Sumário: 1. Introdução; 2.O Histórico da Lei 11.101/05; 3. O Rigor Formal do Processo Falimentar; 4. O Posicionamento das Procuradorias Regionais; 4.1. Minas Gerais 4.2. São Paulo; 4.3. Rio de Janeiro; 5. Conclusão.
1 - Introdução
A defesa em juízo de uma empresa em fase pré-falimentar é uma das situações mais dramáticas para as partes e os envolvidos, considerando ainda terceiros que dependem direta ou indiretamente da atividade empresarial da requerida. Profundos efeitos de ordem econômica são verificados pela morte de um organismo vivo, tal qual é considerada a empresa pela construção doutrinária.
“Trabalhadores em geral tem o interesse voltado à manutenção daqueles postos de trabalho, para não se agravar o desemprego. Os consumidores dos produtos ou serviços oferecidos no mercado interessam-se pela preservação da empresa que atende às suas necessidades e querências. A outros empresários, fornecedores de insumos, também interessa tal preservação porque disso depende o volume de seus próprios negócios. A atividade econômica é fonte geradora de tributos, sendo a preservação dela, portanto, de imediato interesse do Estado e, em última instância, da sociedade (destinatária dos serviços públicos de educação, saúde, segurança, etc). Enfim, a depender do porte da empresa, sua preservação gera riqueza local, regional, nacional ou até mesmo global
O novel espírito da Lei de Recuperação Judicial (11.101/2005), hoje uma jovem com mais de dez anos de vigência, é o de atribuir máxima eficácia ao preceito constitucional da manutenção da atividade empresarial. Sem adentrar no mérito das diversas contribuições dos demais modelos econômicos, o Brasil é um país eminentemente capitalista, tendo a empresa importância solar em todas as engrenagens que compoem a economia. Infeliz é o país que adota um sistema mas pratica outro.
A empresa em si é um organismo vivo que interage não apenas com credores, mas também com a comunidade por meio da geração de empregos e uso produtivo dos meios de geração de riqueza, como preceitua Fábio Ulhoa Coelho em sua obra “Os Desafios do Direito Comercial” (2014; pág. 14):
“Em vista da proteção a todos esses interesses de transcendência meta-individual, voltados a continuidade da atividade econômica empresarial, a lei passou a privilegiar a preservação da empresa. Deslocando a proteção dos interesses dos credores para o plano secundário, ainda que importante". “Fazendo eco nas lições doutrinárias, as empresas, quando julgava medidas de superação de crise ou de liquidação. Em 2005 ocorre a consolidação da mudança naquele ano, depois de uma de uma década de tramitação do projeto no Congresso Nacional, aprova-se a nova lei sobre crise da empresa. Ansiosamente aguardada pela comunicada jurídica, substituiu a anterior, que havia sido editada em 1945, durante a ditadura Vargas”.
Do ponto de vista prático, os que militam na seara do Direito Empresarial, já presenciaram de forma aflita os efeitos que um mero pedido de falência é capaz de provocar e os reais interesses do requerente. Mesmo havendo a mera distribuição, diversos periódicos e órgãos de informações cadastrais divulgam que a empresa requerida encontra-se na pendência de um pedido de falência. Jornais de grande repercussão nacional como Valor Econômico divulgam uma lista das empresas das quais foi requerida falência, mesmo sem ter sido decretada. Contratos que fazem alusão a sua rescisão automática nestas hipóteses podem figurar como elementos para o reconhecimento de lucros cessantes face ao uso da via mais gravosa sem a real comprovação que de fato estar-se-ia diante de uma empresa em estado falimentar.
Com todas as vênias não deveria ter o legislador admitido o ingresso de pedidos de falência com base na mera impontualidade. Até certo tempo atrás ainda havia a exigência do protesto para fins falimentares, que se restou superado pela jurisprudência dos tribunais:
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
Admitir o ajuizamento de pedido de falência com base na mera impontualidade gera a insegurança jurídica que têm levado aos tribunais superiores reconhecerem que a via falimentar não é uma potestas do credor, mas sim um pleito que deve corresponder ao fato da realidade que ampara o pedido: o estado falimentar, a insolvência jurídica da empresa. Neste viés, por mais que os tribunais superiores têm rechaçado e até funcionado como legislador negativo, não há como fugir da insegurança do inciso I do referido dispositivo. Ao redor do país diversos são os casos, senão a maioria, em que ocorre a decretação da falência da empresa apenas em razão do credor ter optado pela via falimentar como substituto da execução cível.
Introduzimos o presente ensaio com algumas ilações sobre o que se figura como delicado tema que é o processo falimentar para abordar uma de suas características essenciais que marcam a fase inicial: a legitimidade da atuação do Ministério Público enquanto houver apenas mero pedido de falência, sem a instauração do concurso universal de credores.
