A LEGITIMIDADE INVESTIGATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO E A SUA ATUAÇÃO EM EVENTUAL PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
A questão em tela busca esclarecer, primeiramente, como o membro do Ministério Público convence a si próprio de que o ato de improbidade resta configurado, a fim de que prossiga com as providências legais cabíveis para convencimento dos demais personagens jurídico-processuais, com objetivo final de punir o agente ímprobo e proteger a Administração Pública.
Em outras palavras, objetiva-se a apresentação dos mecanismos utilizáveis pelo Ministério Público para investigar a ocorrência ou não da prática de ato ímprobo, em todas as circunstâncias, assim como a maneira que a instituição ou seu membro acompanha e age em eventual procedimento paralelo que perscrute a mesma apuração.
Para tanto, é necessária a avaliação do Capítulo V, da Lei de Improbidade Administrativa, especificamente – por ora – no que diz respeito ao procedimento administrativo de improbidade administrativa, separando-se as linhas de atuação do promotor neste campo.
Em primeiro momento, indispensável desassociar dois institutos na fase investigatória, já que esta tanto “pode ocorrer no âmbito da Administração Pública, mediante processo administrativo, quanto na esfera do Ministério Público, com a instauração do inquérito civil”[20].
Assim sendo, desde logo, verificam-se duas possíveis frentes de investigação que buscam a caracterização concreta do ato de improbidade administrativa: uma dentro da própria Administração e outra guiada pelo parquet.
Por óbvio, aquela conduzida pelo Ministério Público, através do inquérito civil, é a que ganha maior destaque no presente exame. Contudo, a instituição também pode praticar atos que colaborem com o processo administrativo, como se verá.
Como o procedimento administrativo não é o instrumento primordialmente interessante ao Ministério Público, o instituto não será objeto de análise detalhada, sendo desenvolvido somente naquilo que interesse à participação da instituição ministerial, com apresentação de breves noções gerais.
Com apoio do escarmento de José dos Santos Carvalho Filho, o procedimento administrativo é entendido como:
[...] o conjunto de atos e atividades que, ordenados em sequência lógica e encadeada, objetiva apurar a prática de ato de improbidade. Como qualquer procedimento, sua formalização implica a instauração de processo administrativo – este a relação jurídica firmada entre órgãos do Estado e pessoas do setor privado em busca daquela finalidade. [21]
Como dito, é a Lei de Improbidade administrativa que cria o regramento do procedimento administrativo para a apuração do ato de improbidade.
O artigo 14, da Lei 8.429/1992, dispositivo que inicia o tratamento legal do instrumento administrativo-procedimental, aponta que qualquer indivíduo que vislumbre a ocorrência de um ato ímprobo pode representar à “autoridade administrativa competente”, a fim de que esta instaure investigação sobre.
A mencionada autoridade competente estará, em regra, inserta em algum dos entes impactáveis pelos atos de improbidade administrativa, os quais foram tratados pelo presente estudo como sujeitos passivo da improbidade administrativa, de maneira que “será aquela designada em norma interna da pessoa jurídica destinatária da representação”[22].
O parágrafo 1º, do artigo 14, da Lei 8.429/1992 traz alguns requisitos formais necessários para que a representação ocorra de maneira válida, não sendo, todavia, relevante para o exame.
De real importância, é a confirmação de que esta representação feita por qualquer indivíduo do povo também pode ser dirigida ao Ministério Público, isto é, não remanescendo restrita à autoridade administrativa. Vale dizer, conforme advertência de Marcelo Figueiredo:
A lei, atendendo à vontade constitucional, estabelece em preceito didático a faculdade da representação responsável, à autoridade administrativa bem como ao Ministério Público. Este último, também nos moldes do art. 22, pode atuar. [...] o Ministério Público participará obrigatoriamente da apuração do ato de improbidade, ora como parte, ora como fiscal da lei. Nada obsta a que qualquer pessoa “represente” diretamente ao Ministério Público. É dizer, peticione, relatando os fatos ilícitois, apontando as evidências e firmando o termo. [23]
Em razão disso, o parágrafo 2º, do artigo 14, da Lei 8.429/1992, acertadamente prevê que, caso a autoridade administrativa rejeite a representação, ainda assim será possível dirigi-la ao órgão ministerial, tudo em conformidade com o artigo 22, da mesma fonte legal.
