SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO 2 A CONTEXTUALIZAÇÃO PERTINENTE FACE AO DELITO 3 CRIME DE ESTUPRO: ANÁLISE PENAL 3.1 DO ADVENTO DA LEI 12.015 DE 07 DE AGOSTO DE 2009 3.2 SUJEITOS PASSIVOS E ATIVOS 3.3 CAUSAS DO AUMENTO DA PENA 4 DAS RELAÇÕES CONJUGAIS 5.1 DÉBITO CONJUGAL 5 A (IM) POSSIBILIDADE JURÍDICA DA CONCRETIZAÇÃO DO ESTUPRO MARITAL 5.1 DISSENSO DA VÍTIMA: NÍVEL DE RESISTÊNCIA 5.2 OBSTÁCULOS PARA REALIZAREM A DENÚNCIA 5.3 MEIOS DE PROVAS EM RELAÇÃO AO ESTUPRO MARITAL 6 CONCLUSÃO REFERÊNCIAS
RESUMO O artigo propõe uma análise do crime de estupro, perpassando por diversos períodos com o objetivo de contextualizar as mudanças conferidas nas legislações em geral. Com fundamento principal na possibilidade da concretização do estupro marital, ou seja, a possibilidade do marido figurar o polo ativo na configuração do crime de estupro. A partir disso, explorar o avanço das leis e os embasamentos doutrinários que de certa feita divergem em determinados aspectos no que se refere à consumação do estupro marital, levando em consideração as relações conjugais com base na legislação civil. Além disso, proporcionar interpretações pertinentes sobre a dignidade sexual, e consequentemente, a liberdade sexual da mulher em face do advento de legislações com maior capacidade protetiva.
Palavras-chave: Débito conjugal; Estupro marital; Liberdade sexual.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo parte de uma análise contextual referente ao delito de estupro, com o fito de explorar temática concernente ao crime de estupro consubstanciado pelo Art. 213 do CP, mais especificamente, o crime de estupro praticado na relação conjugal, doutrinariamente denominado como estupro marital. Este se apresenta com a violência sexual empregada pelo esposo, contra a sua mulher, sem o consentimento da mesma, tornando-a vítima desse reportado delito.
O crime de estupro apresenta violação não só à liberdade sexual, como também ao direito à intimidade, e principalmente à dignidade sexual, que é posto como bem jurídico tutelado nesse delito.
Assim sendo, mesmo com advento de profundas transformações legislativas e consequentes mudanças sociais no bojo da humanidade, o crime de estupro continua presente mesmo sendo totalmente reprimido pela sociedade conseguindo encontrar resquícios dos séculos passados.
Nesse contexto, conforme oportunizado pelas legislações anteriores, fez-se necessário disciplinar garantias e direitos que conferem a mulher uma maior proteção e além disso a possibilidade de encontrar amparo em legislação especifica que visa diminuir os riscos enfrentados diariamente.
Nesse diapasão, o artigo deter-se-á à análise da concretização do estupro marital, o qual tem como sujeito ativo o marido, que coage mediante violência ou grave ameaça a sua esposa com a intenção de manter relações sexuais, materializando tal entendimento baseados em doutrinadores contemporâneos. Ato continuo, a análise interpretativa da Lei nº 12.015/09, que trouxe importantes transformações ao que dispunha anteriormente à legislação penal, ampliando o conceito de estupro, em conjunto ao que dispõe legislação civil referente aos direitos e deveres conjugais.
Por fim, analisando as dificuldades encontradas para a imputação desse delito, relativamente pouco disseminado, seja por ausência de informação de que tal crime pode ser cometido pelo marido, seja por temer as consequências dessa denunciação, seja por sentir-se oprimida pela sociedade, sabe-se, portanto, que o estupro marital encontra grandes obstáculos.
2 A CONTEXTUALIZAÇÃO PERTINENTE FACE AO DELITO
Caminhando de acordo com o contexto histórico, o crime de estupro é considerado inaceitável desde os povos mais antigos, sendo tratado por diversas legislações e consequentemente reprimido das mais variadas formas, as sanções cominadas dependiam de diversos fatores referente as épocas.
Desde os mais antigos tempos e entre quase todos os povos, a conjunção carnal violenta foi penalmente reprimida como grave malefício. (HUNGRIA, 1980, p.103).
