A Lei nº 13.429/2017, que alterou significativamente o conteúdo da Lei nº 6.019/1974, que antes regulava apenas o trabalho temporário, tem sido invocada como o marco regulador da terceirização admissível, para muitos inclusive a denotar a ruptura da linha-mestre estabelecida pelo Tribunal Superior do Trabalho ao instante em que não haveria mais óbices ao trabalho intermediado nas atividades-fim e nas atividades-meio do tomador de mão-de-obra.
O trabalho terceirizado, considerado o intermediado entre a empresa empregadora, prestadora dos serviços, a outrem, mero tomador dos serviços, que assim não mantém vínculo de emprego com o trabalhador, tem ao longo das últimas décadas merecido discussões na Justiça do Trabalho quanto à regularidade ou não à luz do artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, que regula a condição de empregado como aquele que presta serviços ao considerado empregador, mediante contraprestação salarial, com pessoalidade, habitualidade e subordinação, e, ainda, em relação aos artigos 170 e 193 da Constituição Federal, dado o conceito do trabalho como elemento de dignidade do ser humano nas suas relações em sociedade e para o bem estar social e econômico do País, como também a exegese do artigo 5º, II, da Carta de 1988, que, ao enunciar o princípio da legalidade, expõe que ninguém pode ser obrigado a fazer o que não decorra de lei, mas igualmente não ser impedido de fazer o que a lei não proíba:
“CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
Art. 5º. (…)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei
(…)”
Nessa situação, o Tribunal Superior do Trabalho, na compreensão então de que apenas havia lei regulando a possibilidade de terceirização em duas situações específicas, a do trabalho temporário e ainda no âmbito das atividades de vigilância e de transporte de valores, entendendo que o silêncio a outras atividades inibiam assim a terceirização, enunciou, em 1986, a Súmula 256/TST, pela qual o marchandage da mão-de-obra humana não se admitia em situações distintas àquel'outras, no que a intermediação, em qualquer situação não expressamente regulada por lei, e em razão do contido na CLT, era considerada irregular, com a declaração do vínculo de emprego diretamente entre o tomador e o trabalhador terceirizado indevidamente:
“SÚMULA 256/TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.”
(setembro/1986)
Na evolução jurisprudencial, e para buscar melhor contraponto com a realidade dos meios de produção e trabalho, alguns anos depois, em 1993, o próprio Tribunal Superior do Trabalho reviu a posição então firmada para, abandonando o conteúdo descrito na Súmula 256/TST, enunciar na Súmula 331/TST que a terceirização era possível, desde que não se estabelecesse na atividade-fim do tomador, assim aquelas inseridas no objetivo social da empresa, exceto nos casos de trabalho temporário, enquanto para os trabalhadores em atividade-meio, assim aquelas secundárias, não apenas era possível, sem denotar vínculo com o tomador, como passava este a assumir, em caráter subsidiário, os riscos por eventual inadimplemento de verbas trabalhistas devidas ao trabalhador que lhe houvesse prestado serviços assim intermediados, avançando, ainda, no passar dos anos, até se chegar à redação vigente, às particularidades para a responsabilização do Poder Público, à conta do que decidira o colendo Supremo Tribunal Federal acerca do artigo 71 da Lei de Licitações:
“SÚMULA 331/TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”
(redação original: dezembro/1993; alterações em setembro/2000 e novembro/2003; redação atual: maio/2011)
Mas, como antes dito, a discussão sempre se perfez em razão do contido na premissa constitucional acerca do permissivo, enquanto não proibido por lei, em contraponto a não haver norma regulamentadora da atividade terceirizável, no que críticos e favoráveis se debatiam em defender a inconstitucionalidade ou não da atividade de terceirização de mão-de-obra, quando menos onde não permitida por expressa disposição legal. Ademais, segundo os críticos, a delimitação contida na CLT, artigos 2º e 3º, que definem os sujeitos da relação de emprego, também se enunciaria como suficiente, no campo infraconstitucional, a reprimir atividade laboral por locação ou empréstimo de terceiro que, embora assumindo a condição de empregador, atuasse exatamente na atividade de prestação de serviços.
Ou seja, na dicção dos críticos da terceirização, sob o manto da análise normativa, o artigo 5º, II, da Constituição conduzia à leitura restritiva dos artigos 2º e 3º da CLT, excetuadas as hipóteses em que norma especial atuasse em condição excepcionante da disciplina celetária. Nessa premissa, a anterior Súmula 256/TST emergia como o ponto razoável de interpretação jurisprudencial.
Doutro lado, os favoráveis à terceirização, ainda que buscando apoio interpretativo na dicção da Súmula 331/TST, ainda assim percebiam o paradoxo da interpretação pretoriana, ao instante em que a limitação às atividades-meio parecia enunciar uma negação com a própria enunciação havida, já que as atividades-fim encontravam campo para terceirização nas situações reguladas pela legislação do trabalho temporário, enquanto para as atividades secundárias apenas se encontrava regulação nas atividades de vigilância e transporte de valores.
Nessa linha divisória, e na percepção de todos de que o mundo real não se regula pelo que dizem os tribunais, mas ao contrário, as Cortes de Justiça é que devem amoldar a norma existente à realidade, enunciando a interpretação que seja condizente com a realidade, evitando o divórcio da norma com o que lhe caiba regular, ou enunciando a absoluta desconformidade da conduta que busca suplantar o regulado socialmente através da lei de incidência geral, afastando a atuação social como movimento legítimo de suplantação normativa pelo "status quo" estabelecido, não se descreve senão perplexidade quando os magistrados buscam, fora desses contextos, regular como norma suas interpretações, curvando a lei a situações por vir.
Esse sentimento sempre permeou os críticos à terceirização, na convicção de que o Tribunal Superior do Trabalho teria avançado além dos contornos da legislação que lhe caberia regular para encontrar, num vazio normativo, a justificativa imprópria à terceirização ampliada, ainda que em modelo menor do que os favoráveis ao modelo buscavam, assim, a possibilidade da intermediação além das atividades-meio, para alcançar, também, as atividades-fim do tomador dos serviços.
Confesso sempre ter permanecido no desconforto da leitura da Súmula 331/TST, quando ampliara o conteúdo da anterior Súmula 256/TST para descrever uma delimitação não expressamente regulada por lei, tanto assim que o verbete atual nunca encontrara o apoio normativo para explicitar o permissivo pertinente à terceirização na atividade-meio indistinta, como fazia em relação àquelas situadas nas atividades de vigilância e transporte de valores (Lei nº 7.102/1983) ou nas atividades-fim admitidas terceirizadas em mero caráter temporário (Lei nº 6.019/1974).
E mais, pouco se tem analisado quanto ao permissivo existente na própria CLT, artigo 455, em relação ao trabalho sob manto de subempreitada em que o trabalhador, contratado pelo subempreiteiro, indiretamente presta serviços ao empreiteiro, enquanto assim emerge a responsabilidade solidária do tomador:
“Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.”
