Introdução

A presente Monografia tem como objeto o dano moral por abandono afetivo. O seu objetivo é identificar por meio da jurisprudência, legislações doutrinas e outros meios que possam servir de material para sustentar um entendimento sob aplicação ou não do dano moral por abandono afetivo. Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da formação da família, suas fazer evolutivas, seu conceito e os princípio que regulam as relações entre as pessoas que fazem parte do vínculo familiar. No Capítulo 2, tratando da responsabilidade civil, procurou desenvolver um paralelo entre instituto da obrigação como base para a responsabilidade civil, que surge na realidade por descumprimento desta primeira, com o intuito de justificar sua aplicabilidade nas relações das famílias. No Capítulo 3, tratando da possibilidade do dano moral ou não nos casos de abandono afetivo, buscou entendimentos quanto ao afeto e seu significado, quanto a responsabilidade dos pais quanto a criança, por fim a conclusão quanto a possibilidade de aplicação ou não do referido instituto.

Capítulo 2 - da obrigação e da responsabilidade civil.................................. 30

2.1 DA OBRIGAÇÃO....................................................................................................... 30

2.1.1 SUJEITOS................................................................................................................ 32

2.1.2 OBJETO................................................................................................................... 34

2.1.3 VINCULO JURÍDICO............................................................................................... 36

2.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL................................................................................ 41

2.2.1 Conduta Humana................................................................................................... ..45

2.2.2 CULPA/DOLO......................................................................................................... .50

2.3 DANO........................................................................................................................... 55

2.4 NEXO CAUSAL............................................................................................................ 57

Capítulo 3 - ABANDONO AFETIVO: E O DEVER, OU NÃO, DE REPARAR. 61

3.1 O AFETIVO................................................................................................................. 64

3.2 DA RESPONSABILIDADES DOS PAIS................................................................ ......69

3.3 DA REPARAÇÃO OU NÃO POR ABANDONO AFETIVO........................................... 75

Considerações Finais...................................................................................................... 82

Referência das Fontes Citadas.................................................................... ...................84

1.1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Acredita-se que a responsabilidade seja tão antiga quanto o próprio homem. Se pegarmos um dos textos mais respeitados do cristianismo, que é a bíblia Sagrada, já logo no início será possível perceber o descumprimento de uma ordem (uma obrigação de não fazer) “não comeras da arvore que está no meio do jardim”..., o homem ao fazer (praticar o que foi obrigado não fazer) o que não devia ser feito, recebe com consequência a responsabilidade de ter que trabalhar e viver do suor do seu rosto[1].

Olhando de fora parece uma responsabilidade sem muito significado, mas o que se quer não é falar sob os assuntos religiosos, mas demonstrar que a ideia de origem do instituto da responsabilidade vinculada a uma obrigação pode estar mais próximo da origem da humanidade do que se imagina ou se estuda. Deixando para os antropólogos, teólogos e peritos em história antiga o mérito do ser ou não ser da verdade da origem humana, os romanos tinham muita preocupação com a responsabilidade e davam-lhe muita atenção, como é o caso da palavra spondeo que tinha como objetivo deixar ligado o credor ao devedor, solenemente nos contratos verbais. É preciso demonstrar que o instituto da responsabilidade sempre fez parte da sociedade desde sua origem e, que o que se tem feito é readequá-la de acordo com os anseios da sociedade procurando não deixar algum tipo de dano por não indenizar. Demonstrado está, então, que o instituto da responsabilidade ainda terá muito chão dentro de nossa sociedade[2].

As pessoas vivem constantemente em contatos direto uma com a outras, esse contato se faz necessário devido as relações comerciais, sociais, contratuais, espirituais, etc. esses vários tipos de relacionamentos fizeram com que fossem adotados mecanismos que facilitassem o convívio entre eles não deixando que ninguém venha ser prejudicado diante de uma relação de força física (autotutela) ou algum outro meio que tornem difícil o acesso a igualdade de tratamento. Ao buscar uma explicação atual para a responsabilidade civil, poderíamos dizer que: a responsabilidade nada mais é que uma obrigação que recai sob alguém que deixou de fazer, ou fez, algo de forma contraria a que deveria ter feito e, deste ato lhe veio a obrigação de readequar o estado anterior como se nada houvesse acontecido.[3]

O principal objetivo da ordem jurídica, [...]e proteger o licito reprimindo o ilícito. Vale dizer: ao mesmo tempo em que ela se empenha em tutelar a atividade do homem que se comporta de acordo com o direito, reprime a conduta daquele que contraria. [...] o direito se destina aos atos lícitos; cuida dos ilícitos pela necessidade de reprimi-los e corrigir os seus nocivos.[4]

Analisando o texto a cima percebe-se que no entender do autor, o Direito ou, seja, a lei propriamente dita, tem como meta guarnecer o ato licito, fazer uma espécie de guarda as condutas tidas por corretas, sendo que, para garantir o equilíbrio ataca diretamente o ato ilícito, ou seja, pune sua pratica em desconforme legal. O ato ilícito seria nessa ótica o mecanismo, ou, o instrumento que estaria causando desestabilidade na esfera jurídica, trazendo prejuízo a outrem e que o Direito para garantir uma proteção adequada, restaria exigir na forma de responsabilidade, que o dano seja reparado e, reestabelecido de forma como se nada houvesse ocorrido.

Dessa forma a responsabilidade civil, é mais claramente visível como uma obrigação de reparar danos. Quando alguém por ação ou omissão atinge espaço jurídico de outrem, o que lhe resta é reparar o dano causado, tornando satisfeito o agente que suportar o prejuízo, que por sua vez, só existirá direito a reparação quando houver dano, para não haver o que a lei, doutrina e a jurisprudência convencionou chamar de enriquecimento sem causa.[5] (p.5), imagina-se, que não seria justo alguém simplesmente por não gostar de outra pessoa viesse a invocar algum tipo de reparação, devido sua insatisfação quanto ao outro. Se houvesse reparação por desdém, estaríamos gerando um enriquecimento do sujeito supostamente ofendido, sem nenhum mérito justo, uma vez o fato de não simpatizar com o outrem em nada fere meu espaço jurídico material e, estaria apenas sobpondo prejuízo aquele que detivesse a obrigação sanadora. Logo é de extrema importância que somente se responsabilize a indenizar o dano causado e nunca o suposto dano.

Observa-se que a responsabilidade civil, aparece como mecanismo criado para atingir atitudes que fujam a ordem jurídica e, que cause ou tenha causado (nunca se responsabiliza civilmente por possibilidade de causar dano) algum tipo de danos por sua atitude na esfera jurídica alheia. Logo o foco é a reparação por dano ou prejuízo de outrem, mediante descumprimento de obrigação primaria, seja ela por imposição legal ou contratual.[6]

Por outro lado, para Gonçalves[7] afirma que:

Toda atividade que acarrete prejuízo traz no seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violado pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade[8].

Por toda atividade pode se entender que o simples fato de: paga uma conta, deixar de pagar a conta; emprestar algo, deixar de emprestar; ir em viagem para outro estado ou país, deixar de viajar para qualquer lugar que seja; responder a uma dúvida que se sabe a resposta, deixar de conceder a resposta à pergunta que lhe foi imposta. Percebe-se que qualquer atitude pode criar ou, uma satisfação e por fim naquela problemática, como pode dar origem a outra situação que poderia se ter evitado. Assim é com a responsabilidade. Exercendo a obrigação remota não surgira a obrigação aposteori. Mas, toda atitude humana acarretará numa extinção ou, numa nova relação por descaso a primeira.

Interessante observar que para ter origem a responsabilidade civil segundo Cavalieri[9] explica com base nas próprias obrigações já esplanadas, dizendo de forma bem didática que as obrigações partem de duas modalidades chamada por ele de as voluntária e as legais (as mesmas abordadas a cima). As voluntarias toda vez que pessoas decidissem por uma relação contratual estariam se vinculando uma a outra devido um dos princípios contratuais que é o princípio da autonomia da vontade, que é o princípio que gera uma sob lei sob os contratantes. O desrespeito a esse contrato restaria configurando uma ilicitude não só ao contrato, mas inclusive ao contratante que ficara prejudicado nascendo então a obrigação de reparar (responsabilidade civil). Já as legais são obrigações que a lei determina que se respeite e que sua não observação estaria afrontando uma questão de ordem pública e dessa afronta restaria a obrigação de reparar o ilícito cometido, claro que por ser de caratê legal o próprio regramento já traz seus limites e sua forma de reparar. Existe ainda uma espécie de responsabilidade que embora não traga de certa forma uma reparação material e nem danos na esfera jurídica, está diretamente ligada ao espirito da responsabilidade. É a responsabilidade moral. Esta espécie de responsabilidade está ligada mais diretamente as crenças religiosas aos usos e costumes.

