5. DA LEI Nº 10.887, DE 18 DE JUNHO DE 2004

A Lei nº 10.887/2004 dispõe sobre a aplicação de disposições da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, alterando dispositivos das Leis nos 9.717/98, 9.782/99, 8.213/91 e 9.532/97, dando outras providências.

O § 3º, do art. 40. da CF estipula que os proventos de aposentadoria, quando por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efeito em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração. Assim, coube ao art. 1º da Lei nº 10.887/2004 estipular que será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência, litteris:

"Art. 1º. No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3º, do art. 40. da Constituição Federal e no art. 2º da EC nº 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo desde a competência julho 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.

§ 1º As remunerações consideradas no cálculo do valor inicial dos proventos terão os seus valores atualizados, mês a mês, de acordo com a variação integral do índice fixado para a atualização dos salários de contribuição considerados no cálculo dos benefícios do regime geral da previdência social.

§ 2º A base de cálculo dos proventos será a remuneração do servidor no cargo efetivo nas competências a partir de julho de 1994 em que não tenha havido contribuição para regime próprio.

§ 3º Os valores das remunerações a serem utilizados no cálculo de que trata este artigo serão comprovados mediante documento fornecido pelos órgãos e entidades gestoras dos regimes de previdência aos quais o servidor esteve vinculado.

§ 4º Para os fins deste artigo, as remunerações consideradas no cálculo da aposentadoria atualizadas na forma do § 1º deste artigo, não poderão ser:

I - inferiores ao valor do salário mínimo;

II - superiores ao limite máximo do salário de contribuição, quanto aos meses em que o servidor esteve vinculado ao regime geral da previdência social.

§ 5º Os proventos, calculados de acordo com o caput deste artigo, por ocasião de sua concessão, não poderão ser inferiores ao valor do salário-mínimo nem exceder à remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria."

Como visto, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que o servidor esteve vinculado, correspondentes a 80% de todo o período contributivo, atualizadas mês a mês, de acordo com a variação integral do índice utilizado pelo regime geral da previdência social, no cálculo dos seus benefícios. Na prática, equiparar a fórmula de concessão da aposentadoria voluntária do servidor público com os parâmetros utilizados pela Previdência Social para o pagamento dos seus sofridos aposentados é criar uma geração "nova" de aposentados, que se não tiverem uma previdência complementar, capaz de agregar ao provento básico uma suplementação de renda, impossibilitará que o ser humano se inative, pois a sua velhice lhe trará certas dificuldades financeiras.

A Emenda Constitucional nº 20/98 autorizou a criação de regimes de previdência complementar para servidores efetivos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, na forma do art. 202. da CF, que será obrigatório para os servidores titulares de cargo efetivo que ingressarem no serviço público após a instituição do respectivo plano complementar.

Pois bem, voltando ao núcleo central, a lei em tela, na hipótese de não-instituição de contribuição para o regime próprio durante o período referido no caput do art. 1º, será considerada como base de cálculo dos proventos, a remuneração do servidor no cargo efetivo no mesmo período.

Para fins de cálculo dos proventos as remunerações da nova aposentadoria não poderão ser:

• inferiores ao valor do salário mínimo;

• superiores aos valores dos limites máximos de remuneração no serviço público;

• superiores ao limite máximo do salário de contribuição, quanto à vinculação.

Mesmo não podendo exceder a remuneração recebida, fruto do cargo ativo, os proventos devem manter a proporcionalidade do valor real do valor concedido à título de proventos.

Os proventos da pensionista, segundo o art. 2º da Lei nº 10.887/2004, será igual:

• à totalidade dos proventos percebidos pelo aposentado na data anterior à do óbito, até o limite máximo estabelecido para benefícios do regime geral da previdência social (R$ 2.508,72 - agosto/2004), acrescido de 70% da parcela excedente a este limite;

• à totalidade da remuneração de contribuição percebida pelo servidor no cargo efetivo na data anterior a do óbito, até o limite da previdência social (R$ 2.508,72) acrescido de 70% da parcela excedente a este limite;

Esse artigo supra declinado se compatibiliza com o que vem estipulado no art. 40, § 7º, da CF.

Para fins do que vem encartado no inciso XI do art. 37. da CF, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios manterão regime próprio de previdência social de que trata o art. 40. da Lex Legum, integrando os dados relativos às remunerações, proventos e pensões pagos aos respectivos servidores e militares, ativos e inativos e pensionistas, na forma do regulamento.

Os arts. 4º e 5º, da Lei nº 10.887/2004, estabelecem a contribuição social do servidor público, ativo e inativo, de qualquer dos Poderes da União, nos seguintes termos:

"Art. 4º. A Lei nº 9.783, de 28 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:

‘Art.1º-A. A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição.