2 – O Histórico da Lei 11.101/05
Como veremos, pela própria análise do processo legislativo que culminou na edição da Lei nº 11.101/05, intepreta-se que se restou eliminada a hipótese de atuação obrigatória do Ministério Público na fase pré-falimentar. Sua atuação passou a ser autorizada apenas a partir da sentença que decreta a quebra, afim de defender os interesses da massa ou em meio a sua intervenção como órgão agente, ante as inúmeras condicionantes de sua atuação em razão da sua ampla legitimidade:
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:
XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.
1.1 – A Interpretação do Veto do Parágrafo Único do art. 4° da Lei 11.101/05
Tal modificação substancial no eixo fundamental de atuação do ministério público, no que diz respeito ao momento adequado para o seu ingresso, foi objeto de controvérsias durante todo o processo legislativo, levando, inclusive, posteriormente ao veto do art. 4° e mais especificamente ao seu parágrafo único por parte da presidência da república, que determinava que “Além das disposições previstas nesta Lei, o representante do Ministério Público intervirá em toda ação proposta pela massa falida ou contra esta” – como veremos, tal dispositivo foi vetado sob o alvo de muitas críticas de membros do parquet[1].
A mensagem de veto 59/2005 encaminhada ao Senado Federal pela Presidência da República destacou o fato de que o ministério público já era suficientemente sobrecarregado por já ser legitimado a atuar “não apenas no processo falimentar, mas também em todas as ações que envolvam a massa falida, ainda que irrelevantes, e.g. execuções fiscais, ações de cobrança, mesmo as de pequeno valor, reclamatórias trabalhistas etc., sobrecarregando a instituição e reduzindo sua importância institucional”. Tal conclusão se demonstra suficientemente plausível se levarmos em consideração as inúmeras atribuições que o ministério público passou a ter em meio a um estado democrático de notável e crescente complexidade, sobretudo, se considerarmos que sua atuação, ao menos da fase pré-falimentar, se restringiria a direitos disponíveis.
Ao analisar o veto presidencial imposto ao art. 4º da Lei nº 11.101/05 e compará-lo à redação do art. 210 do DL 7.661/45, Fábio Ulhoa Coelho[2] conclui que ”não se justificavam as inúmeras manifestações reservadas a esse órgão pela lei anterior. Serviam, na maioria das vezes, unicamente para retardar o andamento do processo. A cultura forense associada à Lei de 1945 deve ser, por isso, diluída, de forma a prestigiar a atuação minimalista do Ministério Público prevista pela nova lei”. Logo em seguida o jurista (op.cit, p. 269) conclui: “a partir da entrada em vigor da nova lei, deve-se abandonar a prática largamente difundida de o juiz remeter ao Ministério Público os autos do pedido de falência, para parecer, logo após a manifestação do requerido ou o transcurso do prazo para esta”.
Segundo o magistério de Fábio Ulhoa Coelho (2014; pág 30): “O Ministério Público só começa a participar do processo falimentar depois da sentença declaratória da falência. A lei prevê sua intimação apenas no caso de o juiz decretar a quebra do devedor insolvente (art. 99, XIII). Durante a tramitação do pedido de falência, não há sentido nenhum em colher sua manifestação”.
Magistrados, advogados e procuradores não podem negligenciar a modificação substancial já ocorrida, como será visto nas linhas que seguirão, que nos levarão a conclusão do estudo, admitir a participação do referido órgão pode gerar a nulidade do processo falimentar como todo.
Há que se ressaltar que as demais e diversas hipóteses que legitimam a atuação do parquet no processo falimentar como custos legis, na qualidade de órgão interveniente e, em meio a ações penais como parte (órgão agente), restaram-se naturalmente inalteradas não cabendo aqui, devido a limitação temática do artigo a sua exposição.
Alguns segmentos dos órgãos estaduais do ministério público, de forma isolada, se manifestaram logo após a edição da nova lei de falências de forma contrária a supressão da sua atuação, alegando que o veto do art. 4° seria irrelevante face ao disposto no art. 82, III, do Código de Processo Civil de 1973 que possui correspondência com o art. 178, I do atual código (BUENO, 2006):
“Aliás, o próprio artigo 82, III, do CPC prevê expressamente a intervenção do Ministério Público nas causas em que haja interesse público evidenciado pela natureza da lide, o que equivale, conforme melhor orientação doutrinária atual, à presença, repita-se, de interesse social. É notória, pois, a relevância social que sobressai da causa falimentar. Ora, seria total contra-senso imaginar-se que em ações falimentares não existisse interesse público, vislumbrado num momento crucial de análise de insolvência do devedor empresário. Cremos que o interesse público é cristalino. A matéria debatida entre credor e devedor, pelos efeitos jurídico-sociais advindos do acolhimento do pedido de falência, sobressalta qualquer interesse privado ou disponível em conflito”
Com todas as vênias, a premissa levada a cabo de que o art. 82, III, do antigo código previa de forma expressa a participação do ministério público em pedidos de falência e não apenas no processo falimentar em si resta-se equivocada face a incompreensão dos institutos. Não há interesse coletivo ou público enquanto não houver o concurso universal de credores, afirmar que haveria seria o mesmo que dizer que um pedido de falência já nasce como se a falência decretada. Antes do decreto de quebra existem apenas interesses patrimoniais disponíveis, tendo em vista que a requerida além de poder efetuar o depósito elisivo, elidindo a presunção de insolvência jurídica da empresa, ainda pode apresentar seu plano incidental de recuperação judicial.
