Legalidade do teste de gravidez no exame médico demissional

Assunto: Legalidade na solicitação de teste de gravidez no exame médico demissional.

Relator: Dr. Robson Silva – Advogado – OAB/SP 373.112.

Ementa: Teste de gravidez. Exame Demissional. Lei nº 9.029/95. Decisões judiciais e jurisprudência sobre à realização do exame.

Fatos: O renomado Médico do Trabalho, Dr. Ricardo Flávio Guimarães Feitosa, solicita manifestação a respeito da existência de algum impedimento legal para que seja realizado teste de gravidez no exame demissional.

PARECER – 0034/2017

Sob pena de caracterizar-se a discriminação, é vedado as empresas, por expressa previsão legal, exigir testes de gravidez de suas empregadas durante os exames admissionais ou ao longo do contrato de trabalho. É o que determina o artigo 1º da Lei 9.029/95, abaixo transcrito:

Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:

I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;

 Não obstante, a CLT também dispõe neste mesmo sentido, a saber:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;

Essa vedação, tem gerado grande insegurança em relação à demissão imotivada de mulheres em idade fértil, pois o empregador ao rescindir o contrato de trabalho de empregadas em determinada faixa etária jamais terá certeza se a rescisão contratual levada a efeito é plenamente válida ou não.

Deste modo, podemos afirmar neste primeiro ponto, que a legislação indica que a discriminação com relação à exigência de teste de gravidez, se refere apenas ao acesso à relação de emprego (Admissional) ou sua manutenção (Periódico / Retorno / Mudança), sendo silente em relação à demissão (Demissional), exceto em algumas situações onde o exame é necessário, como nas vagas para técnico em radiologia, por exemplo, onde o bebê correria riscos se a mãe ficasse exposta aos raios-x.

Ainda são poucas as decisões que tratam do tema e não daria para dizer que há uma jurisprudência consolidada. Mas existem julgados nesse sentido no Tribunal Superior do Trabalho e nos Tribunais Regionais do Trabalho de São Paulo, Paraná e Minas Gerais.

Pelo teor da jurisprudência, nota-se que não há qualquer inovação jurídica quanto aos aspectos da legislação citada, apenas tem se firmado no sentido da interpretação estrita da Lei 9.029/95, já que o dispositivo legal não se manifesta de forma expressa sobre a proibição da solicitação de teste de gravidez no ato de demissão do empregado.

Por falta de previsão legal, esta mesma jurisprudência caminha no sentido que o empregador pode solicitar o teste no exame demissional, com o objetivo de evitar futuras ações judiciais, já que a gestante tem estabilidade garantida desde a concepção até cinco meses após o nascimento de seu filho. 

A medida, aliás, atenderia aos anseios da própria trabalhadora gestante, com garantia de emprego e salário, bem como a licença maternidade, propiciando uma gravidez tranquila e saudável, sem necessidade de uma reclamatória trabalhista. 

Importante destacar, que apesar de tendência, não se trata de uma posição unânime, existindo aqueles que defendem se tratar de uma atitude discriminatória, onde uma corrente divergente e minoritária de juízes considera o procedimento como violação da intimidade e da privacidade da empregada, mesmo no momento da demissão.

CONCLUSÃO

 “Opinio Juris”, sob o aspecto legal e pela tendência dos julgados, não vejo impedimento na implementação pelas empresas do teste de gravidez na demissão, entendo se tratar de uma conduta que preserva a todos os interessados, solicitar o exame, traz uma proteção a mais ao empresário, à empregada e, sobretudo, à criança que vai nascer, no entanto, recomendo as alguns cuidados que devem ser observados, quais sejam:

1. Que haja a concordância expressa da empregada para a realização;
2. Que a empregada não se negue a fazê-lo;
3. Que esta manifestação de vontade (positiva ou negativa), seja reduzida a termo;
4. Que o exame seja custeado pela empresa;
5. Que o resultado seja mantido restrito apenas ao empregador e à empregada;
6. Que essa solicitação de exame também esteja no plano de demissão da empresa como opcional e extensivo a todas as empregadas que se desligarem da companhia.