Não se quer indicar que o preceito envolva as mesmas discussões contemporâneas, mas apenas caracterizar que o instituto antes contido na legislação cível restou resguardado na legislação trabalhista e evidencia-se como embrião de muito do que se revela atualmente nas relações de trabalho, inclusive porque então se delineava a terceirização da própria atividade pertinente ao empreiteiro, ainda que houvesse maior especificidade no que contratasse do subempreiteiro, e no que já revelava, inclusive, maior grau de responsabilidade, no mesmo patamar do empregador, ainda que mero tomador dos serviços empreitados.
Mas isso tudo, de algum modo, agora se suplanta com a edição da Lei nº Lei nº 13.429/2017, que alterou significativamente o conteúdo da Lei nº 6.019/1974, que antes regulava apenas o trabalho temporário, para doravante descrever a possibilidade da terceirização noutras esferas.
Contudo, nesse particular efeito, a leitura não pode ser apressada.
Com a devida vênia, a exegese devida ao conteúdo normativo emanado da Lei nº 6.019/1974, com as alterações decorrentes da Lei nº 13.429/2017, conduzem-nos a lugar diverso à aparente ampliação irrestrita.
O conteúdo normativo decorrente das alterações empreendidas na lei então vigente resultam num Frankenstein jurídico que deve ser analisado no todo estabelecido desde então e não nos fragmentos lançados ao corpo normativo antecedente, porque nem mais subsistem os regramentos pretéritos, nem ainda se pode estabelecer a interpretação devida apenas a partir do que somado à norma anterior, como se subsistissem duas normas em paralelo.
Quando menos para que o monstro normativo se apresente como o da obra de Mary Shelley, em que a criatura surgida ganha identidade distinta dos diversos pedaços e busca a constante compreensão do que derivara da ideia do seu criador, ainda que, sendo criatura diversa, outros distintos, bons ou ruins, sejam seus ideais e realizações.
Com efeito, a hermenêutica não se pode desprezar na missão de elucidar o comando legal decorrente da alteração normativa empreendida, porque o texto que se deve analisar, com a devida vênia, não é apenas o que contido na Lei nº 13.429/2017, mas o que se altera a partir dela na compreensão do que antes havia e passa a haver na Lei nº 6.019/1974, doravante assim regulada:
“Art. 1º. As relações de trabalho na empresa de trabalho temporário, na empresa de prestação de serviços e nas respectivas tomadoras de serviço e contratante regem-se por esta Lei.
Art. 2º. Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.
§ 1º É proibida a contratação de trabalho temporário para a substituição de trabalhadores em greve, salvo nos casos previstos em lei.
§ 2º Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal.
Art. 3º. É reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporário que passa a integrar o plano básico do enquadramento sindical a que se refere o art. 577, da Consolidação da Leis do Trabalho.
Art. 4º. Empresa de trabalho temporário é a pessoa jurídica, devidamente registrada no Ministério do Trabalho, responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outras empresas temporariamente.
Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.
Art. 4º-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros:
I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II - registro na Junta Comercial;
III - capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:
a) empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
b) empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);
d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e
e) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).
Art. 5º. Empresa tomadora de serviços é a pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada que celebra contrato de prestação de trabalho temporário com a empresa definida no art. 4º desta Lei.
Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.
§ 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.
§ 2º Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes.
§ 3º É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.
§ 4º A contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.
§ 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Art. 5º-B. O contrato de prestação de serviços conterá:
I - qualificação das partes;
II - especificação do serviço a ser prestado;
III - prazo para realização do serviço, quando for o caso;
IV - valor.
Art. 6º. São requisitos para funcionamento e registro da empresa de trabalho temporário no Ministério do Trabalho:
a) (revogada);
b) (revogada);
c) (revogada);
d) (revogada);
e) (revogada);
f) (revogada);
I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), do Ministério da Fazenda;
II - prova do competente registro na Junta Comercial da localidade em que tenha sede;
III - prova de possuir capital social de, no mínimo, R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Parágrafo único. (Revogado).
Art. 7º. A empresa de trabalho temporário que estiver funcionando na data da vigência desta Lei terá o prazo de noventa dias para o atendimento das exigências contidas no artigo anterior.
Parágrafo único. A empresa infratora do presente artigo poderá ter o seu funcionamento suspenso, por ato do Diretor Geral do Departamento Nacional de Mão-de-Obra, cabendo recurso ao Ministro de Estado, no prazo de dez dias, a contar da publicação do ato no Diário Oficial da União.
Art. 8º. A empresa de trabalho temporário é obrigada a fornecer ao Departamento Nacional de Mão-de-Obra, quando solicitada, os elementos de informação julgados necessários ao estudo do mercado de trabalho.
Art. 9º. O contrato celebrado pela empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços será por escrito, ficará à disposição da autoridade fiscalizadora no estabelecimento da tomadora de serviços e conterá:
I - qualificação das partes;
II - motivo justificador da demanda de trabalho temporário;
III - prazo da prestação de serviços;
IV - valor da prestação de serviços;
V - disposições sobre a segurança e a saúde do trabalhador, independentemente do local de realização do trabalho.
§ 1º É responsabilidade da empresa contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou em local por ela designado.
§ 2º A contratante estenderá ao trabalhador da empresa de trabalho temporário o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.
§ 3º O contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços.
Art. 10. Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário.
§ 1º O contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo empregador, não poderá exceder ao prazo de cento e oitenta dias, consecutivos ou não.
§ 2º O contrato poderá ser prorrogado por até noventa dias, consecutivos ou não, além do prazo estabelecido no § 1º deste artigo, quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram.
§ 3º (VETADO).
§ 4º Não se aplica ao trabalhador temporário, contratado pela tomadora de serviços, o contrato de experiência previsto no parágrafo único do art. 445 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.
§ 5º O trabalhador temporário que cumprir o período estipulado nos §§ 1º e 2º deste artigo somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços em novo contrato temporário, após noventa dias do término do contrato anterior.
§ 6º A contratação anterior ao prazo previsto no § 5º deste artigo caracteriza vínculo empregatício com a tomadora.
§ 7º A contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Art. 11. O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.
Parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.
Art. 12. Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;
b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento);
c) férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;
d) repouso semanal remunerado;
e) adicional por trabalho noturno;
f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;
g) seguro contra acidente do trabalho;
h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra "c" do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973).
§ 1º Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário.
§ 2º A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de trabalho temporário.
Art. 13. Constituem justa causa para rescisão do contrato do trabalhador temporário os atos e circunstâncias mencionados nos artigos 482 e 483, da Consolidação das Leis do Trabalho, ocorrentes entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário ou entre aquele e a empresa cliente onde estiver prestando serviço.
Art. 14. As empresas de trabalho temporário são obrigadas a fornecer às empresas tomadoras ou clientes, a seu pedido, comprovante da regularidade de sua situação com o Instituto Nacional de Previdência Social.
Art. 15. A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a apresentação do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, e, desta última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias.
Art. 16. No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
Art. 17. É defeso às empresas de prestação de serviço temporário a contratação de estrangeiros com visto provisório de permanência no País.