O mesmo articulista ainda alega: “O processo falimentar, por se tratar de processo de índole coletiva, é processo em que é nítida a presença do interesse social. Assim, com base no art. 82, III, do CPC e, especialmente, com fundamento no art. 127, caput, da CF/88, é obrigatória a intervenção do Ministério Público, sob pena de nulidade, em todas as fases procedimentais, pré-falimentar e falimentar, com o que estará melhor acautelada a tutela constitucional dos interesses sociais”. Novamente ousamos discordar, primeiro, pois processo falimentar e pedido de falência são institutos completamente distintos, no primeiro há sim interesse público e é garantida a intervenção obrigatória do parquet, contudo, no segundo trata-se apenas de um pedido de falência que é manejado por um credor municiado de um título executivo revestido de todas as formalidades.
Eliminando qualquer dúvidas sobre o assunto, colacionamos o julgado do Superior Tribunal de Justiça de Relatoria da Min. Nancy Andrighi:
PROCESSO CIVIL. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEI 11.101/05. PEDIDO DE FALÊNCIA. F ASE PRÉ FALIMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. O interesse público que justifica a intervenção do Ministério Público nos procedimentos falimentares não deve ser confundido com a repercussão econômica que toda quebra compreende, ou mesmo com interesses específicos de credores trabalhistas ou fiscais. 2. Não há, na Lei 11.101/05, qualquer dispositivo que determine a manifestação do Ministério Público em estágio anterior ao decreto de quebra nos pedidos de falência. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STJ - REsp: 1094500 DF 2008/0206665-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 16/09/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/10/2010)
3 – O Rigor Formal do Processo Falimentar
O pedido de falência, nesta linha de raciocínio, deve ser visto com reservas e severas restrições, mantendo-se sempre estribado, não só nos requisitos formais exigidos em lei, bem como na natureza jurídica do instituto. Em suma, quem pleiteia a falência de outrem deve efetivamente atendê-la e não dela se valer para a cobrança de um crédito amparado por outros meios legais de resgate. O requerimento de falência deve ser o último dos remédios, justamente por ser o mais catastrófico deles, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
FALÊNCIA. COBRANÇA. INCOMPATIBILIDADE. O processo de falência não deve ser desvirtuado para servir de instrumento de coação para a cobrança de dívidas. Considerando os graves resultados que decorrem da quebra da empresa, o seu requerimento merece ser examinado com rigor formal, e afastado sempre que a pretensão do credor seja tão somente a satisfação do seu crédito. Propósito que se caracterizou pelo requerimento de envio dos autos à Contadoria, para apurar o valor do débito, pelo posterior recebimento daquela quantia, acompanhado de pedido de desistência da ação. Recurso conhecido e provido. (STJ, REsp 136.565/RS , Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/1999, DJ 14/06/1999)
“FALÊNCIA. Protesto. Intimação. A falência, instituto que tem sido desvirtuado para servir de instrumento coativo à cobrança de dívidas, não pode ser deferida se não atendidas rigorosamente as exigências formais."(REsp n. 157.637/SC, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 1º.9.1998)”
O poder de influenciar negativamente as decisões do magistrado é algo perigoso, sobretudo, quando tal mister é feito de forma vaga e evidentemente às cegas do contexto ao qual as partes estariam inseridas. Também devendo-se considerar que não há que se cogitar interesse público existente na fase pré-falimentar ou indisponível que justifiquem a sua atuação nele e não numa execução fiscal, por exemplo.
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE FALÊNCIA. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA FASE PRÉ-FALIMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. Não houve qualquer inovação legislativa quanto à obrigatoriedade de intervenção do ministério público nos pedidos de falência eis que os interesses em discussão, na fase pré-falencial, são interesses disponíveis, que não justificam a necessidade de fiscalização pelo ministério público. A eventual remessa dos autos ao parquet configura mera praxe forense. 2. A não intervenção do ministério público na fase que antecede o decreto falimentar não se relaciona com o advento da nova lei ou veto ao seu artigo 4º, mas tão somente pela ausência total de interesse público que justifique sua participação enquanto a fase processual trata de interesses patrimoniais disponíveis. 3. Agravo conhecido e improvido. unânime . (TJ-DF - AGI: 20070020023721 DF, Relator: EDITTE PATRÍCIO, Data de Julgamento: 04/07/2007, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: DJU 28/03/2008 Pág. : 84)”
A participação do Ministério Público guardaria alguma pertinência a fim de possibilitar a defesa dos interesses potencialmente conflitantes da massa falida, não para opinar no sentido ou não da decretação, já que até então estar-se-ia discutindo direitos disponíveis – este era o entendimento que justificava a participação anterior, havendo, inclusive, quem justificasse que a sua participação era conferida para que o parquet fosse se familiarizando com o objeto daquilo que seria marcado por sua atuação, um argumento falho e anticientífico.