Aliás, é a redação deste último dispositivo (artigo 22, da Lei 8.429/1992):
Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo. [24]
Como se vê, no caso de a representação ser feita ao Ministério Público, a instituição ministerial não instaurará propriamente o procedimento administrativo – já que, como visto, servir-se-á do inquérito civil quando quiser investigar –, mas requisitará a abertura ou de inquérito policial ou de procedimento administrativo, o que dependerá de os episódios investigados constituirem crime ou não.[25]
Portanto, no caso do artigo 14, da Lei de Improbidade Administrativa, o papel do promotor de justiça será justamente avaliar a necessidade de apuração mais elaborada sobre os fatos representados pelo indivíduo do povo.
Surgem, assim, três opções ao membro do Ministério Público, de acordo com a combinação dos artigos 14 e 22, da Lei 8.429/1992: a) requisitar a abertura do inquérito policial, no caso de configuração de crime; b) requisitar a abertura de procedimento administrativo às pessoas jurídicas mencionadas; c) instaurar efetivamente o inquérito civil (o qual ainda será analisado).
É justamente o que explica Wallace Paiva Martins Júnior:
O desiderado da lei é a ampliação dos meios investigatórios fornecidos ao Ministério Público, estendendo o poder requisitório na apuração de ato de improbidade administrativa com a possibilidade de requisição de procedimento administrativo ou inquérito policial como instrumentos profícuos para a realização desse escopo, ao lado dos já existentes, não excluídos do seu campo de incidência [...] objetivando, em ambos os casos, a promoção de ação civil pública. [26]
Desse modo, resta clara a pertinência de uma avaliação exclusivamente direcionada ao inquérito civil, que é o instrumento de investigação natural do Ministério Público, o que se compatibiliza com o estudo central deste trabalho.
Entretanto, antes de análise sobre a atuação investigatória diretamente realizada pelo Ministério Público, que, como insistido, ocorre pelo inquérito civil, cumpre estabelecer, ligeiramente, as demais diretrizes legais atinentes à performance ministerial ainda no âmbito do procedimento administrativo.
O artigo 15, caput e parágrafo único, da Lei de Improbidade Administrativa, prevendo a criação de comissão interna no âmbito do sujeito passivo do ato ímprobo, estipula que este organismo deverá tornar o Ministério Público (e o Tribunal de Contas) ciente da tramitação do procedimento administrativo.
O próprio dispositivo, em seu parágrafo único, explica o fundamento de tal previsão legal: O Ministério Público (ou o Tribunal de Contas) terá a mera escolha de designar ou não um promotor de justiça para participar, a título de fiscalização, do procedimento administrativo instaurado.
Entende-se que o órgão ministerial, também neste caso, carecerá de certa sisudez para indicar ou não algum membro que realize tal tarefa. É que há casos em que a complexidade e repercussão da prática ímproba é tamanha, sendo inviável cogitar um Ministério Público distante.
O comentário digno, nesse campo, diz respeito ao próprio procedimento administrativo, que, ainda que encargo do ente lesado, não pode ser compreendido como requisito obrigatório a ser preenchido e enfrentado para que o Ministério Público passe a investigar ou até mesmo para que acione o Poder Judiciário por meio da ação pertinente [27].
Em resumo, “a circunstância de a Administração instaurar o processo disciplinar e comunicar o Ministério Público e o Tribunal de Contas não impede que estes realizem fiscalização dentro de suas atribuições”[28].