Numa análise entre os povos mais antigos percebe-se formas severas no que tange a aplicação das punições. Entre os hebreus, se a vítima era moça desposada (prometida em casamento), o autor pagava com a própria vida (Deuteronômio, capitulo XXII, 28). Se, entretanto, a moça não era desposada, a pena consistia no pagamento de 50 ciclos de prata (ao pai da vítima), além de obrigatória reparação do mal pelo casamento. (HUNGRIA, 1980, p. 103).
De acordo com Hungria, os povos egípcios aplicavam ao infrator a pena de mutilação. Já na Grécia antiga, de início, a pena era de multa, porém, posteriormente foi cominada a pena de morte, que tornou-se invariável. ( 1980,p.103).
Entre os Romanos,
Após a Lex Julia de adulteris (18 d.C.), no antigo direito romano, procurou-se distinguir adulterius de stuprum, significando o primeiro a união sexual com mulher casada, e o segundo, a união sexual ilícita com viúva. Em sentido estrito, no entanto, considerava-se estupro toda união sexual ilícita com mulher não casada. Contudo, a conjunção carnal violenta, que ora se denomina estupro, os romanos incluíam no conceito amplo do crimen vis, com a pena de morte. (BITENCOURT, 2014, p. 969).
Na Idade Média, também era a pena de morte a que se aplicava aos réus de stuprum violentum (Fabxnacio). Refletia esse rigor o Livro V das Ordenações Filipinas, nossa primitiva legislação penal: pena de morte contra “todo homem, de qualquer estado e condição que, forçosamente dormir com qualquer mulher”, e não a excluía o próprio casamento do réu com a vítima. (HUNGRIA, 1981, p. 103).
Na legislação Brasileira, no Código Criminal do Império de 1830, a primeira tipificação do crime de estupro foi em seu Art. 222.
O art. 222 do Capítulo II que tratava dos crimes contra a segurança da honra, em sua Secção I, trazia a pena de três a doze anos de prisão, e ainda o dever de oferecer dote a ofendida, ao que tivesse cópula carnal por meio de violência ou ameaça, com qualquer mulher honesta.
Art. 222. Ter copula carnal por meio de violência, ou ameaça, com qualquer mulher honesta.
Penas – de prisão por três a doze anos, e de dotar a ofendida.
Se a violentada for prostituta.
Penas – de prisão por um mês a dois anos
O casamento desta com o ofensor extinguia a pena (art. 225). O primeiro Código republicano (reservando o nome estupro para designar a copula violenta) foi ainda mais benigno: prisão celular por um a seis anos (aumentada de quarta parte, se havia concurso de duas ou mais pessoas), mantida a obrigação de dotar a ofendida, bem como a extinção da punibilidade pelo subsequens matrimonium. (HUNGRIA, 1980, p. 104).
Já o Código de 1890 reservava o nome estupro para designar “o ato pelo qual o homem abusa com violência de uma mulher, seja virgem ou não". (HUNGRIA, 1981, p. 104). Disposto no artigo 268, título VIII, dos crimes contra a segurança da honra e honestidade das famílias e do ultraje público ao pudor. “Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta: Pena – de prisão cellular por um a seis anos”.
Pode ser entendido que foi nesse período histórico que a denominação “estupro” foi consagrada, o Código ainda trazia no bojo do seu Art. 269, o que se entendia como violência, e os meios utilizados para a prática do delito que seriam caracterizados como estupro. (HUNGRIA,1980, p.104). Esse código trouxe de uma forma mais ampla a tipificação do crime com relação ao Código do Império, porém não deixou de ser conservador.
Observa-se que nas legislações de 1830 e 1890 o uso da expressão “mulher honesta”, servia como descriminação para com as mulheres e como forma de diminuição da pena se essa não fosse “honesta”, expressão essa que felizmente foi superada na legislação posterior.
No Código Penal de 1940, o crime de estupro está previsto no Título VI “dos crimes contra os costumes”, mais especificamente no capítulo I “dos crimes contra a liberdade sexual”. Sendo que essa tipificação restringia a aplicação do disposto, somente a mulher que figuraria o polo passivo, e o homem estaria no polo ativo.