§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

I - as diárias para viagens;

II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III - a indenização de transporte;

IV - o salário-família;

V - o auxílio-alimentação;

VI - o auxílio-creche; e

VII - o abono de permanência de que tratam o §19 do art. 40. da Constituição, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003.

§ 2º O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição das parcelas percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40. da Constituição Federal e art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40. da Constituição Federal.

"Art. 5º. Os aposentados e os pensionistas de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, contribuirão com 11% (onze por cento), incidentes sobre o valor da parcela de proventos de aposentadorias e pensões concedidas de acordo com os critérios estabelecidos no art. 40. da Constituição Federal e nos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social."

Por sua vez, o art. 6º da Lei nº 10.887/2004, estabelece:

"Art. 6º. Os aposentados e os pensionistas de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo desses benefícios na data de publicação da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, contribuirão com 11% (onze por cento), incidentes sobre a parcela dos proventos de aposentadorias e pensões que supere 60% (sessenta por cento) do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social. Parágrafo único. A contribuição de que trata o caput deste artigo incidirá sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas aos servidores e seus dependentes que tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios com base nos critérios da legislação vigente até 31 de dezembro de 2003".

Ora, a contribuição dos inativos e das pensionistas julgada pelo STF, em que pese o respeito a admiração que se nutre pelos seus membros, gerou discórdia no meio doutrinário, pois somente o Poder Constituinte originário é que poderia modificar direitos adquiridos pelo servidor público, como inclusive defendido pelo Min. Carlos Velloso em sede acadêmica: 15

"1. Se na vigência da lei anterior, o funcionário havia preenchido todos os requisitos para a aposentadoria, não perde o direito adquirido pelo fato de não haver solicitado a concessão (...)

4. Ademais, um direito adquirido por força da Constituição, obra do Poder Constituinte originário, há de ser respeitado pela reforma constitucional do Poder Constituinte instituído, ou de 2º grau, vez que este é limitado, explícita e implicitamente, pela Constituição."

Sobre a contribuição de aposentados e pensionistas a que alude o art. 4º, da EC nº 41/2003 o STF, julgando a ADIn nº 3.105/DF e a ADIn 3.128/DF, rejeitou a inconstitucionalidade, e permitiu o desconto de 11% (onze por cento) nos seguintes termos: 16

"O Tribunal concluiu julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP e pela Associação Nacional dos Procuradores da República - ANPR contra o art. 4º, da EC nº 41/2003, que impõe aos servidores públicos aposentados e aos pensionistas, em gozo de benefícios na data de publicação da referida Emenda, bem como aos alcançados pelo disposto no seu art. 3º, a obrigação tributária de pagar contribuição previdenciária com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos (‘Art. 3º. É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente. § 1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal. § 2º Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios ou nas condições da legislação vigente’. ‘Art. 4º Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40. da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere: I - cinqüenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II - sessenta por cento do limite Máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da União’) - v. Informativo 349.

Ressaltou-se, inicialmente, que as contribuições são tributos, sujeitas a regime jurídico próprio, e cuja propriedade decorre da destinação constitucional das receitas e da submissão às finalidades específicas estabelecidas pelo art. 149, da CF, do qual se extrai que as mesmas podem ser instituídas pela União e pelos Estados e Municípios como instrumento de atuação na área social. Daí, por força do disposto no art. 195, da CF, com a redação da época da edição da EC nº 41/2003, a atuação estatal nas áreas da saúde, previdência e assistência social, cujos direitos são o conteúdo objetivo da seguridade social, deve ser custeada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, por meio dos recursos provenientes dos orçamentos dos entes federados e das contribuições sociais previstas nos incisos I a III do referido artigo.

Em relação ao caput do art. 4º da EC nº 41/2003, as ofensas alegadas pelos requerentes foram afastadas por estas razões:

a) por serem as contribuições espécie de tributo, não há como opor-lhes a garantia constitucional ao direito adquirido:

a.1) a norma que institui ou majora tributos incide sobre fatos posteriores à sua entrada em vigor;

a.2) não consta do rol dos direitos subjetivos inerentes à situação de servidor inativo o de imunidade tributária absoluta dos proventos correlatos. Assim, sendo a percepção de proventos de aposentadorias e pensões fato gerador da contribuição previdenciária (EC nº 41/2003, art. 4º, parágrafo único), não obstante a condição de aposentadoria, ou inatividade, representar situação jurídico-subjetiva sedimentada que, regulando-se por normas jurídicas vigentes à data de sua consolidação, é intangível por lei superveniente no núcleo substantivo desse estado pessoal, não se poderia conferir ao servidor inativo nem ao pensionista verdadeira imunidade tributária absoluta, sem previsão constitucional, quanto aos fatos geradores ocorridos após a edição da EC nº 41/2003, observados os princípios constitucionais da irretroatividade e da anterioridade (CF, art. 150, III, a e art. 195, §6º);