A Lei 8.429/1992 conclui as disposições regentes acerca da atuação do Ministério Público dentro do âmbito do procedimento administrativo com o artigo 16, já estudado, que prevê que a entidade vítima do ato ímprobo deverá representar ao Ministério Público, para que este, quando cabível, requeira judicialmente o sequestro, instituto amplamente analisado em item anterior.
Como se vê, portanto, são temas que se conectam e justificam verdadeiramente a exigência de estudo minucioso sobre cada um dos pontos, sendo certo que, somente de tal maneira, a integralidade temática será entendida, o que possibilita ao intérprete e destinatário da lei uma visão ampla, sobretudo no que se refere à atuação ministerial.
Por fim, ascende-se ao estudo do instrumento de investigação próprio do Ministério Público, aquele que realmente legitima a atuação da instituição numa perspectiva investigativa, a fim de que sejam descobertas as mais escuras condutas ímprobas: o inquérito civil.
O inquérito civil é, segundo o que anuncia Marino Pazzaglini Filho:
[...] o instrumento de investigação exclusivo do Ministério Público, que tramita em sua via administrativa, instaurado e presidido por membro dessa Instituição, destinado à apuração de fatos ou atos eventualmente atentatórios ao interesse público difuso, coletivo ou individual homogêneo, com o objetivo de preparar o ajuizamento de ação civil pública (pública ou de improbidade administrativa).[29]
Pode haver alguma dificuldade na assimilação do inquérito civil, mormente quando utilizado para a investigação de atos de improbidade administrativa, em razão de a própria Lei 8.429/1992 sequer mencionar o instrumento. O que legitima, então, a utilização do inquérito civil?
A legitimação investigativa do Ministério Público deve ser buscada, como sempre, no ordenamento jurídico. Como dito, não se acha previsão sobre o instrumento investigatório na Lei de Improbidade Administrativa.
Porém, antes do advento de referida lei, mais precisamente desde 1985, já vigia a Lei da Ação Civil Pública – Lei nº 7.347/1985 –, anterior também à Constituição Federal de 1988, de maneira que, dentre seus comandos legais, permitiu que o Ministério Público inaugurasse e presidisse o inquérito civil.
Em 1988, a Constituição Federal, por sua vez, atribuiu ao Ministério Público, em seu artigo 129, inciso III, a função institucional de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.
Assim, nas palavras de Francisco Octavio de Almeida Prado:
A partir de então ficou o Ministério Público legitimado a instaurar e presidir o inquérito civil como procedimento de investigação preparatório de ações destinadas à responsabilização de agentes públicos por infrações detrimentosas à Administração Pública. [...] O inquérito civil, assim como o inquérito policial – que lhe serviu de modelo inspirador -, é um procedimento administrativo que tem natureza inquisitória e não se destina a ensejar uma decisão. Preordena-se a coligir elementos de convicção, instrumentando o Ministério Público para concluir pela propositura ou não da ação que lhe compete – no caso, a ação de responsabilidade civil por improbidade administrativa.[30]
Constata-se, destarte, fosse a Lei 8.429/1992 fonte legal isoladamente interpretada, não haveria como permitir ao Ministério Público a utilização do inquérito civil como instrumento próprio de atividade investigativa no âmbito da improbidade administrativa. No máximo, restaria à instituição a participação no procedimento administrativo ou a requisição de investigação ao delegado de polícia.
Com a interpretação sistemática, ou seja, conjunta à Lei de Ação Civil Pública e à Lei Maior, a conduta do agente ímprobo também poderá ser desvendada pela atividade funcional do promotor de justiça, isto é, através do instrumento denominado inquérito civil.
Diante de tal contexto, ressalta-se, demonstrando o promotor de justiça, em sede de inquérito civil, a ocorrência de conduta ímproba, o parquet deverá promover a ação judicial adequada, a qual será estudada em item subsequente.