Vale ressaltar a titularidade concedida ao tipo “crimes contra os costumes”, nos remete que o bem jurídico tutelado era o costume, ou seja, não havia uma proteção efetiva com relação a liberdade sexual da mulher, o crime não era contra a liberdade da vítima, e sim um atentado aos bons costumes da sociedade. (SANTOS,2015, p.5).
Segundo Fernando Capez (2012, v. 3, p. 22)
A proteção dos bons costumes, portanto, sobrelevava em face de outros interesses penais juridicamente relevantes como a liberdade sexual. Era o reflexo de uma sociedade patriarcal e pautada por valores ético-sociais que primava, sobretudo, pela moralidade sexual e seus reflexos na organização da família, menoscabando, isto é, deixando para um segundo plano, a tutela dos direitos fundamentais do indivíduo.
Grande marco para as mulheres foi a Lei 11.340 de 07/08/2006 (Lei Maria da Penha), a qual criou mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher e estabeleceu medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar. (TEIXEIRA, 2015, p.13)
Porém, para Cezar Roberto Bitencourt, a despeito de toda essa elástica previsão, que tem natureza puramente programática, em seara criminal, o novo diploma legal não trouxe nenhum acréscimo à definição da violência física, essa não abrangência das “vias de fato” na criminalização das lesões corporais domésticas coloca em destaque a deficiência e a insuficiência desse tipo penal, que, para atender as aspirações dos movimentos sociais referidos, mereceria outra redação, mais abrangente, mais técnica e menos excludente. ( 2012, p.872).
Com o advento da Lei 12.015 de 2009, fora revogado o disposto no Art. 213 do CP, de fato ampliando a aplicação desse delito, dando uma maior margem de interpretação com relação aqueles que podem ser sujeitos passivos e ativos do delito, e consequentemente as formas de consumação do delito. Entretanto mesmo com a incidência dessa lei ainda existem opiniões contrarias em relação ao cometimento do delito pelo marido, por não existir tipificação específica para o “estupro marital”, todavia fazendo uso de uma interpretação extensiva é possível chegar a conclusões pertinentes sobre o assunto.
3 CRIME DE ESTUPRO: ANÁLISE PENAL
De acordo com o Art. 213 do Código Penal vigente que ainda é do ano de 1940, todavia revogado pela lei 12.015 de 2009, o crime de estupro está disposto no Capítulo I – “Dos crimes contra a Liberdade Sexual “:
Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos
Todavia, com embasamento no Código Penal Brasileiro, o crime de estupro configura-se na ação de constranger alguém, com fundamentos na Lei n. 12.015/2009, homem ou mulher, independentemente de idade ou de classe social, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir ato libidinoso, por meio de violência ou grave ameaça.
3.1 DO ADVENTO DA LEI 12.015 DE 07 DE AGOSTO DE 2009
Com a entrada em vigor da referida lei 12.015/09 a tipificação do crime de estupro disposto no Art. 213 do CP, sofreu importantes mudanças, a começar pela unificação da figura de estupro e do atendado violento ao pudor no mesmo artigo citado.
Destaca Cezar Bittencourt (2014, p. 970), referente ao que determina a lei n. 12.015/09, tem como finalidade abrangente de garantir a todo ser humano, que tenha capacidade de autodeterminar-se sexualmente, que o faça com liberdade de escolha e vontade consciente.
Observa-se que o dispositivo amplia o conceito de estupro, considerando a prática de qualquer outro ato libidinoso, além da conjunção carnal como formas de praticar o delito. A expressão utilizada pelo legislador “qualquer outro ato libidinoso” deixa uma margem grande de interpretação sobre quais seriam tais atos.
Em análise a nova redação dada ao caput do Art. 213, Rogério Greco (2013, p. 461) traz que na expressão outro ato libidinoso, “estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham por finalidade satisfazer a libido do agente”. Reflete ainda que a conduta do agente poderá ser ativa atuando sobre o seu próprio corpo, no corpo do agente que a constrange ou mesmo sendo assistida pelo agente (masturbação do agente, praticando sexo oral), ou a conduta poderá ser passiva, “a vítima permite que com ela seja praticado ato libidinoso diverso da conjunção carnal, seja pelo próprio agente que a constrange, seja por terceiro, a mando daquele” (receber sexo oral, dedos na genitália).