Art. 18. É vedado à empresa do trabalho temporário cobrar do trabalhador qualquer importância, mesmo a título de mediação, podendo apenas efetuar os descontos previstos em Lei.
Parágrafo único. A infração deste artigo importa no cancelamento do registro para funcionamento da empresa de trabalho temporário, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis.
Art. 19. Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus trabalhadores.
Art. 19-A. O descumprimento do disposto nesta Lei sujeita a empresa infratora ao pagamento de multa.
Parágrafo único. A fiscalização, a autuação e o processo de imposição das multas reger-se-ão pelo Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943.
Art. 19-B. O disposto nesta Lei não se aplica às empresas de vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação especial, e subsidiariamente pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
Art. 19-C. Os contratos em vigência, se as partes assim acordarem, poderão ser adequados aos termos desta Lei.
Art. 20. Esta Lei entrará em vigor sessenta dias após sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”
A análise a ser empreendida, portanto, deve observar o modo de interpretação sistemática, do conjunto normativo decorrente, e não no mero e simplório isolamento da Lei nº 13.429/2017, como se não resultasse da inserção em norma antes existente, a Lei nº 6.019/1973, porque não há dois diplomas em paralelo, mas um normativo que passou a regular contextos novos, a partir da derivação do que antes já disciplinava.
Ou seja, a compreensão ao permissivo para a terceirização, contido na Lei nº 13.429/2017, apenas se pode enunciar no contexto do conjunto normativo decorrente da Lei nº 6.019/1973, com as alterações assim havidas, mas sem desagregar o que antes e depois contido, por impróprio o pinçamento de dispositivos como se não houvesse interação dentro do mesmo diploma legal.
Cabe notar que, se não fora essa a intenção do legislador, a eleição de lei alteradora de diploma antes existente não pode ser desconsiderada, ainda que assim implícita a razão, porque o efeito decorrente emerge na concepção da leitura da norma pré-existente com as alterações havidas, e não, repito, no impróprio contexto de normas em paralelo, quando a Lei nº 13.429/2017 não veio como diploma isolado, mas concebido para alterar preceitos da Lei nº 6.019/1973, por isso a norma a ser referida, com a mera consideração de que, doravante, observam-se as alterações empreendidas pela norma mais recente.
Sob essas premissas, portanto, analiso a Lei nº 6.019/1973, com as alterações decorrentes da Lei nº 13.429/2017.
Noto que a Lei nº 6.019/1973, desde sua redação primitiva, já estabelecera permissivo para a terceirização, e mais ainda, em atividade-fim, embora sob o contexto de assim permitir a intermediação em mero caráter temporário, para suprir exigências excepcionais do tomador dos serviços.
Não se há, nesse contexto, o trabalhador dito temporário como provisório, senão para a empresa tomadora dos serviços, porque, para a empresa prestadora, o vínculo persiste em caráter temporal indeterminado, por regra, já que a contratação por prazo determinado contrapõe-se, por vezes, com a própria extensão de tempo do trabalho exigível pelo tomador.
Por isso, invocar que a Lei nº 13.429/2017 passou a permitir o trabalho terceirizado em atividade-fim colide com a própria percepção de que a redação original da Lei nº 6.019/1973 já assim enunciava, embora sob manto temporal delimitado, que no particular não se alterou.
E exatamente por essa premissa inequívoca, há que se perceber que os dispositivos inseridos na Lei nº 6.019/1973 pela Lei nº 13.429/2017 não conceituam atividade-fim e atividade-meio, no que o contexto decorrente dos preceitos novos deve perceber-se na medida de contraposição ao que já antes contido na norma original, porque a alteração havida, nesse particular efeito, não alterou nem os conceitos já antes existentes, ao mesmo instante em que, como antes dito, não revelou os conceitos havidos por ausentes e necessários à melhor compreensão do ponto de delineamento do que seja ou não possível terceirizar, que se devem ter, assim, pela leitura lógica do que contido na norma decorrente, e não por leitura expressa que poderia estar contida na norma alteradora e que, por opção do legislador, assim não se perfez inserida.
Com a devida vênia, parece razoável considerar que, ao instante em que as normas novas vieram firmar situações distintas às anteriormente definidas na Lei nº 6.019/1973, apenas assim acresceram a situação da terceirização em atividade-meio, ao descrever atividades específicas possíveis de intermediação de mão-de-obra, sem se afastar, em nenhum modelo, do descritivo da possibilidade da terceirização em atividade-fim ao modo antes definido na norma, e que não restou, no particular, alterado, ou seja, apenas no limite do trabalho temporário.
Há que se repetir que não se aprovou lei sobre terceirização, com conceitos para a atividade-fim e para a atividade-meio, mas mera alteração da lei sobre trabalho temporário, que regulava em caráter provisório a intermediação em atividade-fim, para assim permitir-se, doravante, a intermediação em atividade-meio, no contraponto do que já antes estava regulado.
Porque se não fosse assim, com a devida vênia, haveria o colapso da Lei nº 6.019/1973 quanto aos preceitos legais primitivos que, com a alteração empreendida pela Lei nº 13.429/1973, não mais teriam conteúdo normativo viável, ao instante em que a atividade-fim se considerasse regulada pelo que veio agora, sem limitação temporal, num paradoxo da primeira parte da norma legal ainda exigir a delimitação temporal para o aceite da terceirização na atividade-fim, e ainda assim em razão de excepcional situação que justifique a contratação intermediada de mão-de-obra.
A hermenêutica revela sempre, como a arte de interpretar, que preceitos legais não podem ser levados ao vazio normativo, porque se assim se conduz a interpretação havida, há manifesto erro na delimitação do conteúdo normativo, já que a lei não pode ser considerada no possuir preceitos inúteis, que nada obrigam ou permitam, senão na consideração de haver derrogação implícita, em que o conteúdo de outro normativo passe a inibir o efeito do normativo examinado.
Mas então, nessa situação, haveria efeito diverso do analisar o contexto da Lei nº 6.019/1973 que apenas mereceu a alteração empreendida pela Lei nº 13.429/2017, porque senão haveríamos que ter a norma mais moderna a revogar preceitos da norma mais antiga, e não foi isso que se operou, no que o contexto interpretativo decorrente, repito, deve considerar o conjunto normativo e não as normas isoladamente, como muitos têm feito.
Assim, a Lei nº 13.429/2017 não modificou os dispositivos primordiais da Lei nº 6.019/1973, mas antes alterou-lhe alguns preceitos e inseriu-lhe outros, não existindo em paralelo, mas como integração de modelos num mesmo diploma legal.
Retorno, portanto, à análise da Lei nº 6.019/1973, com a alteração decorrente da Lei nº 13.429/2017, para assim enunciar, à luz da compreensão sistêmica da norma resultante, que se antes havia apenas a regulação de terceirização em atividade-fim, sob permissivo para situação meramente provisória, sob o manto do denominado trabalho temporário, as inserções havidas apenas passaram a regular a terceirização em atividade-meio, sem o delimitador temporal, no contraponto razoável ao modelo, assim definido pelo legislador, ainda que outra pudesse ser a ideia inicial na tramitação da norma, porque a interpretação autêntica ou histórica não se deve invocar como base para compreender a norma, já que Lei não deve ser o que o legislador quis dizer, mas antes o que se extrai como dito pela própria norma legal.