A premissa em que o estudo sobre o inquérito civil deve se fundar é que ao Ministério Público desinteressa o resultado atingido pela autoridade administrativa, já que a instituição ministerial é independente para investigar, devendo fazê-lo sempre que o material probatório ainda for insuficiente para acionar o Poder Judiciário.[31]
Arraigar-se no campo aprofundado do inquérito civil é compensador, pois “é, atualmente, o instrumento legal de mais profícua utilização, na apuração de atos de improbidade administrativa”.[32]
Vê-se, assim, que o Ministério Público é a instituição que mais combate a atitude ímproba, não só pela via jurisdicional, mas também em âmbito interno da instituição, ousando, sem receio e dentro dos limites legais, na árdua missão de investigar.
Entretanto, é preciso entender que mesmo o inquérito civil é também apenas uma das opções do promotor de justiça que pretende assoalhar a prática de um ato ímprobo. Isto porque o parágrafo 1º, do artigo 8º, da Lei 7.437/85, dá alternativa ao membro da instituição: requisitar demais materiais probatórios e deles se servir.
Em resumo, o inquérito civil não é imprescindível para o posterior ajuizamento da ação pertinente, pois a instituição pode obter a comprovação da prática de ato ímprobo por meio de outras evidências e, sendo estas satisfatórias para compor a exordial, o promotor de justiça já está autorizado a acionar o Poder Judiciário.[33]
São exemplos de outras provas passíveis de arrecadação pelo Ministério Público, segundo Marino Pazzaglini Filho:
[...] peças de informações remetidas por autoridades judiciárias, administrativas e legislativas extraídas de processos civis e criminais; de procedimentos administrativos pela Administração Pública, no exercício da autotuela do controle da atuação de seus agentes; de autos dos Tribunais de Contas; e de inquérito parlamentar conduzido por Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI).[34]
De toda maneira, não tendo em mãos outro material probatório, resta assentado que o Ministério Público tem legitimidade para presidir o inquérito civil e em tal instrumento investigar o ato de improbidade administrativa. Precisamente, é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. PRÉVIO INQUÉRITO CIVIL QUE ENCONTRA RESPALDO NO ART. 129, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. [...] 2. Não há falar em nulidade ou ilegalidade do prévio inquérito civil presidido pelo Parquet autor, cujo procedimento investigativo encontra desenganado respaldo na própria Constituição Federal (art. 129, inc. III). [...] [35]
Os aspectos puramente procedimentais inseridos no inquérito civil, tais como requisitos formais, prazos e competência não constituem objeto de estudo pertinente ao presente trabalho. Entretanto, é necessário absorver a essência do inquérito civil, especialmente quando investido em defesa da probidade administrativa.
Inconteste que o próprio promotor de justiça pode, oficiosamente, instaurar o inquérito civil, assim como pode aguardar representação, comunicação ou ordem interna hierarquicamente superior, para que delas origine o instrumento de investigação.[36]
Conclui-se, de tal maneira, que o inquérito civil pode surgir das mais diversas e imagináveis conjunturas, sobretudo no âmbito da improbidade administrativa, em que o ordenamento jurídico estende o papel de alertador da ocorrência de conduta ímproba a qualquer pessoa do povo.
