1. Introdução
É cediço que o tempo é um mal necessário para a boa tutela dos direitos.1 Contudo, há situações em que a espera pela solução do litígio pode gerar danos irreparáveis ou de difícil reparação para uma das partes, colocando em risco a efetividade do processo.
Como sabiamente observa Humberto Theodoro Júnior2,
[...] O ônus do tempo, às vezes, recai precisamente sobre aquele que se apresenta, perante o juízo, como quem se acha na condição de vantagem que afinal virá a merecer a tutela jurisdicional. Estabelece-se, em quadras como esta, uma situação injusta, em que a demora do processo reverte-se em vantagem para o litigante que, no enfoque atual, não é merecedor da tutela jurisdicional. [...]
Surge, então, a necessidade de adoção de medidas capazes de atenuar as mazelas do inevitável trâmite processual, como forma de redistribuir o ônus do tempo entre as partes.
É nesse sentido que o Código de Processo Civil (CPC), em vigor, prevê, nos arts. 300. e seguintes, a possibilidade de concessão de tutela provisória de urgência. E, embora a Lei 9.099/95 seja omissa, não há dúvidas de que o instituto em questão seja compatível com os princípios que regem o sistema dos Juizados Especiais.
A mesma certeza, no entanto, não se verifica quando o tema diz respeito ao funcionamento das tutelas de urgência nos processos de execução deflagrados perante os Juizados, sendo exatamente esta a justificativa para o presente estudo, que abordará, num primeiro momento, as tutelas urgentes nas execuções em geral, para, somente depois, perquirir a incidência do instituto nas execuções dos Juizados Especiais.
2. Tutelas de urgência nas execuções em geral
De acordo com Marcelo Abelha, a técnica de tutela urgente prevista nos arts. 300. e seguintes do CPC não foi projetada especificamente para o processo de execução, de cognição rarefeita, cuja finalidade é justamente a realização do direito contido no título. Porém, como destaca o próprio autor, nenhum processo é instantâneo, e algum tempo leva para se obter a tutela jurisdicional, inclusive a executiva.3
Considerando, então, que a demora do processo pode prejudicar a satisfação do direito perseguido também nas demandas executivas, nada impede que nelas sejam concedidas tutelas de urgência, tanto que o art. 799, VIII, do CPC arrola, dentre outros deveres do exequente, o de “pleitear, se for o caso, medidas urgentes”.
Para Araken de Assis, as providências a que alude o dispositivo supra são incidentes à execução, o que não exclui, todavia, as medidas de urgência antecedentes.4 Afinal, preenchidos os pressupostos gerais de cabimento do art. 300, caput, do CPC, ao órgão judiciário é dado, antecedente ou incidentalmente, conceder a tutela urgente.5
Estabelecidas as premissas acima, resta compreender a diferença entre tutelas provisórias satisfativas e tutelas provisórias cautelares para, somente então, identificar os instrumentos que o ordenamento jurídico outorga ao exequente para atenuar os malefícios do tempo no procedimento executivo.
Excelente explanação é dada por Fredie Didier Jr.6 sobre o assunto:
A tutela provisória satisfativa antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado. Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida. Esta é a espécie de tutela provisória que o legislador resolveu denominar de “tutela antecipada” [...].
A tutela provisória cautelar antecipa os efeitos de tutela definitiva não-satisfativa (cautelar), conferindo eficácia imediata ao direito à cautela. Adianta-se, assim, a cautela a determinado direito. Ela somente se justifica diante de uma situação de urgência do direito a ser acautelado, que exija sua preservação imediata, garantindo sua futura e eventual satisfação (arts. 294. e 300, CPC). A tutela provisória cautelar tem, assim, dupla função: é provisória por dar eficácia imediata à tutela definitiva não-satisfativa; e é cautelar por assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa, na medida em que resguarda o direito a ser satisfeito, acautelando-o.