Há que se considerar, inclusive, que em nenhum momento a norma legal decorrente estabelece substrato para definir atividade-fim ou atividade-meio, senão a compreensão que pode decorrer do contraponto lógico entre o que havia e o que passou a ser também regulado.
Doutro lado, e já sob a premissa assim estabelecida, cabe perceber que a Lei decorrente implementou ganhos à segurança jurídica das relações laborais terceirizadas.
Não há dúvidas de que o trabalhador terceirizado perde, quando menos, o sentimento de pertencimento à rotina empresarial, porque embora seu cotidiano se realize perante o tomador dos seus serviços, para este não significa mais que o número emprestado de pessoas pelo prestador contratado para os serviços intermediados.
Mas a regularização da intermediação como legal, suplantando a discussão pretérita de que o vazio da norma não estabelecia sua possibilidade e que a Súmula 331/TST acabava por impropriamente avançar na seara legislativa, soterra a análise à luz do artigo 5º, II, da Constituição, embora, sob a premissa do que contido nos artigos 173 e 190 da Carta de 1988, persistam ainda outras invocações de desconformidade do instituto com a dignidade do trabalhador, colocada como primado da ordem social e econômica.
Na crítica de muitos, onde restaria a valorização do trabalho humano como fundamento para a ordem econômica, ou o primado do trabalho indicado como base para a ordem social, na configuração de objetivo enunciado no bem-estar e na justiça sociais, descritos pelos artigos 170 e 193 da Constituição Federal, se o trabalhador pudesse então ser alugado a outrem por seu efetivo empregador?
Parece-me, contudo, que a mera revelação do instituto da terceirização não confronta a Constituição de 1988, mas antes o modo como se poderia estabelecer a intermediação da mão-de-obra, se desprovido o trabalhador do conceito de empregado de alguém, que se enunciaria, quando menos, numa das pontas da intermediação havida, porque certo é não se permitir restar desprovido de vínculo algum de emprego, mais ainda em razão do que regulado pela CLT, que apenas recebe os efeitos da minimização do conceito de subordinação para resultar, no que decorre da ordem direta ou indireta, a possibilidade desta persistir a enunciar o empregador e aquela o tomador, enquanto os demais requisitos quanto a este não se revelam e permitem, assim, manter a integridade do sistema legal que denota o vínculo de emprego, ou não.
Não há dúvidas de que a Súmula 331/TST, ao buscar a resposta aos modelos de trabalho que o cotidiano do mercado passava a impor, não conseguia contrapor sequer o próprio apoio normativo necessário à descrição da interpretação adotada jurisprudencialmente, menos ainda, assim, enunciar exigências que pudessem suplantar a lacuna legal, porque então estaria confessada a precária sustentação do verbete.
Nesse ponto, aliás, e assim digo na qualidade de crítico da Súmula 331/TST, não se pode deixar de considerar que a Corte Superior da Justiça do Trabalho, ao admitir os pontos de legalidade da terceirização, na concepção enunciada no referido verbete sumular, agiu com certa inteligência ao limitar sua manifestação à admissão da regularidade do instituto, sem enunciar exigências que pudessem suplantar a necessária atuação legislativa, enquanto a própria responsabilização subsidiária do tomador dos serviços terceirizados, em caso de inadimplência das verbas trabalhistas pelo prestador dos serviços, mantinha certo equilíbrio na consideração dos riscos por quem contratava por intermediação, já que sempre sujeito a arcar com os ônus como se empregador fosse, porque a tal modo acabava o verbete sumular por exigir do Poder Legislativo a decisão definitiva acerca de considerar ou não o modelo como legal e a explicitar o modo como se deveriam comportar os sujeitos envolvidos nessa cadeia produtiva, assim os trabalhadores, seus empregadores e por fim os tomadores e beneficiários diretos do trabalho intermediado.
As respostas, ainda que com atraso de décadas, vieram do Congresso Nacional ao aprovar projeto de lei que dormitava nas gavetas das ideias esquecidas, na provocação do Governo Federal que considerava, sob a batuta do Presidente da República, necessária a intermediação como modo de dinamizar as cadeias de produção ao instante em que, assim se justifica, pode a empresa tomadora dos serviços terceirizados centrar esforços na sua atividade primordial.
Mas, como disse antes, se o alvo era também permitir dinâmica ainda mais liberal para permitir não apenas a terceirização das atividades secundárias da empresa tomadora, porém também as atividades primordiais, a norma obtida e sob comento não chegou a tal desiderato, enquanto ainda apenas se admite a terceirização da atividade-fim no contexto precário e temporário, no contraponto de que, doutro modo, a atividade-meio não encontra essa delimitação temporal.
Por isso, sem desapego a essa consideração, cabe delinear as alterações em particular na terceirização de atividade-fim, exclusiva em caso de trabalho temporário, como antes já regulava a Lei nº 6.019/1973, e assim persiste com certas alterações que examinarei em seguida, para depois adentrar nos aspectos da terceirização de atividade-meio, como consequência das inserções normativas havidas à conta da Lei nº 13.429/2017.
A compreensão assim delineada parece-me, também, resolver as polêmicas que têm havido quanto aos efeitos na terceirização pelo Poder Público, porque não resulta, a tal modo interpretativo, possível alcançar-se a intermediação em cargo ou emprego público de atividade-fim, mas apenas, por isso, nas atividades-meio, de caráter meramente secundárias e portanto desvinculadas da atividade que enseja a atuação estatal pertinente. Não se percebe, nesse talante, variação normativa permissiva a burlar a exigência do concurso público para ingresso em cargo ou emprego público, conforme artigo 37, II, da Constituição Federal, ao menos no que se consideram as atividades primordiais do órgão envolvido, dada doravante a possibilidade de eventuais cargos ou empregos de atividade secundária serem paulatinamente extintos ou quando menos transformados em vagas do quadro vinculadas a atividades primordiais, permitindo melhor dinâmica na atuação estatal.
Não me parece, assim, senão em caso de manifesta burla ou desvio administrativo, haver campo para, sob o manto de ampliação da terceirização, suprir-se, indiretamente, vagas que seriam destinadas a provimento por concurso público, para trabalhadores intermediados, contratados sem tais exigências, inclusive porque, nesse desiderato, os princípios insculpidos no “caput” do artigo 37 da Carta de 1988 também servem, em complemento, para delinear eventuais desvios na terceirização pelo Poder Público, sobretudo na exigência de observância a requisito de legalidade, impessoalidade, publicidade e moralidade, no que a mera invocação de eficiência não se pode haver para justificar a ruptura do sistema de seleção descrito constitucionalmente, inclusive como meio democrático de acesso a funções essenciais ou primordiais do Estado, no que, repito, apenas assim, doravante, desvinculadas eventuais e meras atividades secundárias deslocadas para contratação terceirizada, no intuito de focar o Poder Público nos agentes vinculados às atividades que lhes sejam pertinentes.