b) o princípio constitucional de irredutibilidade da remuneração dos servidores públicos não se estende aos tributos porque não implica imunidade tributária;

c) a utilização da percepção de proventos como fato gerador da contribuição previdenciária não configura bis in idem de imposto sobre a renda: as contribuições previdenciárias não constituem imposto. Para discerni-las, além do fato gerador e da base de cálculo, há de se levar em consideração os fatores distintivos constitucionais da finalidade da instituição e da destinação das receitas (CF, arts. 149. e 195). Também não consubstancia bitributação o fato de as contribuições apresentarem a mesma base de cálculo do imposto sobre a renda em relação aos inativos, haja vista a existência de autorização constitucional expressa (CF, art. 195, II);

d) a contribuição instituída não se faz sem causa, razão por que não se há de falar em confisco ou discriminação sob o fundamento de que ‘não atende aos princípios da generalidade e da universalidade (art.155, § 2º, I), já que recai só sobre uma categoria de pessoas’:

d.1) a EC nº 41/2003 transmudou a natureza do regime previdencial que, de solidário e distributivo, passou a ser meramente contributivo e, depois, solidário e contributivo, por meio da previsão explícita de tributação dos inativos, ‘observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial’, em face da necessidade de se resolver o colapso havido no sistema, em decorrência, dentre outros fatores, da queda da natalidade, do acesso aos quadros funcionais públicos, do aumento da expectativa de vida do brasileiro e, por conseguinte, do período de percepção do benefício;

d.2) o sistema previdenciário, objeto do art. 40. da CF nunca foi de natureza jurídico-contratual, regido por normas de direito privado. O valor pago pelo servidor a título de contribuição previdenciária nunca foi nem é prestação sinalagmática, mas tributo destinado ao custeio da atuação do Estado na área da previdência social;

d.3) o regime previdenciário público visa garantir condições de subsistência, independência e dignidade pessoais ao servidor idoso por meio do pagamento de proventos da aposentadoria durante a velhice e, nos termos do art. 195. da CF, deve ser custeado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, o que se poderia denominar princípio estrutural da solidariedade;

d.4) o regime previdenciário assumiu caráter contributivo para efeito de custeio eqüitativo e equilibrado dos benefícios, sem prejuízo da observância dos princípios do parágrafo único do art. 194. da CF: universalidade, uniformidade, seletividade e distributividade, irredutibilidade, eqüidade no custeio e diversidade da base de financiamento. Assim, os elementos sistêmicos figurados no ‘tempo de contribuição’, no ‘equilíbrio financeiro e atuarial’ e na ‘regra de contrapartida’ devem ser interpretados em conjunto com os princípios supracitados;

e) a cobrança, em si, da contribuição dos inativos não ofende o princípio da isonomia:

e.1) o advento da EC nº 41/2003 estabeleceu, em tese, a existência de três grupos de sujeitos passivos distintos: os aposentados até a data da publicação da Emenda (que se aposentaram com vencimentos integrais); os que se aposentarão após a data de sua edição, mas que ingressaram no serviço público antes dela (que, numa fase de transição, poderão aposentar-se com proventos integrais, observadas as regras do art. 6º da EC nº 41/2003); os que ingressaram e se aposentarão após a publicação da Emenda (que poderão, no caso do §14 do art. 40. da CF, sujeitar-se ao limite atribuído ao regime geral da previdência - CF, art. 201. - e equivalente a dez salários mínimos);

e.2) o fato de já estarem aposentados à data da publicação da Emenda não pode retirar a responsabilidade social pelo custeio, já que seu tratamento previdenciário é diverso do reservado aos servidores da ativa;

e.3) o caráter contributivo e solidário da previdência social impede essa distorção, que implicaria ofensa ao princípio da ‘equidade na forma de participação de custeio’ (CF, art. 194, IV).