A distinção acima é valiosa também no processo de execução, pois, como ensina Araken de Assis7, a concretização dos conceitos jurídicos indeterminados que compõem os pressupostos das tutelas provisórias urgentes – a probabilidade do direito e o receio de dano – há de ser diferente. Segundo o doutrinador, essa concretização deverá ser mais prudente e rigorosa quando:
[...] em face do caráter satisfativo dos atos subsequentes e da cognição sumária, superficial e encurtada neste momento, o patrimônio de quem irá suportar a força do pronunciamento padecerá, talvez, de dano irreparável, uma vez apurada a falta de razão de quem a requer. Em outras palavras, uma coisa é demolir o prédio histórico, porque ameaça ruína, outra é interditar seu uso habitual para propiciar reparações urgentes.
De todo modo, convém anotar, em consonância com o escólio de Marcelo Abelha8, que o título executivo é atestado mais do que suficiente da “probabilidade do direito” exigida pelo caput do art. 300. do CPC, cabendo ao exequente demonstrar a existência da situação de emergência que justifique a concessão da medida urgente.
Assim, observados os requisitos legais, deverá o juiz deferir o provimento jurisdicional de urgência solicitado pelo exequente, de forma antecedente ou incidental, merecendo destaque, dentre as medidas dotadas de satisfatividade, a alienação antecipada de bens deterioráveis (art. 852, I, do CPC) e a alienação antecipada que visa a aproveitar condições favoráveis e sazonais de mercado (art. 852, II).
Há quem também identifique, como modalidades de tutela de urgência satisfativa nas execuções por quantia certa, a execução provisória, a pré-penhora do art. 830. do CPC (arresto executivo) e o bloqueio de ativos financeiros do art. 854. (arresto executivo on line).9
Com efeito, não sendo o executado encontrado durante a realização do ato citatório, deverá o oficial de justiça, independentemente de nova ordem judicial, arrestar tantos bens quantos bastem para garantir a execução (art. 830), podendo tal providência ser realizada não apenas por ato do meirinho, como ressalta José Miguel Garcia Medina10, mas, também, pelo procedimento previsto para a penhora on line, mediante requerimento do exequente dirigido ao juiz (art. 854. c/c art. 830).
Situação distinta ocorre com o arresto cautelar, que encontra fundamento no poder geral de cautela do art. 301. do CPC e tem seu deferimento condicionado à presença dos requisitos do art. 300. do mesmo códex. Medina11 sintetiza da seguinte maneira a diferença entre o arresto cautelar e o executivo (pré-penhora):
O arresto concedido a título cautelar tem por objetivo assegurar a realização futura de penhora em execução por quantia certa – pode incidir, pois, sobre quaisquer bens penhoráveis. A lei processual prevê o arresto como medida executiva, a ser realizada ex officio pelo oficial de justiça no curso da execução por quantia em dinheiro (cf. art. 830. do CPC/2015). À semelhança do arresto executivo, também o arresto cautelar tende a se converter em penhora (cf., quanto ao arresto executivo, art. 830, § 3.º, do CPC/2015). Os pressupostos de tais medidas, contudo, são distintos. No caso do arresto cautelar, exige-se a demonstração de periculum e fumus e decisão judicial que determine a realização da medida. No caso do arresto executivo, basta que o oficial de justiça não localize o executado para realizar a citação, mas encontre bens penhoráveis (cf. art. 830. do CPC/2015).
Para além do arresto cautelar, o CPC admite a adoção de inúmeras outras providências aptas a conservar o direito que será perseguido na execução, sendo pertinente registrar que a tipicidade outrora verificada no diploma processual de 1973 para os procedimentos cautelares já não subsiste na atual codificação, que consagra o poder geral de cautela no art. 301.
Deveras, após fixar um rol meramente exemplificativo de medidas urgentes adotáveis pelo juiz, o dispositivo permite ainda a concessão de “qualquer outra medida idônea para a asseguração do direito”. A existência de tal poder, conforme leciona Luiz Rodrigues Wambier12, é consequência da impossibilidade de se tipificar todos os perigos possíveis.