Deste modo, para fins de preservar que ambas às partes não tenham prejuízo em decorrência de uma rescisão contratual vedada pela condição de proibição que era desconhecida pelo empregador ou por ambas às partes, no momento em que ela foi executada, é cada vez mais latente que a Justiça do Trabalho reconheça como válida a inclusão de teste de gravidez nos exames demissionais.

Nesse diapasão, sustento não haver qualquer ilegalidade ou condição discriminatória, sendo lícita a realização do teste de gravidez no exame demissional, não vejo objeção no ato da empresa fazer com que a empregada assine declaração de que desconhece estar grávida e que, se estiver, seja convidada a continuar em seu posto, após exame médico comprobatório. Se ela se recusar, outras duas pessoas podem ser testemunhas de que a oportunidade lhe foi oferecida.

Se a empresa receber uma reclamação desse tipo, poderá se defender e até argumentar ocorrência de má-fé. Tal conduta poderá minimizar os riscos da empresa ser condenada em futura reclamatória trabalhista em arcar com prejuízos oriundos de demissão de empregada gestante cuja condição era desconhecida no momento da rescisão contratual, pois a empresa terá como provar em sua defesa que agiu de boa-fé e tomou todas as medidas possíveis para evitar que uma rescisão contratual vedada fosse realizada.

O exame ainda evitaria que a empresa tivesse que arcar posteriormente com os salários e verbas dos 14 meses de estabilidade, sem que a gestante tenha trabalhado durante a gravidez, como a funcionária tem dois anos para entrar na Justiça, poderia pleitear a estabilidade após o tempo de gravidez, sendo indenizada por isso.

As decisões tratando deste tema indicam que a jurisprudência irá se firmar no sentido de permitir a inclusão do teste de gravidez quando da realização do exame demissional, é possível entender que a Justiça procura assegurar o direito:

1. A empresa, que evitará futura reclamação trabalhista;
2. A empregada, que terá seu direito a estabilidade garantido;
3. Ao bebê, que vai precisar ser cuidado e amparado, e para isso é preciso o recurso financeiro, que pode advir da estabilidade do emprego da mãe.

Por fim, há que se destacar, que tramita no Congresso Nacional, de autoria do deputado Federal Laércio Oliveira (SD/SE), o Projeto de Lei 6074/16, que tem como intuito incluir § 8º no art. 168 da CLT, a regulamentação da necessidade de, quando da demissão da trabalhadora, está submeter-se a teste ou exame de gravidez, com o objetivo de garantir a estabilidade provisória concedida às gestantes, com vistas a pacificar está questão e trazer maior segurança jurídica para esta medida adotada pelas empresas. Em consulta realizada em 06/04/2017, a situação deste projeto de lei é de que o mesmo aguarda designação de Relator na Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público (CTASP).

Assim, esperando ter atingido os objetivos propostos, apresento o parecer, colocando-se à inteira disposição para eventuais esclarecimentos que se fizerem necessários.

DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

CORRENTE FAVORÁVEL

DOUTRINA

Aqueles que defendem meu parecer, dizem que a medida resguarda a empresa da conduta muitas vezes repetida de parte de empregadas, que, despedidas, não informam estarem grávidas, saem, trabalham em outra empresa, ou sequer trabalham e lá pelo oitavo mês de gravidez reclamam, numa época em que dificilmente podem ser obrigadas a retornar.

Entre os defensores dessa corrente, encontra-se o doutrinador Sérgio Pinto Martins, que em sua obra Comentário à CLT, 8.ª edição, Atlas – 2004, página 333 – 335, assim sustenta:

“Em relação ao artigo 373-A parágrafo IV – exigir atestado ou exame de qualquer natureza para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; ele comenta:- “Nada impede contudo, à empresa solicitar exame médico na dispensa da empregada, visando verificar se está se encontra grávida, justamente por ter por objetivo manter a relação de emprego, caso o resultado seja positivo. O empregador não poderá saber se a empregada está ou não grávida se não proceder ao exame. A prática do empregador de solicitar o exame médico para a dispensa da empregada é um ato de segurança para as próprias partes da condição de garantia de emprego da obreira, para efeito da manutenção da relação de emprego no caso de estar ela grávida, não representando crime, infração administrativa ou outra qualquer. Não se trata, assim, de discriminação, pois, ao contrário, está verificando se a empregada pode ou não ser dispensada, pois sem o exame não saberá se a empregada estava grávida ou não quando da dispensa, que implicaria ou não a reintegração”.

