituição Federal.
Segundo tal normativa, “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (BRASIL, 1988).
A necessidade de aprovação prévia em concurso público para investidura em cargo ou emprego público, é bem verdade, representa inegável aplicação do princípio da impessoalidade administrativa e importante conquista republicana acerca do trabalho (JUSTEN FILHO, 2009).
Isso porque impede o uso político nas contratações celebradas com o ente público, o que poderia ocasionar o preenchimento de cargos estatais por simples e generalizada indicação por parte do agente público responsável, favorecendo a si mesmo e, de igual modo, familiares e amigos.
Contudo, o referido princípio tem sido usado como “escudo protetor” para justificar, nos casos de sua inobservância pelo Estado, a deflagração de consequências, por si danosas, em maior escala, em detrimento do trabalhador.
A tese, hoje prevalecente no TST e no STF, no sentido da nulidade ex tunc das relações contratuais estabelecidas com a Administração Pública sem a devida aprovação em concurso, ressalvando apenas o pagamento de salários correspondentes aos dias trabalhados e o levantamento do FGTS depositado, com exceção da multa de 40%, é deveras questionável e, a rigor, inconstitucional.
Ao não assegurar ao trabalhador nesta condição, por força também do princípio da igualdade, a totalidade das verbas trabalhistas previstas ao servidor público que cumpre a mesma função, nos termos do art. 39, §3º da CF [1], a Administração Pública esbarra em inegável ponto de discussão democrática.
Nesse sentido, não se pode perder de vista a realidade fática que coloca como impossível restabelecer o status quo ante do trabalhador, após este despender o seu labor em prol do tomador de serviços, seja ele particular ou o próprio Estado.
Por força da impossibilidade de restituição da força de trabalho empregada (física e intelectual), no Direito do Trabalho é assente, em regra, a tese da irretroatividade dos efeitos da nulidade proclamada.
Nulidade, nos termos aqui compreendidos, refere-se, conforme entendimento de Aroldo Plínio Gonçalves (2012, p. 08), como sanção. Ou seja, consequência jurídica aplicável ao ato praticado com inobservância da lei, ou sem os requisitos que ela exige. Assim, só depois de pronunciada a nulidade é que existe ato nulo; nunca antes da declaração judicial.
Considerando isso, fica viável pensar-se que, até a pronunciação da nulidade do contrato de trabalho realizado pela Administração Pública sem concurso, possa ser considerada a plena produção de efeitos jurídicos do pacto laboral efetivado até então.
Por ser de trato sucessivo, tanto a nulidade quanto a anulabilidade somente se fazem sentir no contrato de trabalho ex nunc, como acontece com a simples resolução, do momento do seu pronunciamento para o futuro, sendo válidos os atos praticados no passado. Quer baseado no enriquecimento ilícito, com empobrecimento alheio, quer baseado na existência da relação de trabalho independente do contrato, o fato é que os efeitos da nulidade não são ex tunc, desde o início do contrato. Falha aqui o cânone usual quod nullum est, nullum effectm producit, porque é de todo impossível fazer as prestações e as contraprestações voltarem ao status quo ante da sua execução. (MORAES FILHO; MORAES, 2000, 320-321, grifos no original).
Sendo assim, a teoria da irretroatividade das nulidades deve ser aplicada no caso da contratação sem concurso pelo Estado, do modo mais pleno possível.
E isso parece ser o objetivo da própria previsão contida no art. 37, §2º, segundo a qual “a não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei” (BRASIL, 1988).
Isto é, ao não mencionar o trabalhador ante a invalidação do contrato de trabalho maculado pela não observância da forma prescrita do concurso público, para a investidura em cargo ou emprego público, a CF o exclui dos efeitos negativos advindos da nulidade, centrando-se somente na “punição da autoridade responsável”, no caso, a própria Administração.
Não se pode esquecer, assim, que a Administração Pública é a principal responsável pela promoção do concurso e, quando este inexiste, não pode ela se beneficiar de sua omissão, quando, ao não pagar a maior parte das verbas trabalhistas devidas, locupleta-se ilicitamente e explora indubitavelmente trabalho alheio.
Resulta claro, até por questão de lógica, que havendo a prestação de serviços por parte do servidor contratado (que adimpliu com sua obrigação) deve existir a contraprestação por parte do ente público respectivo, e esta última deve incluir tudo aquilo que o obreiro tinha direito até a declaração da nulidade, como se válido fosse o contrato de trabalho até esta ocorrência.
Tal parece ser a perspectiva posta no dispositivo infraconstitucional alojado no art. 59, parágrafo único da Lei 8.666/93, segundo o qual “a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”.
Assim, o entendimento do TST e do STF, atualmente em vigor, viola a CF, porque suprime do trabalhador a integralidade dos direitos fundamentais a ele entregues pela Carta de 1988.
A Administração Pública deve promover sempre o cumprimento dos direitos fundamentais de seus administrados (cidadãos), o que inclui a sua face empregadora.
O Judiciário, inserido na arquitetura democrática, fundada em 1988, deve assumir o seu compromisso de responsabilidade política na efetivação de direitos de todos e não sufragar ou estatuir o que a própria Constituição não previu ou afastou, sob pena de tornar não o seu guardião, mas o seu usurpador maior.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Administração Pública não pode se valer de sua própria torpeza. Nesse sentido, deve-se levar a sério o direito segundo o qual trabalho feito é salário ganho.
Os prestadores de serviço ilegitimamente contratados não podem sofrer mais prejuízos do que a própria Administração, desfavorecendo quem empregou de boa-fé sua energia individual em benefício da coletividade, seja nos casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público ou não.
A tese da nulidade ex tunc das relações contratuais estabelecidas com a Administração sem a devida aprovação em concurso, ressalvando apenas o pagamento de salários correspondentes aos dias trabalhados e o levantamento do FGTS depositado, com exceção da multa de 40%, hoje defendidas pelo TST e pelo STF, viola o arcabouço constitucional.
Entende-se que o melhor caminho é acolher a pretensão de obter o pagamento de outras verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho, incluindo salário, décimo terceiro, férias acrescidas do terço e demais direitos sociais expressamente estendidos aos servidores públicos pelo Texto Magno.
De fato, a supressão dos direitos trabalhistas previstos no art. 39, §3º da CF não pode ser imposta com fundamento no art. 37, §2º, da CF, que nada dispõe a respeito.
De outro lado, o art. 37, §6º da CF impõe à Administração Pública, tão somente, a responsabilidade pelo ilícito a que deu causa ao promover a contratação ilegítima, ficando ressalvado, todavia, o direito de regresso.
REFERÊNCIAS
CASPAR. Rafael Chiari. O princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas e a conciliação: entre acordos e desacordos. Belo Horizonte: Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Dissertação de Mestrado, 2014. Disponível em: <http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_CasparRC_1.pdf>. Acesso em: 27 de agosto de 2016.
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Nulidades no processo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4ª edição, São Paulo: Saraiva, 2009.
MORAES FILHO, Evaristo e MORAES, Antônio Carlos Flores. Introdução ao Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTR, 2000.
OMMATI, José Emílio Medauar. Teoria da Constituição. 5. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.
PIRES, Maria Coeli Simões. Transparência e responsabilidade na gestão pública. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Out. /Nov./Dez. 2011, v. 81, n. 4, ano XXIX, p. 60-74.
[1] “Art. 39: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
(...)
§3º. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (BRASIL, 1988)”