Noto, ainda em relação ao Poder Público, e como reforço a tais assertivas, que, em relação à contratação excepcional de pessoal para atividades sem prévio concurso público, a própria Constituição Federal, artigo 37, IX, enunciou a exigência de lei específica, no que se encontra a disciplina da Lei nº 8.745/1993.
Também cabe considerar, quanto ao Poder Público, que a contratação do trabalho terceirizado envolve observância ao processo licitatório descrito pela Lei nº 8.666/1993, cujo artigo 71 e parágrafos 1º e 2º, conforme redação dada pela Lei nº 9.032/1995, enunciam regras para alcançar a responsabilização ou não do ente estatal envolvido na contratação, numa aparente literalidade pela negação:
“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.”
Não obstante isso, a polêmica envolvendo a terceirização no âmbito do Poder Público, sobretudo quanto à responsabilidade administrativa, acabou submetida ao Supremo Tribunal Federal, que, inicialmente no exame da ADC-16/DF, enunciou a constitucionalidade do preceito legal de aparente excludente de responsabilidade do Poder Público pelas obrigações trabalhistas do contratado administrativamente, assim resultando em alterações pelo Tribunal Superior do Trabalho quanto ao que antes dispunha a Súmula 331/TST, para, mais recentemente, delinear a Corte Suprema, com repercussão geral, que apenas não se pode estabelecer, de modo automático, responsabilidade subsidiária ou solidária do Poder Público, a resultar tese, inclusive, que distingue-se do resultado do provimento do RE-760931/DF julgado com repercussão geral que ensejaria o afastamento do antes decidido pela Justiça do Trabalho em sentido do reconhecimento de responsabilidade da União:
“TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993.”
O efeito da tese enunciada, ainda que parecendo distanciar-se do julgado, evidencia-se como apoiada no contraponto da média dos votos dos Ministros participantes do julgamento havido, para compartilhar algumas preocupações pertinentes a afastar a presunção de culpa que antes se vinha revelando em diversos casos julgados pela Justiça do Trabalho em razão de terceirização com inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora, para alcançar, no paradoxo do julgado, a exigência de culpa efetiva por parte do Poder Público para a ocorrência do inadimplemento, ou, quando menos, a responsabilidade se e desde que não tenha acompanhado devidamente a fiscalização do contrato, sob demonstração inequívoca dessa eventual incúria.
Noto que, a par da repercussão geral reconhecida, não parece haver sepultamento das discussões, sobretudo ao instante em que a linha indicada do resultado havido não se consubstancia em enunciação de tese inequívoca, mas antes em verbete a abrir outras tantas discussões em razão do que não quis dizer o Supremo Tribunal Federal, deixando de por a pá de cal no assunto em definitivo, ao instante em que outras indagações surgem do contexto, exatamente, do pouco assim dito na tese enunciada.
Por isso, o exame que delimito, em seguida, na análise de cada preceito da legislação de regência examinada, assim a Lei nº 6.019/1974, com a redação decorrente da Lei nº 13.429/2017, não envolve exaurimento do tema, mas antes a provocação a certos efeitos na dinâmica da polêmica que envolve os trabalhos terceirizados, sob suas diversas matizes.
Por partes.
O artigo 1º da Lei, que definia o objeto da norma, apenas restou ampliado para alcançar a delimitação de responsabilidades do tomador de serviços, assim como para explicitar a regulamentação do trabalho em empresa de prestação de serviços, além da anterior regulamentação do trabalho em empresa de trabalho temporário.
O artigo 2º alterou o contexto do trabalho em atividade-fim que, doravante, além de contemplar “necessidade de substituição transitória de pessoal permanente”, passou também a contemplar a possibilidade da terceirização em caso de “demanda complementar de serviços”, que persiste, contudo, no contexto de situação por sazonalidade ou excepcionalidade da demanda a exigir implemento e reforço do quadro efetivo, sem que se possa evidenciar, nesse contexto, a ruptura do transitório com regular implemento do quadro para situação esperada da demanda. Não por menos, o acrescido parágrafo 2º do artigo 2º definiu que “Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal.”
O parágrafo 1º do artigo 2º, agora incluído, descreve ser proibida a contratação de trabalho temporário para substituição de trabalhadores em greve, mas situa exceção em casos previstos em lei, assim a remeter para a Lei de Greve (Lei nº 7.783/1989) que, no artigo 9º, parágrafo único, admite que, “Não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários”, no contexto apenas do capitulado no artigo 9º, assim para “o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento.” Ou seja, apenas se pode admitir a contratação de trabalho temporário quando a greve esteja a prejudicar a manutenção de bens, máquinas e equipamentos essenciais à atividade da empresa, ou para evitar prejuízo irreparável por deterioração irreversível, sem se poder estabelecer contrato temporário noutras situações envolvendo pessoal em greve, porque, nessa medida, não se pode prejudicar o próprio direito dos trabalhadores a paralisar a atividade como contraponto de autotutela de interesses coletivos, já que, houvesse a possibilidade indistinta de contratação de pessoal alheio, haveria normal frustração do próprio movimento paredista.
O artigo 3º não teve alteração, no que antes definia enquadramento específico para as atividades da empresa de trabalho temporário. O aspecto de importância, nesse particular, é que a empresa de trabalho temporário não assume o enquadramento da empresa contratante, sequer em caráter provisório, e assim também não se pode descrever o trabalhador da empresa de trabalho temporário, porque mantém vínculo permanente com esta e não com a empresa tomadora e contratante dos serviços temporários.
O artigo 4º teve alteração significativa ao instante em que passou a exigir o registro da empresa de trabalho temporário junto ao Ministério do Trabalho, complementando a definição da atividade da empresa como a “responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outras empresas temporariamente.”
O acrescido artigo 4º-A define a “empresa prestadora de serviços a terceiros”, diferenciando-a da empresa de trabalho temporário, para assim qualificar as que intermediam o trabalho terceirizado, sem requisito de provisoriedade, mas em razão da prestação à tomadora de “serviços determinados e específicos”, denotando assim a particularidade e a distinção em relação àquel’outra, porque não pode ser estabelecido trabalho terceirizado indeterminado que passasse ao crivo da tomadora a efetiva determinação da atividade do trabalhador terceirizado, ademais situando o conceito, como antes dito, em atividade-meio delimitada e explicitada.