Na responsabilidade moral o agente ainda que descumpra algum mandamento dentro de seus preceitos e crença não fica obrigado pelo menos, na esfera de responsabilidade civil, a desenvolver qualquer tipo de esforço para trazer o equilíbrio ao ofendido. Se houver algum tipo de reparação dentro da responsabilidade moral, será o fato de o indivíduo devolve o equilíbrio desestabilizado dentro do próprio individuo, ou seja, com algumas práticas tidas como sanadoras (rezar o terço cem vezes), ele, estaria reparando o que deixou de fazer ou que fizera contra sua pratica religiosa sem atingir a esfera jurídica de outrem. Mas, esse tipo de responsabilidade não importa ao estudo em questão, embora acredito que os religiosos que ficam em debito com outrem, não seriam dignos de proferir qualquer segmento que seja, pois estaria criando uma visão diversa das que se quer passar a respeito do grupo que pertence[10].

Por outro lado, na responsabilidade civil ou jurídica este sim, pois, a atitude humana afronta norma imposta e acaba por trazer prejuízo que pode atingir a um único indivíduo bem como a uma coletividade. Nascendo dano sobre qualquer dos indivíduos, nasce também a obrigação de o reparar. O que deu causa a lesão aos direitos de outrem deverá por espontaneidade ou coercitivamente repará-lo. Essa é a lógica extraída do “Art.927, CC/2002, que diz: “Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.[11]

Na realidade, é na esfera das obrigações que o instituto da responsabilidade civil ganha aplicabilidade. A responsabilidade civil tem sua origem na agressão gerado sob o particular, que ao sofrer a agressão passa a ter direito a reparação e, ao agressor a obrigação de satisfazer esse direito, mediante sua responsabilidade, que poderá ser: in natura no caso de houver alguma fungibilidade na forma de restituir o estado do agredido em perfeita harmonia como se nada houvesse acontecido ou, caso não possa restituir o mesmo esse devera reparar em pecúnia no montante que for exigido para suprir o dano causado. A responsabilidade civil nasce com a união de alguns requisitos, que, ausente poderá desconfigurar a responsabilidade. Um bom exemplo é o nexo de causalidade, ausente o nexo causal não há que se falar em responsabilidade civil objetiva, não podendo ligar o agente a pratica do ato, simplesmente por não haver ato, situação em que a responsabilidade perde sua aplicabilidade. Os elementos caracterizadores da responsabilidade são: a) ato ilícito; b) dano; e c) nexo causal, d) Conduta Humana, e) dolo ou culpa[12].

Passa-se agora de forma panorâmica sob cada um dos institutos, identificando e entendendo cada um segundo a doutrina.

1.1.1 CONDUTA HUMANA

O ser humano ao abandonar o estilo de vida nômade, e aglomerando-se em grandes grupos de pessoas passando a formar vilarejos, vilas e cidades, convivendo com outras pessoas sem vínculo sanguíneo ou mesmo com o divino/sagrado, ou ainda, ouro tipo de mecanismo que os ligasse um ao outro, passaram a se utilizar de mecanismos como o escambo (criado para facilitar a troca de mercadorias entre os produtores) e outros meios que ajudavam na sua sobrevivência, bem como, nas relações de comercio. Ainda, buscava meios que pudesse resguardar seu patrimônio, garantindo que ninguém ousaria apoderar-se de sua propriedade. Inúmeras culturas foram criadas, cada uma com caraterística própria, que se mesclava com outras maiores, aprimorava mais e mais as relações entre seus grupos, gerando com isso a força e o domínio do clã.[13]

É fato que todas as mudanças que ocorreram no mundo civilizado, na idade média e moderna na atual, teve como responsável o poder que o homem tem de construir, desfazer e refazer tudo segundo sua própria vontade. É nessa vontade que se apoia um dos primeiros requisitos da obrigação reparadora. Para que haja a reparação, carece que a conduta ilícita ou mesmo licita, que deu origem ao dano sob a pessoa, tenha na outra ponta da relação uma outra pessoa, não poderia por exemplo muito claro, responsabilizar uma onça pintado pelas várias galinhas que ela por ventura tenha arrebatado do galinheiro de algum granjeiro, desde que não se possa pelo menos prever sob quem recairá a responsabilidade indenizatória. O homem por si só, possui condições que o torna capaz de entender e discernir que os atos que pratica podem gerar algum dano e, por vez gerar um reflexo tanto positivo como negativo no mundo jurídico. O instituto da responsabilidade civil qualifica que apenas o homem por ser quem vive de forma conjunta/social e, por ter poder de decisão, bem como, as pessoas jurídicas por ele desenvolvidas, que poderá sofrer os ônus da reparação civil na esfera indenizatória.[14]

É importante destacar que são passiveis de causar dano e de responsabilizados: Tanta pessoa física como o ente despersonalizado e a pessoa jurídica de direito público ou de privado podem ser agentes causadores de evento danoso[15]

A conduta subjetiva é elemento indispensável da teoria da responsabilidade civil. A conduta pode ser: comissiva ou omissiva. A conduta comissiva ou positiva é o comportamento consistente na realização de ato que acaba por ser danoso. A conduta omissiva ou negativa é a inatividade ou o comportamento consistente em abster de fazer determinada coisa[16].

Esse sem dívida, é ponto que demonstra muita importância na questão das ações humana, a voluntariedade, ou ação voluntária. O que se preocupa em deixar visível não é a voluntariedade, mas a consciência, a certeza de saber o que está a concluir. E aí se percebe que a responsabilidade civil se fundamenta de forma geral sob essa atitude, uma vez que sob essa não remonta duvidas, mas apenas a reparação do dano que surgiu. Claro que não se ignora o fato do ato ilícito ser importante diante das ações que geram obrigações reparadoras, porem entende-se que mesmo que não aja cometido algum ato ilícito, ou mesmo, tenha praticado o ato de forma licita, de acordo com o ordenamento jurídico, ainda assim poderá existir uma obrigação reparadora pela pratica que gerou dano a outrem.[17]

Coelho[18] pontua que Ação é o movimento físico qualquer: acionar o gatilho de uma arma de fogo, acelerar um automóvel, assinar um documento, deixar cair ou atirar um objeto, atiçar cão feroz, falar mal de alguém, fincar cerca em terreno alheio, etc.

As ações podem ser conscientes ou inconscientes, segundo a área do cérebro responsável pelo comando. Consciente é o movimento físico em resposta a comando processado na área do cérebro que sugerem o completo controle da ação e seus efeitos pelo ser humano que age. Inconsciente, o movimento que não é acompanhado por essa sensação de controle. Graduando as ações inconscientes, distinguem-se os atos reflexos, instintivos e automáticos. Atos reflexos são impulsos nervosos involuntários normalmente associados à defesa do organismo.[19]

Os atos instintivos, por sua vez, atendem a necessidade orgânica e já não passível de controle racional. [...]. Os instintivos não são adquiridos pelo ser humano por condicionamento ou aprendizagem; trazemo-los, por assim dizer, em nossa herança genética. É a ‘parte animal’ de homens e mulheres, cuja importância para nossa vida é maior do que gostaríamos de aceitar.

Por fim, atos automáticos são os inconscientes aprendidos com base na repetição. No início do processo de aprendizagem, são atos conscientes praticados pelo aprendiz em função da orientação de instrutor. Uma vez aprendido, os atos são comandados pelo cérebro com grau mínimo de consciência[20].

Veja que o comportamento humano aqui é de extrema importância. A pessoa poderá demonstrar seu comportamento ao agir ou se omitir, consciente de que sua atitude, acarretará resultados no mundo jurídico tanto seu quanto de terceiro.