De acordo com embasamento do Código Penal atual, os meios executórios do delito, podem variar de um beijo lascivo até o coito anal, frisa Capez que “não há de se falar em atipicidade por ofensa ao princípio da proporcionalidade uma vez que se trata de critério discricionário do legislador, ditado pela política criminal de reprimir com maior intensidade delitos sexuais violentos” (2012, p. 33).
A questão é exatamente definir o que significa ato libidinoso, bem como se foi praticado com violência ou grave ameaça, insere-se que o ato libidinoso é aquele destinado a satisfazer a lascívia, o apetite sexual. A nova redação trazida pela lei 12.015/09, nos oferece uma diversidade de atos e novas interpretações que possibilitam a concretização do delito.
3.2 SUJEITOS PASSIVOS E ATIVOS
Como já explanado anteriormente, somente o homem poderia ser sujeito ativo do delito e a mulher seria sujeito passivo no ato da conjunção carnal. Porém, com as modificações introduzidas pela lei 12.015/09 concretizou a possibilidade na conjunção carnal (cópula vagínica) que pressupõe relação heterossexual, tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeito ativo do delito, nesse caso, o sujeito passivo deverá ser do sexo oposto, no que diz respeito a prática de outro ato libidinoso, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, bem como sujeito passivo. (BITENCOURT, 2012, p.883)
Em se tratando da mulher, para que se configure o crime, não é necessário que ela seja virgem, como expõe Fernando Capez, “não se exclui da proteção legal a prostituta, que, embora mercantilize seu corpo, não perde o direito de dele dispor quando bem quiser.” ( 2012, p. 38)
Em virtude da nova redação do Título VI do Código Penal, temos como bens juridicos protegidos pelo art. 213 tanto a liberdade sexual quanto a dignidade sexual, a lei 12.015/09, tutela direito de liberdade que qualquer pessoa tem de dispor sobre o seu corpo, no que diz respeito às suas atividades sexuais, possibilitando uma maior proteção, há quem realmente necessita de proteção. (BITENCOURT, 2012, p. 92).
3.3 CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
Determina o Art. 226 do Código Penal, com redação determinada pela Lei n. 11.106/05:
Art. 226. A pena é aumentada:
I –de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;
II –de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.
O Art. 234 – A também configuram aumento de pena relativo aos crimes contra dignidade sexual, acrescentado pela Lei n. 12.015/09:
Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:
I - (VETADO)
II - (VETADO)
III - de metade, se do crime resultar gravidez; e
IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.
No inciso I do art. 226, segundo prevê Rogério Greco, “a majorante poderá ser aplicada se os agentes praticarem, conjuntamente, atos de execução tendentes à pratica do delito sexual” (2013, p.472).
O inciso II, foram inseridas no artigo, para aplicação das majorantes, as figuras do padrasto e da madrasta, do tio, como também do cônjuge e do companheiro. Percebe-se nessa segunda hipótese que a relação de parentesco faz com que seja aumentada a pena levando um maior juízo de reprovação sobre as pessoas acima elencadas. (GRECO, 2013, p.473).
Na hipótese do inciso III do art. 234 –A, a pena será majorada se do crime resultar gravidez, o código portanto possibilita a mulher vítima do estupro a possiblidade de rejeitar o feto, que foi fruto da violência.
A pena deverá ainda ser aumentada de acordo com o inciso IV do mesmo artigo, se o agente do crime transmitir à vítima doença sexualmente transmissível, para a aplicação dessa causa recai sobre o agente que ele saiba ou pelo menos deva saber que é portador de doença sexualmente transmissível. Nesse caso para que a pena seja majorada, há necessidade da vítima ter contraído a doença. (BITENCOURT, 2012, p.889).
4 DAS RELAÇÕES CONJUGAIS
Em tempos mais remotos a família era uma entidade que se organizava em torno da figura masculina, a mulher, por sua vez, ocupava papel pouco importante na relação, sendo submissa à autoridade marital, havia uma concentração de poder na formação dessa relação e quem o detinha era o homem.
Ao passo de uma visão contemporânea, a Constituição Federal de 1988 adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana realizando verdadeira revolução do direito de família. Nas palavras de Gonçalves “a nova Carta abriu ainda outros horizontes ao instituto jurídico da família, dedicando especial atenção ao planejamento familiar e à assistência direta à família”. ( 2012, p.35).