JURISPRUDÊNCIA

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA NÃO CARACTERIZADA. SÚMULA 126/TST. Na hipótese, o Tribunal Regional registrou, expressamente, que a Reclamada "não tinha ciência do estado gravídico no momento da rescisão do contrato de trabalho" e, nesse contexto, concluiu pela inexistência de dano moral a ser indenizado. Logo, o exame da tese recursal, no sentido de que a Reclamada tinha ciência do estado gravídico da obreira no ato da dispensa, somente seria possível mediante o revolvimento do contexto probatório, procedimento em desacordo com a natureza extraordinária do recurso de revista (Súmula 126/TST).

Notícia publicada no TRT de Minas Gerais:

“ ... Incluir testes de gravidez em conjunto de exames demissionais não é suficiente para causar qualquer constrangimento moral. Com esse entendimento, a 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região não acolheu pedido de indenização feito por trabalhadora. Para o colegiado, a obrigação de indenizar exige a prática de ato ilícito atribuído ao empregador ou alguém a seu mando, que resulte em prejuízo ao trabalhador. E isso não aconteceu, segundo a decisão.

Para os desembargadores, ficou constatado que o exame aconteceu com conhecimento da trabalhadora e que, além do mais, não lhe ocasionou qualquer constrangimento. Já na versão da autora da ação, ela teria sido vítima de assédio moral, pois a empresa incluiu o exame sem seu consentimento, e o fato violou sua intimidade e vida privada ...”

Notícia publicada no TST:

“ ... O ministro do TST Marco Eurico Vitral entendeu, em recente decisão, que o fato de uma empresa ter exigido exame de gravidez no ato da demissão da empregada não configura discriminação prevista na Lei nº 9.029, de 1995, conhecida como Benedita da Silva.  A norma proíbe a exigência de   atestados   de   gravidez   e   esterilização   e considera crime e prática discriminatória “a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez”. Porém, segundo o ministro, não seria discriminação pedir o teste juntamente com os exames demissionais ...”

Notícia publicada no TRT São Paulo:

“ ... Ainda há decisões que sugerem claramente que a empresa faça o teste no momento da demissão.  Em um caso julgado recentemente, o relator, desembargador Ricardo Pelé Furtado de Oliveira, do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo (TRT-SP), ressaltou na decisão que “há que se ter em mente que o exame demissional deve conter atestado acerca do estado gestacional da trabalhadora mulher, a fim de sepultar qualquer dúvida quanto à validade da terminação contratual.

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O desembargador ainda afirma na decisão que o artigo 373-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) veda apenas que seja exigido atestado ou exame gestacional como    condição   de   contratação     ou    manutenção    de    emprego.   Segundo    o desembargador, o legislador não inseriu de propósito nesse artigo a proibição do teste de gravidez no exame admissional.  Até porque a companhia tem a obrigação de fazer exames demissionais, conforme o inciso II, artigo 168, da CLT ...”

DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

CORRENTE CONTRÁRIA

DOUTRINA

Existe, porém, uma corrente divergente de juízes que considera o procedimento como violação   da   intimidade e   da privacidade da empregada, mesmo no momento da demissão.

JURISPRUDÊNCIA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - GRAVIDEZ - EXAME DEMISSIONAL. O exame admissional não incorpora o de gravidez, que não se considera enfermidade, mas estado biológico. Sendo tal exame repudiado para a admissão (como discriminatório), não será obrigatório para a demissão, salvo se a empregada alegar, ao médico examinante, suspeitar de gravidez, causa de sua dispensa.

(TRT-3 - ED: 236701 2367/01, Relator: Convocado Paulo Mauricio R. Pires, 2a Seção Espec. de Dissídios Individuais, Data de Publicação: 18/05/2001, DJMG. Página 0. Boletim: Não.)

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Robson Silva é Advogado, especialista em RH e Sistemas de RH. Há mais de 14 anos atua na área de Recursos Humanos e Jurídica, em todos os subsistemas, com foco em folha de pagamento, implantações, projetos, compliance, fiscalizações trabalhistas e BPO. É graduado em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, com pós-graduação em Administração de Recursos Humanos pela FGV – Strong.