O comportamento humano pode se exteriorizar por:

Ação – que é a forma mais comum de se exteriorizar da conduta, porque, fora do domínio contratual, as pessoas estão obrigadas a abster-se da pratica de atos que possam lesar seu semelhante, de sorte que a violação desse dever geral de abstenção se obtém através de um fazer. Omissão – a conduta omissiva parece contrassenso, uma vez que, do ponto de vista naturalístico, a omissão é essência do comportamento, é um não fazer, um nada, e do nada nada provem[21]

Importante ainda, que o agir ou omitir, para que gere algum tipo de responsabilidade, este deverá resultar de uma certa reprovabilidade que traga prejuízo ou descompasso com a lei: “A responsabilidade subjetiva [...] exige, ainda, conduta culpável, isto é, reprovável passível de um juízo de censura”. [22]

A formulação deste juízo de reprovação desdobra-se em dois momentos sucessivo: 1. É necessário que o agente, no momento em que agiu, tenha capacidade plena de entender o que está fazendo e determinar-se de acordo com esse entendimento; 2. Que a sua conduta tenha se desviado do comportamento dele exigível. O primeiro momento nos leva a imputabilidade, o segundo a culpa. O autor ainda destaca, que para que a culpa gere algum efeito sob o agente praticante carece de verificar: “dois são os elementos da imputabilidade: maturidade e sanidade mental. Importa o primeiro desenvolvimento mental; e o segundo, higidez.[23]

A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou licito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiros, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause danos a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser licita ou ilícita. A responsabilidade decorrente dos atos ilícitos baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos. [...]. A comissão vem a ser a pratica de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não observância de um dever de agir ou da pratica de certo ato que deveria realizar-se.[24]

 Venosa[25], dirigindo ao agir humano, enfatiza com propriedade, que o ato ilícito (ação ou omissão) como fonte principal da responsabilidade civil. Para ele o ato ilícito não surge de um simples ato humano, mas de uma sequência de outros vários atos que se desencadearam gerando o dano. Veja que o ato ilícito no âmbito da culpa, significa dizer que o resultado não foi interesse do agente, mas que ao praticar determinadas condutas o resultado se materializou num dano na orbita material de outrem.

Assim o que se pode entender que conduta humana pode ser: a) omissiva, conduta que coloca o homem em situação de inércia, diante de um fato que depende de sua manifestação. Essa inercia pode gerar uma obrigação tanto na esfera civil como na esfera penal. Ex. quando num acidente de transito a pessoa podendo ajudar, ou pelo menos acionar os responsáveis pelo socorro, para que a pessoa seja salva, o mais rápido possível preservando sua integridade, porem nada faz deixando o outro vir a óbito. Art.304:

Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública.[26]

Esse gesto de omissão é fonte de responsabilidade em vários institutos dentro do ordenamento pátrio. Na situação da conduta comissiva podemos dizer que o agente alvo da responsabilidade ágil com culpa; ou ainda, b) comissiva: diferente da omissão o ato de se manter em inercia durante situação que deveria se manifestar, nada fazendo é contraposta a comissiva, que é uma conduta que se pratica desejando o resultado (dolosa), ou pelo menos, assumindo o risco (culposa). O agente tem perfeito entendimento de que a sua ação terá como resultado tal fim. Essa conduta humana tida por ação é a materialização de um ato desejável com fim almejado, logo a essa ação chama-se dolo. Diferente da omissão/culpa, o comissivo/dolo não carece de exemplificar estando claro que o agir positivamente do agente gerará a responsabilidade que poderá ser civil, administrativa penal.

1.1.2 CULPA/DOLO

A priori, a culpa se analisa em níveis distintos, de acordo com o agir do ser humano. A pessoa poderá dar origem a um prejuízo com culpa chamada de “culpa estrito sensu, com dolo, ou ainda, culpa lato sensu”.[27]

A culpa lato sensu, entende-se por conduta, conforme já destacado, o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão. Ação ou omissão é o aspecto físico, esterno, objetivo da conduta, em quanto à vontade constitui o seu aspecto intrínseco, psicológico ou subjetivo. Conduta voluntaria é sinônimo de conduta determinada pela vontade. Na realidade, é a vontade que dá ao comportamento a natureza de conduta humana, que a distingue da conduta meramente instintiva dos animais. A vontade é o elemento subjetivo da conduta, sua carga de energia psíquica que impele o agente; é o impulso causal do comportamento humano. Mas conduta voluntária não significa fato psicologicamente querido – fato cujo efeito, previamente representado no espirito do agente, determina ou motivará sua vontade. O querer do agente pode revestir uma intensidade variável, tem graus; pode-se querer mais ou menos, atuar com maior ou menor intensidade. O ser humano pode querer mais ou menos, pode ter maior ou menor determinação no seu querer, mas sempre haverá o mínimo de vontade em sua conduta[28].

Fica mais fácil identificar a atitude culposa do agente, quando nos atemos aos requisitos que caracteriza a conduta culposa.

Filho[29] destaca essas características dizendo que:

Por outro lado, a culpa não intencional abrange a negligencia, imprudência e imperícia (culpa simples). O negligente não faz o que devia fazer e o imprudente faz o que não deveria fazer. Assim, será culposa a atitude que deveria ter sido de uma determinada forma aja visto preceito legal, mas que ao agir o agente desmereceu ou não apreciou seus limites e agiu em desconformidade. Logo obvio, que terá dado origem a possibilidade da reparação, que poderá ser civil, ou penal ou ainda, administrativa[30].

Daí ser possível que o indivíduo, em sua conduta antissocial, aja tensional ou intencionalmente. Conduta voluntária é sinônimo de conduta dominável pela vontade, mas não necessariamente por ela dominada ou controlada, o que importa dizer que nem sempre o resultado será querido. Para haver vontade basta que exista o mínimo de participação subjetiva, uma manifestação do querer suficiente para afastar um resultado puramente mecânico. Haverá vontade desde que os atos exteriores, positivos ou negativos, sejam oriundos de um querer intimo livre.[31]

Culpa é a violação de um dever objetivo de cuidado, que o agente, podia conhecer e observar, ou, [...], a omissão de diligencia exigível”. Quando se tem uma população com mais de duzentos milhões de habitantes, e desse número uma grande parte cerca de 13% da população com 15 anos ou mais, são, segundo números do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)[32], analfabetas.

Esse é sem dúvida alguma, um alvo certeiro para a ação com culpa em destaque. Veja que segundo o autor “podia”, quer dizer, pode ser que o sujeito desconheça de limite legal cerca da sua ação/omissão. Mas o que seria esse cuidado na realidade? Vivendo em sociedade, o homem tem que pautar a sua conduta de modo a não causar dano a ninguém. Ao praticar os atos da vida, mesmo que lícitos, deve observar a cautela necessária para que de seu atuar não resulte lesão a bens jurídicos alheios. A cada momento e em qualquer lugar o homem se acha sempre em situação de praticar um ato (ação ou omissão), do qual derive, ou possa derivar, dano a terceiro, sem que seja possível determinar a norma infringida. Fácil é imaginar, portanto, que um número infinito de casos não estão, nem podem estar regulados.[33]

A culpa é em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligencia ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, diferente da culpa em sentido estrito, que é caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligencia, sem qualquer deliberação de violar o dever.

A imperícia é a falta de habilidade ou aptidão para praticar certos atos; a negligencia é a inobservância de normas que nos ordenam a agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento; e a imprudência é precipitação ou o ato de proceder sem cautela.[34]

Veja ainda que para Lisboa[35]: “Ato ilícito próprio, é a conduta adotada pelo agente causador do dano, em determinado relação jurídica, que consubstancia uma contrariedade ao dever legal ou negocial”.

O que é possível perceber, é que, a relação “culpa” não existe fora dos atos praticados que não agridam a integridade de texto legal, bem como, bem jurídico alheio. Ao agir de determinada forma o agente estaria possibilitado a invadir, mesmo que inconsciente, os limites impostos pela lei, e isso, mesmo que sem intenção lhe acarretaria responsabilidade de reparar, por agir de forma culposa.

Logo, Culpa é a violação de uma norma anterior. Trata-se, pois, da infração de uma obrigação ou um dever preexistente. Culpa é a transgressão, que não pode ser confundida com a ação humana de transgressão. É o desvio do modelo ideal de conduta, descrito no tipo penal ou negocial, de forma explicita ou implícita (como é o caso da boa-fé) [36].

Por fim, ainda, sobre a culpa, Gonçalves[37] reafirma a tendência da conduta humana, a partir da teoria da culpa. Segundo ele a culpa pode ser entendida como o fator que está ligado ao consciente de se saber o que deve e o que não se deve fazer, ou seja, a partir do momento da infringência nasce a responsabilidade indenizadora para uns e direito de ter seu direito restabelecido.

Na mesma linha uma das formas de identificar a atitude dolosa seria: quando a pessoa procura com discernimento total de determinada atitude [...] “e à vontade conscientemente dirigida à produção de um resultado ilícito. É a infração consciente do dever preexistente ou propósito de causar dono a outrem”.[38]

Sendo assim o dolo não seria outro comportamento e dentro dessa lógica é possível entender que a respeito do agir humano: “Dolo é a pratica intencional e deliberada de provocar danos ao interesse alheio (animus iniuriandi).[39]

O dolo, [...] “é à vontade conscientemente dirigida à produção de um resultado ilícito. É a infração consciente do dever preexistente ou propósito de causar dono a outrem”[40]. Imagine que a pessoa tenha conhecimento da reprovação legal e/ou antissocial, da conduta que se quer praticar. O fato de saber e desejar o resultado prejudicial poderia estar caracterizando o dolo da ação. 