As alterações introduzidas relativas a coesão familiar, visam preservá-las, como também confere a família moderna um tratamento mais consentâneo à realidade social, atendendo as necessidades da prole e de afeição entre os cônjuges ou companheiros e aos elevados interesses da sociedade. (GONÇALVES, 2012, p. 26).
Com as mudanças advindas da Constituição Federal, o Código Civil de 2002 trouxe inovações importantes sobre preceitos que circundam a relação conjugal, principalmente em relação a constituição do poder familiar, consubstanciados sob a égide do princípio da igualdade, impondo um regime colaborativo, e não de subordinação, como prevê o “Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na Igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. (SILVA, 2011, p.17).
5.1 DÉBITO CONJUGAL
De posse da análise anterior, existe uma relação contratual com a contemplação do casamento, sendo assim, quando se entende o casamento como uma forma contratual, considera-se que o ato matrimonial, como outro contrato qualquer, tem o seu núcleo existencial no consentimento, sem se questionar por óbvio, o seu especial regramento e consequentes peculiaridades. (STOLZE; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 115).
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 170) “embora o casamento estabeleça direitos e deveres recíprocos aos cônjuges a lei ateve-se aos principais, considerados necessários para a estabilidade conjugal”, dentre eles estão os previstos no Art. 1.566 do CC/02, a saber:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.
Numa análise do inciso II do artigo supracitado, temos como dever recíproco entre os cônjuges “vida em comum, no domicilio conjugal” ou dever de coabitação, que significa mais do que a convivência sobre o mesmo teto, mas também sobretudo a união carnal. (GONÇALVES, 2012, p.172).
No sentido de coabitação entende Roberto Gonçalves “que nele se inclui a obrigação de manter relações sexuais, sendo exigível o pagamento do debitum conjugale”, porém frisa que a obrigação não envolve a aceitação de taras ou abusos sexuais. (2012, p.172).
Nessa mesma linha de raciocínio estabelece Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho (2011, p. 297), que:
Embora existam situações em que o casal não está obrigado a relações sexuais (por decisão conjunta razões biológicas, convicções religiosas, enfim), afora essas justificadas hipóteses, a conjunção carnal é, em geral, sem nenhuma sombra de dúvida, uma consequência fundamental, um especial dever jurídico decorrente do casamento.
De acordo com a interpretação conferida ao dispositivo é compreensível que em decorrência do casamento haja um “dever especial” de comunhão de vida sexual, que é um desejo natural do ser humano, quem casa tem a expectativa lícita e legítima de manter conjunção carnal com seu cônjuge. Embora essa condição não constitua elemento fundamental do casamento, do seu descumprimento poderão resultar em consequências jurídicas, como o divórcio, ou até mesma a depender da situação, a invalidade do casamento. (STOLZE; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 298)
Nesse sentido, embora exista expressamente a configuração desse dever, é inaceitável, portanto, situações de constrangimento em relação a um dos cônjuges, sendo vedado um cônjuge obrigar o outro a cumprir tal disposição sob pena de violação a liberdade individual. (GONÇALVES, 2012, p.172).
5 A (IM) POSSIBILIDADE JURÍDICA DA CONCRETIZAÇÃO DO ESTUPRO MARITAL
Sobre a concretização do estupro marital, assim denominado pela doutrina e juridicamente, é questionado se o marido (cônjuge, companheiro), poderia figurar no polo de sujeito ativo no crime de estrupo. Questão essa que durante muitos anos a doutrina se dividiu, e encontra inúmeras controvérsias. Nesse caso, o estupro marital consubstancia-se em duas correntes doutrinárias, que se dividem entre aqueles que defendem a possibilidade do estupro e em uma corrente tradicional que entende inexistir a configuração do estupro na relação conjugal. (SILVA, 2011, p.22)
Doutrinadores mais remotos como Nelson Hungria e Magalhães Noronha, se asseguravam na objetivação do dever do débito conjugal, previsto no Código Civil (tanto no art. 231 II do revogado código de 1916, quanto no atual art. 1.566, II). Essa corrente tradicional entendia pela inexistência do crime de estupro do cônjuge como autor, mesmo diante de violência forçando a vítima à prestação sexual, pois acreditavam ser direito do marido ter relações sexuais com sua companheira por conta da existência do débito conjugal. (SILVA, 2011, p.24).