De outro lado, em relação ao parágrafo único do art. 4º da norma impugnada, entendeu-se configurada a violação ao princípio da igualdade por estes fundamentos:

a) o fato de alguns serem inativos ou pensionistas dos Estados, do DF ou dos Municípios não legitima o tratamento diferenciado dispensado aos servidores inativos e pensionistas da União, que se encontram em idêntica situação jurídica;

b) o fato de ter-se aposentado o servidor antes ou depois da publicação da Emenda não justifica tratamento desigual quanto à sujeição do tributo. Salientou-se que o parágrafo único do art. 4º da EC nº 41/2003, ao criar exceção à imunidade prevista no §18 do art. 40. da CF, com a redação dada pela própria Emenda, faz exceção, da mesma forma, à imunidade do inciso II do art. 195. da CF, aplicável, por extensão, aos servidores inativos e pensionistas, por força da interpretação teleológica e do disposto no §12 do art. 40. da CF (‘Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.... §12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.... §18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.’; ‘Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:... II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;’).

Diante disso, e considerando o caráter unitário do fim público dos regimes geral de previdência e dos servidores públicos e o princípio da isonomia, concluiu-se que o limite a que alude o inciso II do art. 195. da CF - R$2.400,00 (EC nº 41/2003, art. 5º) - haveria de ser aplicado a ambos os regimes, sem nenhuma distinção.

Julgou-se, por maioria, improcedente o pedido em relação ao caput do art. 4º da EC nº 41/2003. Vencidos, no ponto, os Ministros Ellen Gracie, relatora, Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello que consideravam que a norma impugnada ofendia dispositivos constitucionais que estariam a salvo da atividade reformadora (CF, art. 60, §4º, IV).

Declarou-se, por unanimidade, a inconstitucionalidade das expressões ‘cinqüenta por cento do’ e ‘sessenta por cento do’ constantes, respectivamente, dos incisos I e II do parágrafo único do art. 4º da EC nº 41/2003, pelo que se aplica, à hipótese do art. 4º da EC nº 41/2003, o §18 do art. 40. do texto permanente da Constituição, introduzido pela mesma Emenda constitucional"

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Pela decisão do STF os 11%, da contribuição previdenciária, incidirá sobre as parcelas dos benefícios que excederem o valor do teto do regime geral de previdência fixado, em agosto de 2004, em R$2.508,72. Pela proposta anterior, a contribuição de 11% era aplicada sobre as parcelas que excedessem 50% desse teto nos Estados e Municípios (R$1.254,23), e sobre o que ultrapassasse 60% do teto, para os servidores da União Federal.

Pela atual fórmula, proposta pelo Min. Cezar Peluso, e aderida por todos os membros do STF, quando dos citados julgados (ADIn nº 3.105/DF e ADIn nº 3.128/DF), o Poder Público terá que devolver a diferença dos valores descontados dos aposentados e pensionistas, em valores superiores nos meses de maio, junho e julho de 2004.

Esta é radiografia dos servidores ativos, inativos e pensionistas até agosto/2004: 17

No mesmo sentido, vale transcrever recentíssima decisão do eminente e culto Desembargador Federal Sérgio Feltrin Corrêa, do TRF-2ª Região, ao analisar pleito idêntico ao presente, proposto pelo Desembargador Federal aposentado, Dr. Ney Moreira da Fonseca, verbis:

"Trata-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado pelo Eminente Desembargador Federal aposentado Ney Moreira da Fonseca em face do Exmo. Sr. Presidente do TRF-2ª Região, a fim de não sofrer qualquer desconto em seus proventos a título da contribuição previdenciária estabelecida pela Emenda Constitucional nº 41/2003 e regulamentada pela Medida Provisória nº 167/2004. ...

(omissis)

A questão trazida aos autos cinge-se à possibilidade ou não da cobrança da contribuição previdenciária instituída pela Medida Provisória nº 167, de 19.2.2004, com respaldo no art. 4º da Emenda Constitucional nº 41/2003, em relação aos servidores públicos já aposentados à época da entrada em vigor da referida norma. De fato, preceitua o inciso XXXVI do art. 5º da CRFB/88 que ‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’.

Por outro lado, o § 4º, inciso IV, do art. 60. da CRFB/88, assim dispõe: ‘Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (omissis) IV - os direitos e garantias individuais’.

Assim, em preliminar análise, parece ocorrente violação às garantias individuais do direito adquirido e ato jurídico perfeito, in casu, pois a exação imposta ao impetrante desrespeita situação jurídica já consagrada, qual seja, a concessão de sua aposentadoria se dá através de ato jurídico complexo efetuado pela Administração, tendo sido incorporado ao seu patrimônio jurídico o direito subjetivo de não pagar contribuição previdenciária. A própria Emenda Constitucional nº 41/2003, em seu art. 3º, § 2º dispõe que ‘os proventos de aposentadoria a ser concedida aos servidores referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios ou nas condições da legislação vigente’. Ademais, válido se faz considerar que a contribuição desse modo pretendida impor remete a outro campo, pertinente este ao aspecto de que o ilustre magistrado aposentado, ou ostentando todas as condições a tanto bastantes já implementadas, verteu oportunamente os recursos para assegurar a contraprestação correspondente. Exigir-lhe mais implicaria clara ofensa a cláusulas pétreas, que ao legislador, despido dos indispensáveis poderes, não cabe subverter ou ampliar, a seu talante. Nestes limites, por entender presentes os requisitos do art. 7º, II, da Lei nº 1.533/51, tenho como merecedora de acolhimento a vigorosa argumentação do Impetrante.