O dolo é a vontade consciente de violar o direito, dirigida a consecução do fim ilícito, e a culpa abrange a imperícia, a negligencia e a imprudência. A imperícia é a falta de habilidade ou aptidão para praticar certos atos; a negligencia é a inobservância de normas que nos ordenam a agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento; e a imprudência é precipitação ou o ato de proceder sem cautela.[41]

É possível perceber que praticamente a totalidade da doutrina entende o dolo, como sendo o agir consciente, o desejo intrínseco no agente de causar o prejuízo ao terceiro. “Age dolosamente quem provoca prejuízo a outrem, ao praticar atos com objetivos ou o risco de causa-los”.[42]

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Por fim entende-se que as atitudes humanas movidas dentro de certas/determinadas intenções poderão configurar o ilícito de dolo ou de culpa, dependendo do motivo que tenha levado o sujeito a cometer o dano. Sendo que a culpa estará ligada a uma ação ou omissão em desconforme com a lei, porém, o desejo (sua intenção real) do sujeito estará em acreditar estar agindo ou omitindo de forma correta, ou pelo menos, sem intenção consciente. A par que o dolo, por sua vez, já existirá a vontade concretizada do sujeito em praticar determinada ação ou omissão, mesmo sabendo da vedação legal e da reprovação social.

1.2 DANO

O dano está a priori, ligado ao real prejuízo experimentado/suportado pelo sujeito lesado. O dano pode surtir efeitos em diversas áreas jurídicas do sujeito ofendido. Pode ser um dano físico, poderá ser um dano material, poderá ser um dano moral. importante é que o dano deve existir, até por uma lógica sequencial, de que, não havendo dano não haverá reparação. Um ponto que preocupa parte da doutrina está na dificuldade de conceituar o instituto do dano. A verdade, é que, não existe um conceito fiel ao instituto do dano. Isso por sua vez faz com que surja as mais diversas espécies possíveis e até improváveis de suposição, tentando justificar alguma coisa que pode até ser tudo menos dano[43].

Temos hoje uma verdadeira inundação de danos ressarcíveis nada criteriosa: dano de morte, dano sexual, dano hedonístico, dano pelo custo do filho indesejado, dano de férias arruinadas, dano de mobbing, dano por brincadeira cruéis, dano por rompimento de noivado, dano por descumprimentos de deveres conjugais, dano por abandono afetivo de filho menor, e assim por diante. Essa avalanche de novos danos’, adverte Anderson Schreiber, ‘se, por um lado, revela maior sensibilidade nos tribunais a tutela de aspectos existenciais da personalidade, por outro, faz nascer, em toda parte, um temor – antevisto por Stefano Rodotá – de que a multiplicidade de novas figuras de dano venha a ter como únicos limites a fantasia do interprete e a flexibilidade da jurisprudência.[44]

A verdade é que o que se deseja é a identificação do prejuízo. É assim por exemplo que entende Lisboa[45]:

Dano (damnum) é o prejuízo causado a outrem ou ao seu patrimônio. Não há responsabilidade civil onde não exista prejuízo, razão pela qual o dano é elemento essencial para constituição da obrigação sucessiva, substitutiva ou suplementar.[46] 

Diniz[47], utilizando-se da doutrina alienígena, coloca que para existir o dano será necessário ater-se a alguns requisitos de constituição:

a) Diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa, pois a noção de dano pressupõe a do lesado. O dano acarreta lesão nos interesses de outrem, tutelados juridicamente, sejam eles econômicos ou não. b) Efetividade ou certeza do dano, pois a lesão não poderá ser hipotética ou conjectural. O dano deve ser real e efetivo, sendo necessário sua demonstração e evidencia em face dos acontecimentos e sua repercussão sobre a pessoa, ou patrimônio desta [...], salvo nos casos de dano presumido. c) Causalidade, já que haverá uma relação entre a falta e o prejuízo causado, ou seja, o dano deverá estar encadeado com a causa produzida pelo lesante... d) Subsistência do dano no momento da reclamação do lesado.; ... e) Legitimidade, pois a vítima, para que possa pleitear a reparação, precisa ser titular do direito atingido. Os titulares poderão ser os lesados, ou seus beneficiários, isto é, pessoas que dele dependam ou possam reclamar alimento. f) Ausência de causas excludentes de reponsabilidade, porque podem ocorrer danos, [...] que não resultem dever de ressarcitório, como os causados por caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima etc. [48]

1.3 NEXO CAUSAL

Nexo causal é o vínculo que une a pratica/ação ou omissão ao dano. Quando uma pessoa age de determinada forma (ação/omissão), ela poderá atingir o espaço jurídico de outrem, ao invadir o espaço jurídico, essa atitude causará efeitos, que poderão ser satisfatórios, ex. na relação contratual, com a obrigação cumprida por ambas as partes, não resta duvidas sob a satisfação dos sujeitos da relação contratual; ou ainda insatisfatória, ex. o não cumprimento da obrigação por um dos contratantes. No caso deste último, o descumprimento de clausula contratual poderá gerar um dano a outra parte que aguardava a ação positiva do contratante.

Exemplo muito utilizados por professores em sala de aula, os casos de obrigações personalíssimas, em que o agente sob quem recai a obrigação pactuada deixa de cumpri-la por simples descaso. Ele poderá além de responder pelo inadimplemento obrigacional, ainda por perdas e danos. Comprovado esse último pelo sujeito prejudicado. Ex. Imagine que um cantor famoso é contratado para animar uma festa, deixando de ir sem justo motivo, se torna inadimplente. Acontece que algumas pessoas que participariam da festa tinham grande apreço pelo contratante (ativo) e, com isso passam a tratá-lo com certo receio, dificultando inclusive contratos futuros entre o sujeito prejudicado e seus convidados. O nexo ou o vínculo da causa que gerou o dano foi o descumprimento em face do contrato. Logo nexo causal restaria positivado nas cláusulas do contrato e a reparação seria provavelmente exigível. [49]

Para Diniz[50] nexo causal é o vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se ‘nexo causal’, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Chama ainda a atenção dizendo que não há como confundir imputabilidade com o nexo de causalidade. A imputabilidade diz respeito a elementos subjetivos e o nexo causal a elementos objetivos, consistentes na ação ou omissão do sujeito, atentatória do direito alheio, produzindo dano material ou moral.

Causalidade é o fenômeno por meio do qual um resultado vem a ocorrer. Nexo causal pode ser: um fato simples ou uma múltipla causalidade. a) um fato simples. Tratando-se de prejuízo decorrente de uma única causa, torna-se necessário tão somente observar se o dano foi por ela diretamente provocado ou não. b) uma causalidade múltipla. Existindo um conjunto de causas que tenham provocado o dano, cumpre ao aplicador da norma estabelecer qual delas, de forma suficiente, determinou o prejuízo. [...] o nexo causal é verificado mediante a mera relação de causa e efeito determinada pelas leis naturais. Elo naturalístico entre a conduta e o resultado. A relação causal estabelece o vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano; determina se o resultado surge como consequência natural da voluntária conduta do agente[51]

“Em suma, o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É um conceito jurídico – normativo através do qual poderemos concluir quem foi o causador do dano”[52]

Da longa e exauriente discussão que se travou entre as várias escolas sobre o nexo causal, podem ser extraídas as seguintes conclusões:

a) A expressão legal “efeito direto e imediato” indica liame de necessariedade e não de simples proximidade; não se refere à causa cronologicamente mais ligada ao evento, temporalmente mais próxima, mas sim àquela que foi a mais adequada, a mais determinante segundo o curso natural e ordinário das coisas; b) As palavras direta e imediata não traduzem duas ideias distintas. Foram empregadas para reforço uma da outra, querendo o legislador, com essas expressões, traduzir o conceito de necessariedade; c) A ideia central, enunciada e repetida pelos autores, não é a distância, mas sim a ocorrência de causa superveniente que rompa o nexo causal; d) A responsabilidade do devedor pode ser afastada, não por causa da distância entre a causa e o efeito, mas pelo aparecimento de causa (concausa) superveniente que interrompa o nexo causal e por si só produza o resultado, caso em que a causa próxima toma o lugar da remota; e) Os danos indiretos ou remotos podem ser passiveis de ressarcimento desde que sejam consequências da conduta; só não são indenizáveis quando deixam de ser feito necessário pelo aparecimento de causa superveniente (concausa) que por si só produza resultado. Com frequência, a causa temporalmente mais próxima do evento não é a mais adequada, caso em que deverá ser desconsiderada, por se tratar de era concausa.[53]

Um ponto importante abordado por Filho[54] é a teoria sob o nexo causal segundo o autor no Brasil, o movimento em favor da flexibilização da prova do nexo de causalidade advoga a utilização da teoria da carga dinâmica da prova, pela qual o ônus da prova cabe a aquele que tem melhores condições para tal, o que significa dizer que, em face das probabilidades, caberá à parte demandada demonstrar a inexistência do nexo causal. Em outras palavras, pela vítima (ônus seu) a ocorrência do fato lesivo e que, de acordo com o juízo abstrato, se apresenta adequado à produção de determinado resultado, presume-se a adequação até prova em contrário. Sobre aquele que praticou o fato lesivo recai o ônus de provar que não houve adequação entre o fato e o dano (concepção negativa de causalidade). Esse é o entendimento que prevalece na melhor doutrina e na jurisprudência.