Ainda de acordo com os entendimento dessa corrente, é uma obrigação do casamento a conjunção carnal, e mesmo que o marido constrangesse a mulher ao ato sexual, esse não configuraria estupro, pois o estupro pressupõe cópula ilícita (fora do casamento) e o ato sexual seria mero exercício regular de um direito (GRECO, 2010, p. 466).
Conforme se verifica na posição de Nelson Hungria (1980, p. 114):
Questiona-se sobre se o marido pode ser, ou não, considerado réu de estupro, quando, mediante violência, constrange a esposa a prestação sexual. A solução justa e no sentido negativo. O estupro pressupõe copula ilícita (fora do casamento). A cópula intra matrimonium e reciproco dever dos cônjuges.
Nelson Hungria (1980, p.115) sustenta ainda que
O marido violentador, salvo excesso inescusável, ficara isento até mesmo da pena correspondente a violência física em si mesma (excluído o crime de exercício arbitrário das próprias razões, porque a prestação corpórea não e exigível judicialmente), pois e licita a violência necessária para o exercício regular de um direito.
Observa-se ainda que, segundo Nelson Hungria, a mulher somente pode escusar-se se o marido, por exemplo, estivesse afetado por moléstia venérea, nesse caso, o marido estaria incidindo no art. 130 CP. (1980, p.115).
Dentro do mesmo raciocínio, expõe Edgard Magalhães Noronha, que o marido tem o direito à posse sexual da mulher, aceitando a vida em comum, e não poderia, portanto, se furtar ao congresso sexual, cujo fim seria a perpetuação da espécie, e consequentemente, a violência por parte do marido não configuraria o estupro, desde que a razão da esposa para não atender à união sexual fosse mero capricho ou fútil motivo, podendo, todavia, ele responder pelo excesso cometido. (2002, p. 70).
Antigos acórdãos, que retratam concepção “machista” da sociedade, aduz que marido não poderia concretizar o crime de estupro contra a mulher. (CONJUR, 2003). Concepção essa defendida por doutrinadores tradicionais citados anteriormente, como Nelson Hungria e Edgard Magalhães Noronha.
Assim, por exemplo: Inadmissibilidade da prática do crime do marido contra mulher - TAGB: "Exercício regular de direito. Marido que fere levemente a esposa, ao constrangê-la à prática de conjunção sexual normal. Recusa injusta da mesma, alegando cansaço. Absolvição mantida. (...)" (RT 461/44 apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. São Paulo: Atlas, 1999. p. 1246). (CONJUR, 2003).
Tais pensamentos expostos apresentam conotação nitidamente machista, e fora dos contextos atuais, levando em consideração as leis que advieram posterior a essas conceituações, destarte, tal corrente não encontra sustentabilidade modernamente.
Embora a relação sexual constitua dever recíproco entre os cônjuges, os meios empregados para sua obtenção são juridicamente inadmissíveis e moralmente reprováveis, relata Fernando Capez (2012, p. 37)
Entretanto, conforme segunda corrente defendida por doutrinadores hodiernos, o “débito conjugal” não assegura ao marido o direito de “estuprar sua mulher”, logo, qualquer dos cônjuges, que constranger, criminosamente, o outro à prática de qualquer ato libidinoso estará incorrendo nas sanções cominadas.
A mulher deve ter seu direito à inviolabilidade do seu corpo garantida, como também a sua dignidade sexual e sua liberdade preservada, de forma que jamais poderão ser empregados meios ilícitos, como a violência ou grave ameaça, para constrangê-la à prática de qualquer ato sexual. (BITENCOURT, 2012, p.95).
Modernamente, melhor caminho vem sendo trilhado, a jurisprudência atua de forma positiva em relação admissibilidade da concretização do estupro marital, se valendo de decisões mais consentâneas com a sociedade atual.
Qualquer interpretação contrária nesse sentido constitui violação constitucional da dignidade da pessoa humana. É importante mencionar que, se a mulher se recusa continuadamente à realização da conjunção carnal, o marido poderá lançar mão de instituto previsto na lei civil e dar ensejo, a separação judicial, em virtude da violação dos deveres do casamento que torne inviável a vida em comum; jamais poderá, porém obrigá-la violentamente a satisfação do seu desejo, discorre Fernando Capez. ( 2012, p.38).