O parágrafo 1º do artigo 4º-A conceitua, em razão dos artigos 2º e 3º da CLT, a empresa prestadora como a empregadora do trabalhador terceirizado, nisso devendo assumir a contratação, a remuneração e a direção do trabalho por estes realizado, sem prejuízo de poder subcontratar outras empresas para a realização desse serviços. Nessa parte final, o dispositivo admite figura nova, assim a subcontratação do trabalho terceirizado, sem que se perca a especificidade e determinação antes exigida pelo caput, no que já vislumbra a figura da “quarteirização”, em que a empresa prestadora de serviços sequer mais atua como empregadora dos trabalhadores terceirizados, mas como mera agenciadora de outras empresas para realizar o trabalho intermediado. Com efeito, cabe notar que o acrescido artigo 4º-B denota requisitos para o funcionamento das empresas de prestação de serviços a terceiros, sobretudo registro específico em Junta Comercial e capital social compatível e proporcional ao número de empregados, o que não se exige da empresa agenciada para o trabalho temporário, se e desde que a intermediação tenha ocorrido por empresa prestadora de serviços terceirizados que assim assume o contrato com a tomadora dos serviços, mas, nesse particular, parece-me que, mesmo quando subcontratar, persiste a empresa intermediadora com a responsabilidade em relação ao trabalhador, enquanto prestar serviços à tomadora dos serviços, no que a subcontratação apenas permite implemento de pessoal específico por agenciamento, mas não o abandono do contrato pela prestadora dos serviços, após a intermediação por agenciamento.
O parágrafo 2º do artigo 4º-A explicita que “Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.” Não obstante essa explicitação legal, há que se notar que persiste a regra do artigo 9º da CLT, no que a evidência de fraude em prejuízo ao trabalhador pode desnaturar a intermediação alegada em prol de vínculo direto do trabalhador dito terceirizado com a empresa tomadora dos serviços, em face do contido nos artigos 2º e 3º da CLT, que persistem íntegros. E tal se evidencia na polêmica que se estabelece em relação à possibilidade de ter sido, assim, permitida, de certo modo, a figura da “pejotização”, em que a empresa prestadora de serviços especializados, por vezes de caráter unipessoal, empresta a figura do próprio sócio como o sujeito responsável pelo trabalho contratado e assim seu executante. Mas, nesse particular, novamente há que se recordar do artigo 9º da CLT, na percepção necessária de haver ou não fraude na intermediação do trabalho por empresa jurídica que empresta, como terceirizado, o próprio sócio da empresa prestadora dos serviços, sobretudo quando assim se operar a intermediação da atividade-fim da empresa contratante, porque, insisto, parece revelar-se, na interpretação sistêmica da Lei decorrente, que a intermediação sem razão em sazonalidade ou situação excepcional, assim por delimitação temporal certa, apenas pode ocorrer em atividade secundária da empresa tomadora e não com objeto coincidente ao da sua atividade preponderante. Nesse sentido, a contratação de empresa jurídica, ainda que unipessoal, para executar serviços à empresa contratante, deve revelar-se em situação de subempreitada de contrato que a própria tomadora precise dividir para honrar suas obrigações com quem lhe tenha contratado certa empreitada, ou então para atividade secundária de modo a poder focar nas suas atividades primordiais, sob pena de resultar contratação anômala, não delineada nos preceitos que regulam a matéria e ensejar, assim, possível campo para a configuração do vínculo direto entre a empresa tomadora dos serviços e o trabalhador, ainda quando travestido de sócio da empresa prestadora dos serviços, assim contratada.
O artigo 5º teve a redação alterada para definir como empresa tomadora dos serviços a pessoa jurídica ou entidade equiparável que contrata trabalho temporário, assim não acolhendo o mesmo conceito para a empresa que contrata trabalho por empresa de prestação de serviços terceirizados, o que se define apenas no acrescido artigo 5º-A, mas sob a rubrica genérica de “contratante”. Nesse particular, o preceito legal poderá ocasionar discussões na indicação de responsabilidades, porque a locução distinta não encontra lógica, mais ainda quando o conceito de tomador dos serviços já vinha compreendido na jurisprudência, sem a restrição agora indicada pela Lei. Por isso, não obstante se tenha o conceito de “tomador” como o adquirente do trabalho intermediado, seja sob modalidade de trabalho temporário em atividade-fim, seja sob modalidade de trabalho específico e sem exigência de provisoriedade em atividade-meio, há que se perceber as distinções de responsabilidades que a Lei descreve para uns e outros, no que, para isso, embora sem outros efeitos doutrinários, a distinção do conceito deve ser observada para evitar transferência de efeitos específicos para além dos efetivos sujeitos envolvidos na relação intermediada regulada.
O parágrafo 1º do artigo 5º-A denota que a tomadora dos serviços terceirizados em atividade-meio (dita “contratante”) não pode utilizar os trabalhadores em atividade distinta da que tenha sido o objeto do contrato de intermediação, mas, na falta de pena por eventual desconformidade, parece ser o caso de considerar-se, no particular ao menos, a nulidade da terceirização havida, para fins de análise de incidência do artigo 9º da CLT e vínculo direto do trabalhador com a tomadora (dita “contratante”), porque, ao menos em relação a tal sujeito, haveria óbvia contratação direta de serviço diverso e não mero uso do trabalho intermediado ajustado com a empresa prestadora dos serviços terceirizáveis.
O parágrafo 2º do artigo 5º-A descreve que o trabalho terceirizado não se limita em realização às instalações físicas da empresa contratante, desde que, em caso de prestação em local diverso, haja expresso acordo entre as partes contratante e contratada, sem que assim possa o trabalhador envolvido como objeto do contrato questionar a movimentação havida ou a fixação em local diverso da empresa tomadora.
O parágrafo 3º do artigo 5º-A denota melhoria significativa da questão da intermediação de mão-de-obra, ao instante em que descreve a responsabilidade da empresa contratante por “garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato”, no que se transparece, inclusive, efetiva responsabilidade, quando menos, em grau solidário da empresa tomadora dos serviços, porque a Lei elege como sua a responsabilidade por tais condições de trabalho, no que, anomalamente, a empresa prestadora dos serviços emerge como mero responsável pela integridade dos seus empregados em caso de inobservância do exigível pela empresa contratante dos serviços intermediados, assim não se podendo furtar à responsabilidade, mas situando-se em grau igual ou menor que a própria tomadora dos serviços terceirizados. A salutar norma, evidenciando ponto de melhoria aos trabalhadores terceirizados, encontra igual correspondência no acrescido parágrafo 1º do artigo 9º, quando estabelece a mesma responsabilidade à contratante de trabalho temporário.
O parágrafo 4º do artigo 5º-A admite que a tomadora dos serviços possa estender ao trabalhador terceirizado “o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado”, evidenciando que, a par das críticas que possa existir quanto ao instituto ou quanto a sua regulamentação no geral, há preceitos trazidos em melhoria das condições de trabalho ao trabalhador terceirizado. Contudo, nesse particular, há que se observar uma peculiar diferença com o preceito contido no acrescido parágrafo 2º do artigo 9º, porque se em relação ao trabalhador temporário a norma é cogente, definindo que a empresa contratante deverá estender-lhe o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinados aos seus próprios empregados, no caso dos trabalhadores terceirizados em geral a norma apenas faculta tal extensão.
O parágrafo 5º do artigo 5º-A, com igual correspondência no acrescido parágrafo 7º do artigo 10, define que “A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991”, regulando, assim, o que antes contido na Súmula 331/TST quanto ao grau de responsabilidade do tomador dos serviços terceirizados, inclusive quanto à delimitação do período em relação ao qual prestados os serviços intermediados.
O acrescido artigo 5º-B denota os requisitos para o contrato de prestação de serviços terceirizados, pertinente às atividades-meio.