A importância do nexo causal é problemática que assiste não somente nossa legislação, mas também outras como é o caso da doutrina francesa citado por Gonçalves[55] e muito bem colocado dizendo que:

O dano só pode gerar responsabilidade quando for possível estabelecer um nexo causal entre ele e o seu autor, ou, [...] um dano só produz responsabilidade, quando ele tem por causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado.[56] 

Após concluir a presente pesquisa sob a obrigação e sob a responsabilidade civil. Chegou-se à conclusão de que sendo a responsabilidade civil uma espécie de obrigação (obrigação sucessiva) reparativa, para que tenha origem deverão ser apreciados os requisitos que configuram e constitui por meio da desatenção a preceitos iniciais de características obrigacional seu surgimento. Não obedecendo preceitos legais ou contratuais, estará originada a instituição reparativa, quando esta gerar prejuízo a esfera jurídica de outrem.

Como o alvo do presente estudo é apresentar a reparação por dano moral com origem no abandono afetivo, agora passaremos a identificar com base na legislação pátria, bem como, entendimentos jurisprudenciais dentro dos Tribunais regionais e superiores, fazendo uma abordagem comparativa, tentando no final apresentar a melhor interpretação sob o assunto deste trabalho.

                                                                                                           Capítulo 2  

ABANDONO AFETIVO: E O DEVER, OU NÃO, DE REPARAR

O presente está dividido em três tópicos, que nos parece ser de grande valia para seu entendimento. Primeiro procura-se identificar o significado do afeto e entender seus efeitos sob as pessoas, bem como, seus reflexos dentro das relações; depois será abordada a responsabilidade dentro das relações de família; por fim apresentar-se-á a possibilidade ou a impossibilidade das indenizações por abandono afetivo.

Importante falar um pouco sob o instituto do poder familiar, ou, como era conhecido “pátrio poder”. Foi com a Constituição de 1988, que a família pode romper com a ordem que se sustentava sob uma forma única patriarcalizada, material, e colocar o poder familiar em igualdade entre os cônjuges.[57]

As estruturas foram sofrendo alterações, já não podia aceitar com a nova constituição seguida pelo Código Civil de 2002, que os filhos que não fossem comuns entre os cônjuges, sofressem tratamentos diferenciados, que demais tipos de uniões de pessoas não tivessem o mesmo tratamento voltados as famílias. Começa a dar início embora de forma bastante simplória as chamadas relações socioafetivas. Fortalece laços que vão além de qualquer vínculo biológico, fortalece o relacionamento que produz o afeto entre os participantes do núcleo família, procurando dar vasão aquele vínculo que mais demonstra preocupação e cuidado com o próximo ou com seus participes.

O poder familiar é um dos institutos do direito com marcante presença na história do homem civilizado. Suas origens são tão remotas que transcendem as fronteiras das culturas mais conhecidas e se encontram na aurora da humanidade mesma.[58]

Lembra-se, que as famílias tradicionais (mais antigas), eram formadas por um número expressivo de membros, isso porque as relações eram materiais e, a força produtora se fazia necessária para poder garantir o sustento de seus membros. O pai era visto como o senhor de tudo e de todos, era ele o responsável pelo alimento e

 Integridade do lar. Há quem diga que o significado de pátrio poder, seria uma comparação ao centro de todo poder, igualando o pai dentro do lar a um deus, que tudo podia e tudo fazia, tendo inclusive poder sob a vida de seus membros.

 Nesse regime primitivo, em algumas circunstâncias, o pater familias – que só podia ser exercido pelo varão – tinha o direito de expor ou matar o filho (ilus vitae ET necis). O de vendê-lo (ius vendidis), o de abandoná-lo (ius exponenedi) e o de entregá-lo a vítima de dano causado por seus dependentes (ius noxae dedítio). Veja que até as decisões ou ações dos filhos eram tomadas primeiramente pelo pai porem “no final do século XVIII, o Estado passou a assumir uma participação ativa na formação familiar. Os filhos pertencem à República, antes de pertencerem a seus pais”.[59]

Exageros à parte, sem dúvidas o centro do poder estava sob o homem, mas não era a questão penas de ditar as ordens, mas também de proteger cada um de seus membros, procurando garantir a subsistência de cada um. Afinal de contas Deus tem poder de dar e tirar a vida, mas também tem a responsabilidade de proteger seus devotos. Um sistema em que a força masculina imperava diante das atividades produtoras/laborativas, as mulheres não possuíam muito espaço para decidir e muito menos para ser ouvida diante das culturas conquistadoras.

A sociedade antiga, a própria Roma, vivia e crescia mediante conquistas. Os homens eram escolhidos para formar o grande exército romano e treinado para conquistar mais e mais extensões territoriais, tornando Roma aquilo que a história relata um gigante império. Com a queda de Roma novas oportunidades foram surgindo e mudando o mundo como era conhecido. Veja que enquanto existiam os feudos ainda ali a força humana masculina tinha importância.[60]

Mas, com as revoluções que se seguiram (revolução francesa, revolução industrial) grandes mudanças foram experimentadas pela sociedade. O grande vilão destas mudanças foi sem dúvida alguma a criação da máquina a vapor. Mesmo diante de equipamentos tão complexos ainda assim a estrutura física masculina era de fundamental utilidade na época. O problema surge quando, o homem passa a sofrer acidentes, que, na maioria das vezes lhe causava deformidades permanentes. A família então perde o membro mantenedor e para que sobreviva, precisou se adequar as novas experiências.[61]

É nesse alvorecer que mulheres e crianças passam a fazer parte de uma nova história, a história da igualdade entre todos os membros da família. Com o homem não mais podendo trabalhar as mulheres passaram a desempenhar atividades lucrativas para sustentar, ou até, complementar a renda da família. Com isso não fazia mais sentido o centro do poder familiar permanecer sobre a pessoa do pai. Porém, foi com muita dedicação e força que esse paradigma foi quebrado.[62]

No Brasil, só com a atual Constituição/88, que mulheres e homens passaram a serem tratados de forma iguais, o pátrio poder, passa a dar lugar ao pater família, porem somente como novo Código Civil em 2002 foi que a nomenclatura mudou de pátrio para poder familiar. Há ainda alguns insatisfeitos que acham um tanto singela, por manter a palavra poder: A denominação ainda não é a mais adequada, porque mantém a ênfase no poder. Todavia, é melhor que a resistente expressão “pátrio poder”, mantida, inexplicavelmente, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), somente derrogada com o Código Civil.[63]

O poder que caia somente sobre o homem, agora pode-se ser em comum aos membros bem como a mulher.

2.1 O AFETIVO

O afeto é um sentimento próprio do ser humano, é uma identidade de que somos diferentes dos demais animais existentes neste planeta. Ele se materializa com a satisfação pelo próximo ou pelas coisas. O afeto, ou o sentimento, que nos torna humanos pode ser expressado de formas distintas. O afeto demonstrado ao cônjuge não é o mesmo que demonstrado aos filhos, que não é o mesmo dedicado aos pais, que não é o mesmo dedicado aos amigos, ao cão, e assim sucessivamente. Entende-se com isso que ele desenvolve de forma diferente, e isso diferente de individuo para indivíduo.

São informações genéticas, que recebemos outras herdamos culturalmente em diversos níveis da sociedade. É possível perceber como nossa sociedade tem apego por programas interativos e novelísticos, em que o afeto é demonstrado de formas variadas. O índice do (IBOPE), instituto que mede a audiência dos telespectadores, entre outros estudos, mostra isso nos horários nobres da televisão brasileira. Talvez seja uma forma de buscar o perfeito, ou ainda, de entender ou buscar uma explicação a determinada atitude vivenciada no dia a dia, podem ser as mais diversas explicações possíveis, mas o fato de que o afeto, é o centro de boa parte das ações humanas isso não se discute[64].