5.1 DISSENSO DA VÍTIMA: NÍVEL DE RESISTÊNCIA
Como já observado anteriormente o estupro ocorre quando há o dissenso da vítima, que não deseja a prática do ato sexual. Faz-se necessário para a caracterização do crime que não tenha havido consentimento da vítima para o ato sexual, pois, caso contrário, estaremos diante de fato atípico. (GRECO, 2013, p. 476).
Para Bitencourt, a ordem jurídica não poderia exigir de ninguém a capacidade de praticar atos heroicos, na sua concepção, nessa análise, vigem ainda os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, recomendando-se, concretamente, a avaliação da correlação de forças, especialmente a superioridade de forças do agente. ( 2014, p.974).
Nesse caso, vale salientar que não é necessário que se esgote toda a capacidade de resistência da vítima, a ponto de colocar em risco sua própria vida, para reconhecer a violência ou grave ameaça. (CAPEZ, 2013, p.42).
Segundo Rogério Greco (2013, p. 477), se a vítima correspondeu sexualmente de alguma forma com o agente, isso não significa que este chegue ao ato culminante da conjunção carnal, a vítima tem o direito de dizer não, e sua negativa deve ser compreendida pelo agente, mesmo que em momentos anteriores houvesse alguma cumplicidade entre eles.
5.2 MEIOS DE PROVAS EM RELAÇÃO AO ESTUPRO MARITAL
Muitas circunstancias deverão ser consideradas para se apurar se houve, no caso concreto, resistência da vítima, justamente, por isso, há uma dificuldade na produção de provas nos delitos sexuais, e essa se torna ainda maior quando a vítima mantinha, de alguma forma, relações de intimidade com o agente. (GRECO, 2012, p.464).
O estupro nem sempre deixa vestígios, dificilmente restam elementos a serem periciados junto à ofendida, como relata Fernando Capez, “mesmo havendo consumação, os resquícios podem ter desaparecido com o tempo, ou podem nem sequer ter ocorrido, como na hipótese de mansa submissão após o emprego de grave ameaça” (2013, p.41).
Porém, se “a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”, conforme disciplina o art. 158 do CPP.
Segundo Fernando Capez, “nos crimes praticados às ocultas, sem a presença de testemunhas, como nos delitos contra a dignidade sexual, a palavra da vítima, desde que corroborada pelos demais elementos probatórios, deve ser aceita.” (2013, p.41).
Ou seja, os fatos antecedentes devem ser levados em conta para efeito de provas, uma vez que na sua maioria, o crime de estupro não é praticado na presença de testemunhas, mas nada impede, portanto, que a palavra da vítima seja fonte de prova, porém seu relato deve ser analisado em confronto com outros elementos probatórios, podendo contribuir para a convicção do juiz. (CAPEZ, 2013, p.44).
Segundo a Juíza Ângela Cristina Leão, da comarca de Goianira, para a configuração do estupro não há, necessariamente, a coleta de provas físicas que demonstrem lesões ou indícios, a mesma dispõe que “a palavra da vítima é uma prova eficaz para a comprovação da prática, se corroborada pelas demais provas e fatos”. (CONJUR, 2014).
5.3 OBSTÁCULOS PARA REALIZAREM A DENÚNCIA
Nos dias atuais ainda é evidente a dificuldade que as mulheres encontram para denunciar a prática do estupro cometido por seus maridos, isso acaba gerando certa impunidade ao autor da agressão. Isso porque, muitas vezes, a mulher desconhece a criminalização desse ato na relação conjugal, e entende que a prática de ato sexual é inerente de um dever conjugal, ainda que seja forçadamente ou mesmo sem consentimento. (TEIXEIRA, 2015, p.22).
Ainda segundo Teixeira, em muitas das vezes o crime acontece no silêncio do lar e isso dificulta ainda mais pois a vítima teme em não conseguir provar o crime. As vítimas também se sentem envergonhadas em denunciar por conta da repercussão que pode gerar entre a vizinhança ou mesma entre a sociedade, sem contar que muitas mulheres se sentem retraídas em realizar a denúncia porque dependem financeiramente do marido. ( 2015, p.22).