O artigo 6º teve alterada a redação para ajustamento da técnica legislativa e para atualização de preceitos monetários pertinentes aos requisitos para funcionamento e registro da empresa de trabalho temporário, como a outra assim também a cargo do Ministério do Trabalho.
O artigo 7º, mantido inalterado, continha disposição transitória para a atuação das empresas de trabalho temporário, parecendo agora assinar prazo para a regularização do capital social doravante exigível para sua constituição, sob pena de suspensão do funcionamento, enquanto persistir a irregularidade.
O artigo 8º, mantido inalterado, igualmente regula, com as falhas de observância à atual estrutura do Ministério do Trabalho, a obrigação à empresa de trabalho temporário em fornecer dados estatísticos para o estudo do mercado de trabalho.
O artigo 9º teve a redação alterada para elencar os requisitos do contrato de trabalho temporário firmado entre a empresa prestadora e a tomadora dos serviços, definindo os parágrafos 1º e 2º do artigo 9º, acrescidos, como já antes dito, as obrigações da tomadora quanto às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores terceirizados, a necessária extensão do “mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.”
O parágrafo 3º do artigo 9º indica o único ponto onde se percebem as expressões “atividades-meio” e “atividades-fim”, para elencar que quaisquer delas pode ser alvo de trabalho temporário. Noto que a explicitação não afasta a conclusão havida de que o trabalho terceirizado em geral não se revela nas atividades-fim, porque a mera concessão de que o trabalho temporário se possa realizar nas atividades-meio apenas enuncia que as empresas tomadoras não se obrigam a realizar os trabalhados secundários por pessoal interposto, caso em que, por óbvio, a substituição do pessoal próprio em atividade-meio, em caráter provisório, pode ocorrer ao mesmo modo dos contratos de trabalho temporário em geral. Aliás, parece-me que a explicitação desse alcance exatamente revela o diferencial referido, porque não há norma alguma similar nos preceitos aplicáveis ao trabalho terceirizado em geral.
O artigo 10, pertinente ao trabalho temporário, com nova redação enuncia a questão dos vínculos, de modo similar ao artigo 4º-A, § 2º, com a peculiar diferença de que não diz de impossibilidade de vínculo entre a tomadora e os sócios da prestadora dos serviços terceirizados, já que apenas situa a descaracterização do vínculo entre o trabalhador em caráter temporário e a tomadora. Como antes dito, o contraste entre as normas parece evidenciar que, havendo desvio na atuação da empresa de trabalho temporário, podem seus sócios e empregados ser revelados como efetivos empregados da empresa tomadora dos serviços, dados os aspectos delimitados do contrato de trabalho temporário, em relação ao qual se evidencia situar a terceirização de atividade-fim.
O incluído parágrafo 1º do artigo 10 enuncia que o trabalhador terceirizado sob modalidade de trabalho temporário não pode ter, em relação ao mesmo tomador, contrato por mais de 180 (cento e oitenta) dias, consecutivos ou não, enquanto o parágrafo 2º do artigo 10, também acrescido, enuncia a possibilidade de haver prorrogação por mais 90 (noventa) dias, desde que comprovadamente tenham sido mantidas as condições que ensejaram a intermediação ajustada. Nesse sentido, percebe-se a ampliação havida em relação à norma anterior, que apenas admitia o contrato de trabalho temporário por 3 (três) meses, sem ensejar sequer possibilidade de prorrogação. Também cabe esclarecer, por pertinência, que o incluído parágrafo 5º do artigo 10 denota a possibilidade de o mesmo trabalhador retornar à empresa tomadora quando decorrido o interstício de 90 (noventa) dias entre a prestação havida e o novo ajuste que lhe envolva, sob pena de, em não sendo observado esse prazo mínimo, já por isso revelar-se a burla para caracterizar o vínculo de emprego entre a tomadora dos serviços e o trabalhador, a teor do parágrafo 6º do referido artigo 10.
O parágrafo 3º do artigo 10 restou vetado pelo Presidente da República e assim parece ter sido em boa hora, porque a justificativa se manifesta, exatamente, em inibir que o contrato temporário pudesse ser desnaturado por prorrogações, ainda que fruto de acordo ou convenção coletiva, no que inclusive se perturbaria a distinção com as demais modalidades contratuais e de terceirização.
O parágrafo 4º do artigo 10, acrescido, enuncia que o trabalhador contratado para atuar em situação temporária não pode ser admitido a título de experiência, cabendo denotar, sempre, que em relação a seu empregador, assim a empresa de trabalho temporário, é o trabalhador empregado em caráter regular, enquanto apenas se empresta para outrem em caráter temporário.
O parágrafo 7º do artigo 10, como antes dito, tem redação similar à do parágrafo 5º do artigo 5º-A, no que descreve a responsabilidade subsidiária do tomador pelas obrigações trabalhistas do prestador ao trabalhador terceirizado, quanto ao período em que tenha ocorrido o contrato de trabalho temporário.
O artigo 11 persiste com a redação anterior, no que exige a modalidade de contrato escrito entre a empresa tomadora e a empresa prestadora, com a participação de cada derivação por respectivo trabalhador terceirizado, inclusive constando os direitos conferidos aos trabalhadores pela Lei referida, no que se mostra um excesso porque, ainda que nada descrevesse, a regulação pertinente já lhes asseguraria, por óbvio, a incidência protetiva, no que se percebe, portanto, aceitável a mera referência à indicação da legislação de regência do contrato, para que o trabalhador tenha plena ciência do agenciamento havido e da regulação específica pertinente ao trabalho que prestará a terceiro diverso do seu efetivo empregador. Cabe registro que o parágrafo único que se pretendia acrescido restou vetado pelo Presidente da República, no que pertinente ao registro da condição do trabalhador na carteira de trabalho, embora sem encontrar, na justificativa para o veto, efetiva explanação para a exclusão havida.
O artigo 12 também persiste com a redação anterior, após o veto ao proposto, elencando os direitos assegurados ao trabalhador temporário, assim remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional; jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento); férias; repouso semanal remunerado; adicional por trabalho noturno; indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido; seguro contra acidente do trabalho; e proteção previdenciária. Mas, já daí, por óbvio, há que se notar que a Lei de 1974 deve ser ajustada à Constituição de 1988 e às eventuais melhorias posteriores, como já se percebe com a questão do adicional de horas extras, que deve observar o percentual constitucional de 50% (cinquenta por cento), como mínimo, assim por não haver prejuízo, como os demais direitos, que outros se lhes apliquem por superveniência ou porque não resulta mais que exemplificativa a lista legal referida. Nesse particular, o artigo 12 proposto restou vetado pelo Presidente da República num aparente equívoco, porque o que se pretendia era exatamente expurgar os preceitos da legislação modificada que não mais se compatibilizava com a Constituição de 1988, enquanto no demais apenas se enunciavam regras mais gerais para o trabalhador temporário, no que a subsidiariedade da CLT, no particular, incidiria para regular os vazios da norma especial.