Dessa forma, não apenas o arresto, o sequestro, o arrolamento de bens e o registro de protesto contra a alienação de bem – expressamente nominados pelo art. 301. – são medidas aceitas para a preservação do direito previsto no título executivo, como também o são a restrição de veículo via Renajud, o bloqueio de semoventes no registro competente, a consulta sobre a existência de bens via Infojud, a remoção e entrega do bem penhorado ao exequente, a substituição da medida concedida por caução13 etc.
A propósito, sobre a tentativa do legislador de ilustrar, no art. 301, as medidas passíveis de concessão à guisa de tutela de urgência de natureza cautelar, Cassio Scarpinella Bueno14 expõe que seria melhor se o dispositivo apenas indicasse sua finalidade – qual seja, a existência do poder geral de cautela do juiz para asseguração do direito –, e não o nomen iuris pelos quais as cautelares típicas eram disciplinadas pelo CPC de 1973. Para o jurista, é importante que o operador do direito se preocupe menos com a literalidade das técnicas enunciadas a título exemplificativo no art. 301. e mais com a viabilidade do pleno exercício do “dever-poder geral de cautela” pelo magistrado.
Por fim, vale lembrar que, para evitar a necessidade de provimento judicial, o art. 828. do CPC permite ao próprio exequente obter certidão do deferimento da execução pelo juiz, no intuito de providenciar os registros hábeis a prevenir a fraude à execução.15
3. Tutelas de urgência nas execuções dos Juizados Especiais Cíveis
A Lei 9.099/95 – espinha dorsal do sistema dos Juizados Especiais – nada diz sobre a possibilidade de concessão de tutelas de urgência nas ações que tramitam sob o rito sumaríssimo, omissão que se deve não apenas pelo estágio científico em que se encontrava o direito processual quando da elaboração do texto da referida lei, como esclarece Felippe Borring Rocha16, mas também pela visão utópica do legislador, que acreditou que o procedimento dos Juizados seria capaz de produzir uma sentença num prazo tão curto que dispensaria a adoção de qualquer decisão interlocutória.
A realidade, porém, demonstrou que os provimentos de urgência são essenciais para a adequada prestação da tutela jurisdicional também no âmbito dos Juizados Especiais, o que fez com que o legislador ordinário, acompanhando a evolução da ciência processual, regulasse, na Lei 10.259/01 (Lei dos Juizados Especiais Federais), a tutela provisória cautelar incidente, e abordasse de forma mais ampla as tutelas provisórias de urgência por ocasião da Lei 12.153/09 (Lei dos Juizados da Fazenda Pública).17
Embora a mesma sensibilidade legislativa não tenha alcançado a Lei 9.099/95, que continua sem regulamentação das tutelas urgentes, de se reconhecer a compatibilidade do instituto com o espírito do citado diploma legal18, sendo essa, inclusive, a orientação do Fórum Nacional de Juizados Especiais (Fonaje)19.
Inexistindo dúvidas, portanto, acerca do cabimento das tutelas de urgência no procedimento sumaríssimo, importa assinalar que o instituto ora analisado não se aplica aos Juizados Especiais da mesma forma como se encontra disciplinado no CPC, já que tanto a tutela de urgência satisfativa quanto a cautelar não podem ser concedidas em caráter antecedente no sistema dos Juizados.20
Com efeito, no procedimento sumaríssimo, que tem como atributos principais a concentração dos atos processuais e a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, não há espaço para a adoção das técnicas que caracterizam a concessão das tutelas de urgência de forma antecedente, tal como o aditamento à petição inicial, com a complementação de argumentos e juntada de novos documentos (art. 303, § 1º, I, do CPC), a análise prévia de admissibilidade (art. 303, § 6º, do CPC) ou a estabilização de decisão interlocutória (art. 304. do CPC).21
Assim, qualquer medida urgente que venha a ser postulada nos processos dos Juizados Especiais Cíveis somente poderá ser deferida no curso da própria ação principal, inadmitindo-se procedimento preparatório anterior, em conformidade com o que já previam os arts. 4º e 3º, das Leis 10.259/0122 e Lei 12.153/0923, respectivamente.