Pesquisa realizada pela BBC Brasil (2015) listou alguns obstáculos que as mulheres enfrentam para denunciar o agressor. A pesquisa foi realizada com promotora e vítimas da violência. Dentre os obstáculos foi exposto que, as Delegacias da Mulher não estão abertas 24h e nos finais de semana não estão funcionando, como também só existem 368 Delegacias para 5,5 mil municípios no Brasil, dentre essas a reclamação mais comum é a falta de capacitação dos agentes públicos, outra dificuldade como já referida anteriormente é a dificuldade em comprovar o crime, outro obstáculo é o descrédito de que o agressor será efetivamente punido.
Felizmente, com o avanço da comunicação, a mulher a cada dia vem se conscientizando do seu valor, e essa mentalidade vem se modificando de maneira gradual, embora haja, ainda, muitos casos em que o silêncio se sobrepõe em relação a violência sofrida por elas, em particular aquelas que sofrem a violência sexual dentro da sua própria casa. Na condição de mãe e esposa, temem por consequências maiores e repúdio do meio social, como também a exposição da sua intimidade, fatores esses que preponderam e limitam uma atitude eficiente para relatar a agressão sexual sofrida. (BARBOSA, TESSMANN, 2014).
CONCLUSÃO
É visível, portanto, uma gradual evolução em face da condição de ser mulher na sociedade. Se pensarmos numa escala evolutiva é possível perceber, sem muito esforço, que direitos e deveres inerentes a todo e qualquer ser humano passaram por uma expressiva transmutação conferida principalmente pela nossa Constituição Federal, trazendo no seu bojo o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, princípio esse que confere igualdade sem distinção de qualquer natureza. A Constituição Federal de 1988 também dispõe no seu texto igualdade de gênero, onde homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.
Faz-se necessário aduzir que a mulher contemporânea ainda encontra dificuldades para se sobrepor ou mesmo para se manter em equilíbrio de igualdade com o homem, por conta de costumes que lamentavelmente parecem estar enraizados na sociedade. Mesmo com gradual evolução das legislações e normas garantidoras em face da proteção da mulher, não é incomum quando nos encontramos frente a situações que nos fazem refletir sobre a efetividade das conquistas alcançadas ao longo dos séculos.
Em face das mudanças conferidas pela Constituição Federal, norma superior do ordenamento jurídico, as demais legislações passaram a acolher a mesma, por ser norma fundamental que deveria estar inserida em todas as disposições legais.
Conforme disposto, diante da problemática do era conferido nas legislações obsoletas, era possível perceber uma “proteção da dignidade feminina” de forma maquiada, ou seja, existia uma certa proteção, porém excludente, pois continham disposições como “mulher honesta”, levando a uma interpretação que somente “mulher honesta” seria digna de proteção.
Sem dúvidas, na atual conjuntura da sociedade, a proteção conferida a mulher alcançou altos voos, porém ainda são encontradas lacunas no que se refere à igualdade conferida entre homens e mulheres. Em face da problemática apresentada em razão do marido poder figurar o polo ativo no que concerne a concretização do estupro com a esposa, temos a consciência de que essa possibilidade está sedimentada na sociedade hodierna.
Apesar da disponibilidade de legislação civil conferindo, em artigo próprio deveres concernentes da relação conjugal, o qual dispõe débitos conjugais relativos a relações sexuais, a mesma não poderá em nenhuma situação, ser praticada sem o consentimento da mulher, como também não é permitido o emprego de violência ou grave ameaça, pois dessa forma estaria se consumando o estupro marital, destarte sedimentado entendimento pela Lei 12.015/09, a relação sexual praticada no âmbito de relação conjugal não configura exercício regular de um direito.
Porém, o problema maior está na forma em que essa violência é praticada, e consequentemente, nos meios disponíveis e acessíveis para que a mulher possa se desvincular dessa opressão sofrida, muitas das vezes no seu próprio lar. A liberdade sexual e a dignidade sexual é direito intrínseco da existência humana, muito além de estarem previstos em disposições legais, o aparato estatal deve oportunizar possibilidades eficazes para contribuir com a proteção da mulher, e torná-los efetivos no combate à violência contra a mulher.
REFERÊNCIAS
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