O parágrafo 1º do artigo 12, também com a redação original, enuncia que a CTPS do trabalhador deve ter a condição de estar em trabalho temporário anotada.
O parágrafo 2º do artigo 12, igualmente com a redação original, descreve a obrigação da empresa tomadora de trabalho temporário comunicar à prestadora a eventual ocorrência de acidente envolvendo o trabalhador cedido, o que se mostra ainda mais razoável para o estabelecimento de responsabilidades, sem olvidar que, desde agora, o tomador passa a ter responsabilidade solidária por eventuais danos causados em decorrência de indevidas condições de trabalho, se evidenciar-se que o acidente decorreu de tais situações ambientais que cabia ao tomador resguardar.
O artigo 13, original, revela que as hipóteses de rescindibilidade do contrato de trabalho, por justa causa, capituladas nos artigos 482 e 483 da CLT, também se podem aferir nas situações envolvendo o trabalhador e a empresa tomadora do trabalho temporário, como já se afigurariam, por óbvio, em relação ao trabalhador e seu efetivo empregador.
Os artigos 14 e 15, do texto original, enunciam a obrigação das empresas prestadoras de trabalho temporário fornecerem às tomadoras, para o devido controle, os comprovantes de regularidade previdenciária, assim como, em relação à fiscalização do trabalho, a possibilidade de ser-lhes exigidas a apresentação dos contratos firmados com as empresas tomadoras ou com os respectivos trabalhadores, além, igualmente, das comprovações de regularidade previdenciária.
O artigo 16, ainda original, já enunciava aspecto importante da responsabilidade solidária da empresa tomadora pela remuneração e indenizações devidas ao trabalhador que lhe tenha prestado serviços em caráter temporário, e assim pelo recolhimento previdenciário pertinente, quando houver a falência da empresa prestadora dos serviços.
Os artigos 17 e 18, igualmente da norma original, indicam a vedação à contratação, sob a modalidade de contrato temporário, de estrangeiro com visto provisório de permanência no Brasil, assim como a vedação a cobrar qualquer valor a título de agenciamento, sob pena, inclusive, neste último caso, de haver o próprio cancelamento do registro de funcionamento da empresa prestadora de trabalho temporário. Importante notar, de todo modo, que não há preceito similar para os contratos de terceirização em atividade-meio empreendido pelas empresas prestadoras de serviços em geral, embora não pareça razoável, ao menos na questão do agenciamento, a admissão de iguais descontos, até porque, em assim ocorrendo, restaria ferido o artigo 462 da CLT.
O artigo 19 do texto original enunciava competir à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de trabalho temporário e seus trabalhadores, mas se antes já não se evidenciavam maiores discussões a respeito, porque obviamente o vínculo de emprego que se estabelece situa-se entre esses sujeitos, ainda mais com o texto ampliado do artigo 114, I, da Constituição Federal é que não se percebe dificuldade alguma para alcançar a compreensão da competência do ramo judiciário especializado para as causas que assim situem o trabalhador e seu empregador, mas inclusive, também, podendo assim se estabelecer a competência mesmo quando interveniente a empresa tomadora dos serviços. Noto, inclusive, que pelo mesmo efeito, não se percebe efeito excludente em relação aos empregados terceirizados em geral, porque logicamente o preceito constitucional regula a competência e a não enumeração da hipótese no diploma infraconstitucional não pode, assim, restringir o comando competencial contido na Constituição Federal.
O artigo 19-A, agora inserido, aplica-se a todas as situações reguladas pela Lei, situando que as infrações do que nela contido sujeitam à pena de multa a empresa infratora, seja a prestadora, seja a tomadora, porque não descrita restrição alguma, enquanto o parágrafo único atrai o título próprio contido na CLT pertinente à fiscalização, autuação e imposição das multas aplicáveis.
O artigo 19-B, igualmente acrescido agora, enuncia exceção ao contido na norma, para assim não alcançar, pela especificidade, os regramentos contidos na Lei nº 7.102/1983, ou em qualquer outra norma que regule a atividade de vigilância e transporte de valores, já salientando, de todo modo, a subsidiariedade das normas próprias da CLT, no que couber.
O artigo 19-C se fez acrescido para regular disposição transitória, assim enunciando que os contratos de terceirização ou os contratos de trabalho temporário em vigência persistem com a regulação anterior, podendo as partes contratantes, contudo, se assim acordarem, ajustarem seus termos ao disposto na nova legislação de regência, no que se asseguram os direitos adquiridos e os efeitos do ato jurídico perfeito, que lei alguma pode macular em razão da garantia estabelecida no plano constitucional. O problema que se situa, contudo, diz dos contratos de terceirização que não encontravam regulação alguma, porque o aspecto salutar é saber, então, se a falta de norma não impedia sua regulação diversa aos ditames da lei de regência agora vigente, ou se os próprios ajustes, na falta de norma, persistem respeitados no que transparecem de observância aos preceitos legais gerais anteriores. Parece-me, nessa situação, que o direito intertemporal deve regular-se nessa medida, porque doutro lado não haveria contrato regular no período antecedente, enquanto a norma transitória parece sinalizar, mais, o efeito de inserção nos contratos existentes antes, se e desde que assim ajustem os contratantes, no que os valida e reconhece, embora indicando, doravante, outras exigências para a validação e reconhecimento, dos que se adotem a partir da nova redação da Lei nº 6.019/1974, conforme assim alterada pela Lei nº 13.429/2017.
Por fim, o artigo 20 mantido, que regulava a vigência da Lei nº 6.019/1974 sessenta dias após a sua publicação, revogadas as disposições em contrário, deve ser lida com a parcimônia do tempo em que editada, sem qualquer revigoramento distinto para o que resultante dos acréscimos e alterações havidas em razão da Lei nº 13.429/2017, porque esta, propriamente, salientou, no seu peculiar artigo 3º, a vigência imediata na data de sua publicação, ocorrida em 31/03/2017, assim desde então se operando as modificações da Lei nº 6.019/1974. Doutro lado, no ensejo do tema da vigência, merece reflexão a questão do direito intertemporal, sobretudo em relação à terceirização antes não contemplada por normativo legal. Nesse aspecto, exsurge um paradoxo interpretativo, porque se é lógico que não se pode dar efeito retroativo à norma, senão nos casos específicos da legislação penal e de execução penal, se e desde quando a norma mais moderna desqualifique o tipo ou desagrave o modo de execução da pena, cabe indagar se eventual sistema de melhoria poderia ser aplicado ao Direito do Trabalho, igualmente se e desde que haja percepção de melhoria ao trabalhador. Mais ainda emerge o paradoxo quando se percebe que a lacuna normativa anterior restava suprida pelo que dito apenas na Súmula 331/TST. Tenho, nesse contexto, que compreender que toda norma de melhoria ao trabalhador se aplica, inclusive em relação aos contratos em curso, sendo as lacunas anteriores doravante preenchidas pelo normativo legal, ainda quando em sentido diverso à Súmula 331/TST, se e desde que, em relação aos contratos em curso, não haja prejuízo ao trabalhador em razão de contrato pré-existente.