Nos últimos anos, o afeto tem se tornado um grande protagonista de ações movidas perante as varas da família, bem como os Tribunais Regionais e Superiores. Pessoas buscando possíveis reparações por danos com base na ausência de afeto, alegando um possível descuido ou desrespeito, por assim dizer, por parte de um dos genitores ou até mesmo dos dois, (no caso deste último, não se descarta a possibilidade), o que não tem visto porem diante possibilidade...tem tentado de todas as formas provar suposto dano, o que não tem sido muito fácil, uma vez que para haver reparação deve ser comprovado o dano, vista que como já estudado não há de se falar em reparação sem prejuízo.

O grande impasse nesta espécie de dano, está, que não há como mensurar, muito menos como confirmar concretamente o dano causado. E diante disso muitas ações tem se sucumbido no apagar das luzes das provas processuais. É justificável a grande demanda não recebida/apreciada pelo julgador, afinal o que se está pleiteando é a liberdade sentimental frente ao bem material conquistado pelo suposto devedor do afeto e, ninguém pode ser privado de seus bens sem o devido processo legal ou ainda, sem os meios permitidos pela Lei em Direito.

 O sentimento é algo subjetivo, ninguém pode ser forçado a amar nem forçar alguém a ama-lo, é algo que nasce naturalmente e é cultivado com o convívio diário dos envolvidos na relação familiar. Detalhe é que “nasce e é cultivado com o convívio familiar”, parece um tanto quanto contraditório uma pessoa ser forçado a pagar por algo que não deu origem, ou melhor, nem teve início, ou seja, os laços biológicos são considerados insignificante diante deste novo requisito que deve estar presente na relação de família. Segundo entende DIAS: Ser pai era considerado algo da ordem natural e da ciência, mas as mudanças socioeconômicas e culturais que consolidaram nos últimos tempos, juntamente com a promulgação da Constituição Federal de 1988, mostraram-nos que a paternidade requer envolvimento afetivo e primordialmente resguardar a dignidade da pessoa humana e o interesse da criança.[65]

O entendimento é que não basta ter referência biológica, o que realmente importa dentro do instituto família é “quem eu sou e quem é você”. Saber que algo além do sentimento liga uma pessoa a outra pessoa, não surtirá efeito algum, se de fato não houver o mínimo de convivência entre ambos. Muito impotente as informações colhidas do julgado em sede de Apelação:

APELAÇÃO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ANULAÇÃO DE RECONHECIMENTODE FILHO. VÍCIO DE VONTADE NÃO COMPROVADO. IRREVOGABILIDADE. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA CONFIGURADA. 1. O reconhecimento voluntário de paternidade é irrevogável e irretratável, e não cede diante da inexistência de vínculo biológico, pois a revelação da origem genética, por si só, não basta para desconstituir o vínculo voluntariamente assumido. 2. A relação jurídica de filiação se construiu também a partir de laços afetivos e de solidariedade entre pessoas geneticamente estranhas que estabelecem vínculos que em tudo se equiparam àqueles existentes entre pais e filhos ligados por laços de sangue. Inteligência do art. 1.593 do Código Civil. 3. O reconhecimento voluntário de paternidade, com ou sem dúvida por parte do reconhecente, é irrevogável e irretratável (Arts. 1609 e 1610 do Código Civil), somente podendo ser desconstituído mediante prova de que se deu mediante erro, dolo ou coação, vícios aptos a nulificar os atos jurídicos em geral. Considerando que a instrução não trouxe qualquer elemento que corroborasse a tese de erro, ou outro vício qualquer de vontade, prevalece a irrevogabilidade do reconhecimento voluntário de paternidade, que, no caso, corresponde a uma "adoção à brasileira". Precedentes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível, nº 70040743338, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 12/05/2011).

Apropriando-se de um conceito fornecido pela psicanalise, afirma que o pai pode ser uma serie de pessoas ou personagens: o genitor, o marido da mãe, o amante oficial, o companheiro da mãe, o protetor da mulher durante a gravidez, o tio, o avô, aquele que cria a criança, aquele que dá o seu sobrenome, aquele que reconhece a criança legal e ritualmente, aquele que fez a adoção, enfim, qualquer pessoa que exerça a função de pai. Como qualquer um pode exercer esse papel, o pai seria então, uma função simbólica.

O jurista explica segundo a teoria de Lacan a família é uma estruturação psíquica, em que cada um dos seus membros ocupa um lugar, uma função, não se constituindo apenas por homem, mulher e filhos. Há o lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos, sem que eles sejam necessariamente ligados biologicamente. Segundo ele, tanto é assim que, o indivíduo pode ocupar o lugar de pai sem que seja pai biológico, e é exatamente isso que torna possível, no Direito, o instituto da adoção. Por outro lado, afirma, o pai ou a mãe, biológica pode ter dificuldades, ou até mesmo não ocupar o lugar de pai ou de mãe, tão essenciais na estruturação psíquica de cada sujeito e na sua formação como seres humanos[66].

Diante desta visão do pai como função e não como simples genitor, pode-se considerar que é somente após a passagem do homem da natureza para acultura que se torna possível estruturar a família, que não seria um grupo natural, mas um grupo cultural[67].

Quando os antropólogos falam de parentesco, eles estão interessados em comportamentos sociais e não em fatos biológicos, salienta que: os dois conjuntos de dados são, com frequência, tão discrepantes que, muitas vezes, é preferível examinar o parentesco sem qualquer referência biológica.[68]

Na segunda analise percebe-se que família é algo que se formou com a evolução e necessidade dos sujeitos conviventes em uma mesma comunidade. Com isso, se tem que não se abandona o que não se possuiu, pois para o Direito, o instituto do abandono é dirigido a aquilo que se possuía e por descaso deixou de ter interesse abandonando fora de seu poder. Quando se tem um mínimo de convivência, ao ponto de produzir na mente do sujeito as peças que compõe sua vida de família cultural, o abandono possivelmente gerará sequelas, mas cobrar por amor, é impossível, visto que não se compra sentimentos e que ninguém pode ser coagido a amar quem não ama, mesmo sendo que este seja filho. Temos como entendimento a maioria das decisões que resultaram em síntese elaborado pelo próprio órgão responsável do STJ, que determina:

Os ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça recomendaram muita prudência aos magistrados de todo o país quando forem julgar casos de abandono afetivo. O alerta foi dado ao analisarem o recurso especial com o qual uma filha tentou, junto ao tribunal, receber indenização do pai, porque considera que ele não cumpriu a obrigação paterna de cuidado e de afeto, o que caracteriza o abandono afetivo. Ela buscava a compensação econômica alegando ter sofrido danos morais com a situação.

Ao negarem o recurso, os ministros alertaram para a complexidade das relações familiares e que o reconhecimento do dano moral por abandono afetivo é uma situação excepcionalíssima, por isso é preciso prudência do julgador na análise dos requisitos necessários à responsabilidade civil. Para os ministros, é preciso evitar que o Poder Judiciário seja transformado numa indústria indenizatória.

A criança nasceu de um relacionamento extraconjugal, e alegou que só foi registrada pelo pai aos 10 anos de idade, após entrar na Justiça com uma ação de reconhecimento de paternidade. No recurso ao STJ, ela alegou receber tratamento desigual em relação aos filhos do casamento do pai e que ele raramente a visitava. Segundo ela, “o desprezo pela sua existência lhe causou dor e sofrimento”, além de problemas como baixa autoestima, depressão, fraco desempenho escolar e transtorno de déficit de atenção.

O pai contestou as alegações. Disse que até a filha completar 10 anos de idade, não sabia que era seu pai. Em sua defesa, ele garantiu nunca ter se recusado a fazer o teste de DNA e que após o resultado fez acordo na Justiça para o pagamento de pensão alimentícia e passou a ter contato com a filha.

Para o homem, a indenização só seria cabível se fosse comprovado que ele nunca quis reconhecer que é o pai da menina, e na opinião dele, isso nunca aconteceu.

O relator também destacou a ausência de um laudo psicossocial que, em sua opinião, seria uma prova técnica indispensável de que realmente houve omissão do pai e que isso provocou abalos psicológicos à filha (nexo de casualidade). Os relatórios médicos e escolares apresentados, segundo o ministro, em nenhum momento associaram os alegados distúrbios emocionais da criança à ausência da figura paterna.