A doutrina anota que o instrumento investigatório não está subordinado ao contraditório e à ampla defesa, não cabendo habeas corpus em face do inquérito civil. Por outro lado, destaca ao promotor de justiça o dever de arquivamento do procedimento quando não vislumbrar ato ímprobo, situação que deverá ser revista pelo Conselho Superior do Ministério Público.[37]
No âmbito do inquérito civil, ainda, mais do que apropriada é a análise acerca da conduta que se exige do promotor de justiça frente ao princípio da publicidade. O membro do Ministério Público tem o dever de velar pela regra da publicidade no inquérito civil, que lhe impõe a transparência e acessibilidade do conteúdo do instrumento aos interessados, porém, resguardando eventual situação excepcional de sigilo.[38]
No que tange ao sigilo, a crítica que se mostra pertinente provém da sapiência de Hugo Nigro Mazzilli:
[...] têm as autoridades até mesmo o dever de dar publicidade aos atos da Administração, sempre com serenidade e nunca tendenciosidade, e esse dever de publicidade só cede lugar naqueles casos em que o sigilo seja recomendável por conveniência da própria investigação ou seja exigível por imposição da própria lei. Ademais, tal tese de sigilo no inquérito civil só surgiu, et pour cause, depois que o Ministério Público começou a dirigir suas investigações para milhares de atos de improbidade administrativa (envolvendo prefeitos, deputados, governadores e políticos e autoridades do mais alto escalão, em proporções até então inéditas no País)… Sintomaticamente, a reação não se fez esperar.[39]
Assim, percebe-se que o sigilo só demandará decretação quando houver previsão legal ou quando o promotor de justiça entender que, não sendo estabelecido o segredo, as investigações em curso restariam prejudicadas.
Em seguida, o conteúdo do inquérito civil é determinado de acordo com aquilo que o Ministério Público, por meio de seu membro responsável, lograr êxito em reunir.
Entrementes, em geral, a investigação do Ministério Público pode dar ensejo a qualquer fonte probatória, “tais como inquirição de testemunhas, coleta de declarações de prejudicados ou causadores de danos, acareações, vistorias, inspeções ou perícias” e “requisição de documentos, informações, diligências”.[40]
À vista disso, novamente é o promotor de justiça com atribuições de atuação no caso concreto quem deverá analisar o meio de prova necessário à apuração da existência ou não do ato ímprobo, para, em seguida, realizar ou solicitar a sua colheita, respeitando as peculiaridades normativas de cada um deles.
No presente campo instrutório, por exemplo, a doutrina registra que o Ministério Público só poderá realizar a quebra do sigilo bancário através de interferência do Poder Judiciário, sempre com a necessidade de fundamentação idônea para tal violação.[41]
Diante de tal cenário, percebe-se o promotor de justiça utilizará o inquérito civil, no caso concreto, como instrumento para a reconstrução de um fato histórico, isto é, mais especificamente, a caracterização da improbidade administrativa.
Para tanto, como insistido, o membro da instituição ministerial recolherá tantas provas quantas forem necessárias para que se crie um parâmetro seguro, no sentido de que o inquérito civil esteja efetivamente correspondendo à verdade do plano fático.
Muito embora seja fisicamente impossível às provas juntadas aos autos de inquérito civil transportarem o ato de improbidade administrativa de um tempo passado – seja distante ou próximo –, em sua integralidade de acontecimentos, para o tempo presente constante no instrumento investigativo, estas constituirão material probatório autorizador ou não para a propositura da ação judicial pertinente.
Em suma, além do necessário autoconvencimento do promotor de justiça acerca da caracterização do ato de improbidade administrativa, é necessário que o agente ministerial esteja seguro de que os elementos coletados no inquérito civil restem suficientes para sustentar a futura e próxima ação judicial.
Havendo apenas indícios ou meras suspeitas, ou seja, situações que não amparam de maneira segura a caracterização do ato de improbidade administrativa, como salientado, o membro do Ministério Público deve requerer o arquivamento do inquérito civil ao Conselho Superior da instituição[42].
A expectativa natural lançada sobre o inquérito civil é a de que o promotor de justiça realize a sua tarefa de maneira bem sucedida, o que possibilitará o acionamento do Poder Judiciário para que, por meio deste, as consequências da prática de um ato de improbidade administrativa sejam concretizadas.
Sanada a justa legitimidade investigativa do parquet por meio do inquérito civil, o tema que finalmente ganha importância, sendo digno de apreciação no momento, é aquele que diz respeito à fase subsequente de interposição de ação judicial.