Defiro o pedido liminar, para determinar que a ilustre autoridade apontada como coatora ordene medidas bastantes a impedir seja cobrada a aludida contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria do impetrante, até definitivo exame da controvérsia pela E. 2ª Turma".

Por outro lado, consoante lição do STF quando do julgamento da ADIN nº 790/DF, que declarou inconstitucional o art. 9º, da Lei nº 8.162/91, cujo relator foi o Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio, com o brilhantismo que lhe é peculiar, fixou o Eg. Sodalício que a nova tributação para a Previdência Social, incidentes sobre os proventos dos servidores aposentados, contrariava a regra implícita correspondente ao § 5º, do art. 195, da Carta, e também os preceitos dos arts. 149. e 153, II, do referido Diploma Maior:

"O custeio da aposentadoria como de responsabilidade do Tesouro Nacional configura, sem dúvida, o desaparecimento da causa das contribuições. Se é certa a existência de plano de seguridade social de que cuida o art. 183, da Lei nº 8.112/90, abrangendo a contribuição aos servidores, impossível é o afastamento do equilíbrio notado entre contribuições e benefícios. No caso, repito, não persistiu, com a derrubada do veto, o móvel majorado da primeira, prevista no art. 9º da Lei nº 8.162/91. Daí a convicção de que os acréscimos passaram a significar uma tributação adicional sobre a remuneração dos servidores, contrariando a regra implícita correspondente ao § 5º, do art. 195, da Carta e , também, os preceitos dos arts. 149. e 153, II, do referido Diploma Maior... sem causa agasalhada pela Constituição Federal implicou a majoração da alíquota relativa à contribuição social dos servidores públicos federais.’"

Nessa vertente, o STF fixou a impossibilidade de proposta de emenda contrária às cláusulas pétreas no RTJ 99/1031: 18

"Mandado de segurança contra ato da Mesa do Congresso que admitiu a deliberação de proposta de emenda constitucional que a impetração alega ser tendente à abolição da República (Obs.: na vigência da Constituição anterior, a matéria ‘república’ também era cláusula pétrea). Cabimento do mandado de segurança em hipóteses em que a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda vedando sua apresentação (como é o caso previsto no parágrafo único do art. 57) ou a sua deliberação (como na espécie). Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao próprio andamento do processo legislativo, e isso porque a Constituição não quer – em face da gravidade das deliberações, se consumadas – sequer se chegue à deliberação proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, se ocorrente, já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita frontalmente a Constituição"

Entendo que os servidores aposentados e as pensionistas que se inativaram ou adquiriram o aludido benefício antes da EC nº 41/2003, não podem serem sujeitos passivos da contribuição social de inativos, instituída pela citada EC, pois possuem direito adquirido de permanecerem regidos pela legislação vigente à época em que reuniram todas as condições jurídicas exigidas no momento próprio.

Ora, admitir que um direito adquirido seja revisto por um poder constituinte derivado, é o mesmo que afrontar a segurança jurídica, prevalecendo o julgamento político, uma vez que a CF limita, explícita e implicitamente, alterações que visam a desconstituir direitos fundamentais. O Poder Executivo, ao elencar suas prioridades econômicas, não pode dissociar-se dos valores humanos, onde eleitores idosos depositaram nas urnas todas as esperanças de um Brasil melhor. Aliás, a Professora Judith N. Shklar, 19 da Harvard University Press, já preconizava:

"Se o valor dos julgamentos políticos depende da política que promovem, segue-se que os julgamentos políticos dos regimes totalitários são arbitrários não por serem políticos, mas porque promovem atos políticos censuráveis. O julgamento dos principais criminosos de guerra em Nuremberg se justificou apenas pelos valores políticos que representou. Que dizer dos julgamentos políticos que ocorrem onde não há regimes totalitários ou numa situação (tal como a da Europa em 1945) em que não predominam a lei e a ordem? Noutras palavras, que dizer dos julgamentos políticos nos sistemas constitucionais estáveis em que os valores e as instituições jurídicas predominam?"