Atento aos elementos constantes dos autos e à orientação jurisprudencial desta Corte, não vislumbro a configuração de nexo causal entre o alegado dano psicológico sofrido pela recorrente com a suposta ausência do dever de cuidado do recorrido, pois não houve a demonstração desse liame e, o dano, sozinho, não causa a responsabilidade civil”, concluiu o ministro.[69]

Entende-se que as pretensões feitas ao judiciário, os autores devem ser pelo menos pautadas em reais prejuízos, ou, reais danos. Experimentados pelo autor, ciente que o sentimento, da falta de cuidado deve ser demonstrado, não se limitando unicamente ao afeto (ausência de amor). Em texto de autoria do nobre doutor Perreira[70], por título nem só de pão viverá o homem, ele enfatiza as várias decisões e o descaso segundo ele pelo judiciário por não entender que a crianças precisa de alimentos, mas também carece de afeto, amor, carinho..., é importante o alimento físico, mas o alimento da alma também é fundamental pois formará o caráter do sujeito em falta.[71]

Simões[72], em sua tese destaca também a importância que se tem dado nos últimos tempos a relacionamentos familiares baseado no afeto. Para ele o legislador por não poder forçar pelo mecanismo Erga Omnes sob as famílias para que se amem, pois, esse sentimento deve, e, de fato, nasce através do convívio continuo das pessoas. Logo o que pode ser entendido que afeto tem origem, ou seja, nasce e cresce da proximidade e convívio entre os interessados desde que aja interesse em ambos de manter-se conviventes.

2.2 DA RESPONSABILIDADES DOS PAIS

Como já explanado em tópico específico a responsabilidade pode ser objetiva ou subjetiva, sendo que a primeira se dá nas relações de empreendedorismo, consumismo, contratuais, pois é a responsabilidade, que está, em sua maioria firmada sob o risco do negócio. Já responsabilidade subjetiva, ela decorre da própria lei e vincula o sujeito a determinada obrigação nela já imposta, ou seja, as chamadas de obrigações imediatas. O indivíduo tem pleno conhecimento de seus atos, não podendo se eximir da obrigação como consequência por seu não cumprimento.

O primeiro ponto que devemos abordar, já começa pela CF/88. O constituinte tinha conhecimento das mudanças que seguiriam após a promulgação da atual carta magna, bem como, seus reflexos na sociedade em geral. Com isso ele passa a dar algumas garantias que se tornariam fundamentais para a sustentação e, vinculação dos sujeitos dentro do estado democrático de direito. A primeira e sem dúvida a maior garantia confirmada pela Constituição brasileira é: “A Dignidade da Pessoa Humana”:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

 III - a dignidade da pessoa humana;

 Esse Macroprincípio, chamado também de “Principio Absoluto”, transformado em norma pelo constituinte, tem sido o sustentáculo de todo ordenamento jurídico, quando a discussão é a “pessoa humana”. Não falta aplicabilidade a esse mecanismo, já foi aplicado a dignidade da pessoa humana, até em Ação Direta de Inconstitucionalidade envolvendo lei que regulava as “brigas de galo”, no Rio de Janeiro ADI 1.856/RJ.[73] Esse mecanismo é realmente protetor e, quando envolve direitos das familias ele se apresenta intrinsecamente sob cada artigo de Lei venha expressa.

Já a própria Constituição, trouxe uma serie de princípios, e ainda, uma soma de artigos importante à relação de garantias e obrigação; temos os direitos trabalhistas elencados nos Art. 7; temos os direitos políticos nos Art.16, 17; e aí por diante, veja que nos Arts. 226 – 230, houve por parte do constituinte originário uma preocupação quanto a proteção a família, e ele destaca com ênfase uma preocupação aos mais frágeis deste relacionamento (crianças e idosos). Logo em seguida houve uma onda gigante de legislações protetivas, Código Civil de 2002, regulamentando as relações privadas; estatuto do idoso Lei 10.741/2003, protegendo as pessoas idosas e dirigindo o comportamento da sociedade face a essa pessoa; estatuto da criança e do adolescente Lei. 8.069/ 1990, que não teve outro foco a não ser garantir a dignidade física, jurídica e psíquica da criança, entre outras Leis espaças por nossa legislação, todas dando atenção em partes outras em total proteção aos membros da família.

Começando pela Constituição da República Federativa do Brasil, ela garante no

Art. 227, É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade.[74]

“É dever da família”. A família, ela encabeça os sujeitos responsáveis pelo bem da criança. O “é dever”, está diretamente ligado a uma obrigação principal e direta, não há que se falar em facultatividade quanto a essa obrigação. A família são os sujeitos que estão em constante contato com a criança, logo, é um dever imperativo destes sujeitos em união cuidar e preservar pela integridade das crianças sob sua orientação. Na sequência a sociedade também é apresentada como responsável pelo bem-estar da criança; A sociedade deve estar atenta a qualquer tipo de abuso ou maus tratos a crianças, crianças em situação de risco, crianças postas a serviço do tipo exploração infantil, crianças exploradas e abusadas sexualmente. Todas estas formas dentre outras são de responsabilidade da sociedade cuidar para que não aconteça e, acontecendo fazer-se parar, por meio de denúncias em canais especializados; o Estado também foi incluído neste rol de coorresponsabilidade a criança. Ao Estado compete as políticas públicas voltadas ao bom desenvolvimento da criança, disposição de especialistas na área da saúde física e mental, bem como os justos investimentos, investimentos em educação se preocupando com o futuro profissional desde o início da formação teórica, disponibilizar de segurança e canais específicos para a proteção da integridade física e psíquica do menor. Isso tudo dentre outras obrigações que ostenta ao Estado assegurar a criança.

Ainda a CF/88, se estendeu mais a responsabilidade da família quanto ao menor, no “Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, ...”. A obrigação aos filhos surge a partir do nascimento, a Constituição remete a obrigação abrangidas pelos requisitos morais, diretamente aos pais, e nesse caso podem ser tanto pais afetivos quanto pais biológicos, tendo em vista as várias formas de familias, para não ficar ninguém fora da obrigação a carta magna foi genérica ao pronunciar “aos pais”, induzindo tanto héteros quanto homossexuais, de toda forma, gênero e possibilidades.

A responsabilidade dos pais é dever irrenunciável. Essa prerrogativa leva em conta a vulnerabilidade da criança e do adolescente, seres em desenvolvimento que merecem tratamento especial. Nesse sentido, o ordenamento jurídico brasileiro atribui aos pais certos deveres, em virtude do exercício do poder familiar.[75]

 Essa obrigação deve ser exercida a priori em comum entre ambos os genitores, porem nem sempre esse cuidado pode ser exercido em conformidade com a norma, casos como de separação entre os pais, casos de relacionamentos aventureiros, entre outros, tornam o exercício de criação tanto quanto dificultoso. Preocupado com atitudes do tipo vingativo, por parte do pai que ostenta a guarda do menor, o legislador procurou tornar a aproximação algo necessário e obrigatório, criando legislações especificas como, “guarda compartilhadas” lei nº 13.058/2014, obrigando que todo mecanismo que envolva interesse da criança tenha a participação de ambos os pais, responsabilizou a “alienação parental” lei Nº 12.318/2010, com a perda do poder família como uma forma de sanção, ao alienante. Garantindo que aquele que possui a guarda do menor, bem como, aquele que faz usos das visitas periódicas, não se utilize de tais meios e, cause danos psicológicos no menor, em face ao outro pai.

Ao que parece, pode-se entender que a vontade do legislador é unicamente a de unir filho e pais/pais e filhos, pois com mecanismos que de certa forma força a aproximação, dos agentes responsáveis pelo bom desenvolvimento do indivíduo em formação, torna-se quase que impossível essa não participação por parte dos pais.

Taísa Maria Macena Lima (1984, p. 31) lembra que o dever de criação abrange as necessidades biopsíquicas do filho, o que está vinculada à satisfação das demandas básicas, tais como os cuidados na enfermidade, a orientação moral, o apoio psicológico, as manifestações de afeto, o vestir, o abrigar, o alimentar, o acompanhar física e espiritualmente ao longo da vida.[76]

Procurando não fugir do foco do presente trabalho, o que se quer demonstrar é que existe uma norma imperativa vinculando os pais aos filhos, com o intuito de que em momento algum um dos pais tente se esquivar alegando algum tipo de impedimento, pois somente a lei, ou na sua falta, o judiciário poderá impor essa desvinculação obrigacional frente ao menor e seu pai. Observemos o que diz o estatuto da criança e do adolescente:

LEI 8.069/9:

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei.