Nessa linha de raciocínio, tem-se como plenamente aplicável às execuções do procedimento sumaríssimo o disposto no art. 799, VIII, do CPC, sendo lícito ao exequente pleitear as medidas urgentes que entender cabíveis, satisfativas ou cautelares, desde que em caráter incidental.
Dentre as providências que estão ao alcance do exequente, a que pode suscitar maiores questionamentos é o arresto executivo, que pressupõe a não localização do executado durante o ato citatório, com a consequente citação por edital, em caso de frustração das diligências previstas no § 1º do art. 830. do CPC.
Afinal, a impossibilidade de se encontrar o devedor, segundo alguns, seria causa suficiente para a extinção do processo de execução em trâmite perante os Juizados Especiais, diante do contido no art. 53, § 4º, da Lei 9.099/9524, e, além disso, a citação por edital encontra vedação expressa no art. 18, § 2º, do mesmo códex.
Tais circunstâncias não impedem, todavia, a utilização da pré-penhora nas execuções dos Juizados Especiais, pois, como bem adverte Daniel Roberto Hertel25, a principiologia que rege o sistema do Juizados exige solução distinta do simples arquivamento do processo, prestigiando-se, com isso, a efetividade na execução.
Dessa forma, em se tratando de execução de título extrajudicial, a proibição à citação editalícia perde aplicabilidade nos casos em que, mesmo não localizado o devedor, forem encontrados bens aptos à garantia do juízo, sendo autorizados o arresto executivo e, se necessária, a citação por edital.
Essa é, aliás, a interpretação que o FONAJE confere aos arts. 53, § 4º, e 18, § 2º, da Lei 9.099/95, para os processos de execução de título extrajudicial:
ENUNCIADO 37 – Em exegese ao art. 53, § 4º, da Lei 9.099/1995, não se aplica ao processo de execução o disposto no art. 18, § 2º, da referida lei, sendo autorizados o arresto e a citação editalícia quando não encontrado o devedor, observados, no que couber, os arts. 653. e 654 do Código de Processo Civil.
A solução é ainda mais simples quando a execução estiver fundada em título judicial, já que a não localização do executado não gera óbice ao andamento regular do processo, contanto que ele tenha sido integrado à demanda na fase cognitiva.
De acordo com Felippe Borring Rocha26, nessa hipótese, havendo bens penhoráveis, o cumprimento de sentença pode ter seu normal prosseguimento, com as intimações sendo feitas no endereço original do devedor, nos termos do art. 19, § 2º, da Lei 9.099/9527.
Por essa razão, na execução de título judicial definitivo, ainda que não encontrado o executado, admite-se a penhora de seus bens, dispensado o arresto, sendo esse o entendimento retratado no enunciado 43 do Fonaje28.
4. Conclusão
De todo o exposto, extrai-se que a omissão legislativa verificada no texto da Lei 9.099/95, não constitui óbice à concessão de tutelas provisórias de urgência no âmbito dos Juizados Especiais.
A compatibilidade da técnica de tutelas urgentes com os princípios que orientam o procedimento sumaríssimo, aliada à previsão contida nos arts. 4º e 3º, das Leis 10.259/01 e Lei 12.153/09, respectivamente, são evidências mais que suficientes para autorizar a aplicação do contido no art. 799, VIII, do CPC às execuções que tramitam nos Juizados, observando-se, porém, a impossibilidade de se conceder medidas em caráter antecedente.
Em que pese a adequação de determinadas limitações impostas ao credor que pretenda se valer do procedimento da Lei 9.099/95, há sempre que se perquirir sobre a validade de entendimentos que restrinjam o emprego de mecanismos úteis à efetividade das execuções nos Juizados Especiais Cíveis, a exemplo do arresto executivo do art. 830. do CPC.
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