LEI 13.257, de 2016, alterou o parágrafo único do “Art. 22:

Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei.[77]

Tanto a norma original, quanto, a alteração feita no parágrafo único do art. 22, do ECA, fez questão de qualificar as pessoas que devem obrigatoriamente fazer com que a criança, se beneficie de todos os direitos a ela inerente. A solidariedade no que se refere ao bem da criança é explicito na norma não deixando espaço para possíveis distorções, tornando essa obrigação uma obrigação personalíssima com uma pequena relativização, desde sua origem. A formação da moral do sujeito é primeiramente obrigação paterna e na sua ausência, os demais legalmente identificados, na forma da Lei. 10.406/2002

 Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - Dirigir-lhes a criação e a educação;

II - Exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

 VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição[78]

 É perfeita a explicação fornecida pelo nobre magistrado, doutor André Reis Lacerda[79]:

Alguns pais e/ou responsáveis ainda não estão cientes de que o poder familiar é um exercício de cidadania. É mais um dever que um poder. Esclarecendo melhor, argumenta-se que os genitores têm o encargo inerente à construção da democracia, pois o sucesso e/ou fracasso social de nossos pupilos depende das orientações recebidas, onde o bem e o mal, são dois pólos que se repelem e se atraem concomitantemente, a depender em grande parte dos exemplos que estes jovens têm para seguir. Assim, não é incomum ver em uma Vara de Família que pais que tenham cerca de 04 (quatro) a 05 (cinco) filhos com várias mulheres diferentes, com baixa formação escolar e, consequentemente, com salários sempre próximos ao mínimo, acabam por não conseguir dar atenção necessária aos filhos. Quando muito, têm dificuldades de pagar as várias pensões alimentícias, pelo simples medo de irem presos. Daí, quando crianças como estas não dão sorte de ter mães diligentes e guerreiras o suficiente que consigam educá-las sozinhas, acabam por perder por completo qualquer referência familiar que, depois, é muito difícil serem “consertadas” por professore, autoridades ou mesmo pela aplicação pura e simples das “medidas socioeducativas’ que, estas, pela falta de estrutura em nosso país, estão longe conseguir a ressocialização almejada. Portanto, não é demagógico tentar dar mais peso àqueles que têm a obrigação legal de educar impondo limites nas atitudes de seus dependentes e participando de suas vidas.[80]

Ainda Venosa[81], expõe que os pais possuem papel fundamental, como já vem entendendo segundo ele:

Cabe aos pais primordialmente, dirigir a criação e a educação dos filhos, para proporcionar-lhes a sobrevivência. Compete aos pais tornar seus filhos úteis à sociedade. A atitude dos pais é fundamental para a formação da criança. Falando com esse dever, o progenitor faltoso submete-se a reprimendas [...].[82]

O que se pode perceber. É que os deveres referentes a formação da criança sobre caí aos seus genitores. Aos pais é imposto por normas constitucionais e infraconstitucionais gerais e especiais objetivamente o dever de dar todo auxilio tanto na educação, como saúde, na alimentação, na proteção, na relação como sujeito de direitos e deveres..., é aos pais, não importando se biológicos, ou, sócio afetivos é a eles que cabe responder pela integridade da criança. É indiscutível a responsabilidade objetiva. Se é pai... obrigações.

2.3 DA REPARAÇÃO OU NÃO POR ABANDONO AFETIVO

Antes de iniciar o assunto propriamente dito deste presente trabalho, façamos uma pequena viagem na história, a questão do abandono pátrio afetivo a crianças. Essa pratica pode ser muito mais antiga do que se pode imaginar de fato ela (a pratica de abandonar) está intrínseca na sociedade e, nunca foi questionada. Vejamos um texto encontrado no livro sagrado aos cristãos, a bíblia sagrada. No livro de Genesis, cap.17 e versos seguintes, irá relatar uma história muito peculiar o presente estudo.

Conta a história que o patriarca Abraão, casado com Sara, formou uma espécie de união estável com a criada de sua esposa, por nome Agar. Não poderia ser concubinato por que a própria esposa lhe oferecerá como participe da relação, [...] “Já que o Senhor me impediu de ter filhos, possua a minha serva; talvez eu possa formar família por meio dela”. Abrão atendeu à proposta de Sarai”, ou seja, uma prática muito normal, se olharmos inclusive nos períodos das escravaturas mesmo aqui no Brasil, onde senhores de engenhos possuíam suas escravas, vindo, elas muitas vezes a conceber filhos que eram abandonados por seus país ao destino, quando não, vendidos para afastar inclusive das mães. Voltando a história, Sara embora a esposa legitima de Abraão, sofria de algum mal que lhe impedia de engravidar, enquanto, que, Agar logo que possuída por Abraão ficou grávida[83].

O ponto comparativo vem em seguida. Algum tempo depois, de Agar gerar a Ismael filho de Abraão, “Hagar teve um filho de Abrão, e este lhe deu o nome de Ismael”. Sara também concebeu à Isaque, segundo a própria história chamado de legitimo. Com o nascimento de Isaque Abraão é forçado pela esposa a mandar o filho Ismael com a mãe Agar embora pelo deserto. Segundo o texto o garoto já teria mais de treze anos. E ela (a mãe Agar) assim oh faz, vai embora pelo deserto onde por sua vez resolve deixar o menino agonizar pela morte, o que não aconteceu devido a um milagre divino de Deus, que, fizera surgir no meio do deserto uma nascente, fornecendo água para sustentar ela e seu filho, que por sua vez deu origem a nação Ismaelitas[84].

Gostaria de fazer um paralelo com as situações atuais, para explicar algo que chamara a atenção nessa passagem. Veja que a relação pai-filho é indiscutível, o problema enfrentado está no cônjuge não aceitar o menino filho da outra companheira junto deles, “e disse a Abraão: Livre-se daquela escrava e do seu filho, porque ele jamais será herdeiro com o meu filho Isaque”. p.41. O obstáculo mais difícil nas relações de família, e isso o legislador já sabia que viria acontecer, é a não aceitação do filho de relacionamentos anteriores pelo novo cônjuge. Tanto que fez questão de equiparar filho biológicos de relacionamentos distintos e mesmo os adotivos sem distinção entre os mesmos e, obrigando aos pais a equiparação (princípio da equiparação dos filhos) [85].

Os tribunais também têm decidido na mesma ordem da igualdade entre filhos, fundamentando que instituir novas familias não gera motivo para revisional de alimentos, mas o nascimento de filho tidos da nova relação gera tal possibilidade, com intuito, de que, ambos sejam tratados de forma iguais pelo genitor:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. TRANSMUDAÇÃO DO PEDIDO NO CURSO DO PROCESSO. PRETENSÃO REVISIONAL. FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES DESTA NATUREZA. FILHA MAIOR DE IDADE QUE EXERCE ATIVIDADE REMUNERADA E CURSA UNIVERSIDADE. NECESSIDADE DE COMPLÇÃO DOS GANHOS ATRAVÉS DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. GENITORA COM CAPACIDADE LABORAL. IGUALDADE DO DEVER DE PRESTAR ALIMENTOS AOS FILHOS. AUTOR QUE SUSTENTA OUTRO FILHO ADVINDO DE NOVA UNIÃO. SALÁRIO MÍNIMO UTILIZADO COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO DA PENSÃO ALIMENTÍCIA. VENCIMENTO DO ALIMENTANTE NÃO REAJUSTADO ANUALMENTE NA MESMA PROPORÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - O dever de prestar alimentos à filha que completa a maioridade é medida que se impõe quando ela está regularmente matriculada e cursando universidade. Contudo, se ela exerce também atividade remunerada, a pensão há de servir como complemento destinado à sua mantença. II - Ademais, o dever de prestar alimentos à filha estende-se, na mesma proporção, também à mãe que, no caso, possui plena capacidade laboral, não podendo o encargo recair, exclusivamente, sobre o varão. III - O nascimento de outro filho decorrente de nova união há de ser considerado para fins de reenquadramento da verba alimentar anteriormente estabelecida para os filhos do primeiro casamento, na exata medida em que a prole do alimentante, em sua totalidade, goza dos mesmos direitos. Seria ingênuo imaginar que o aumento da prole não tenha reflexos para o alimentante no momento da prestação dos alimentos. A circunstância de o alimentante formar nova união familiar, por si só, não pode ser elemento capaz de conduzir à redução da pensão estabelecida previamente para os filhos advindos de casamento anterior. Contudo, se desta nova união surgem outros filhos, mister se faz adequar-se a pensão alimentícia precedente, sob pena de penalizar-se injustamente os novos rebentos, detentores dos mesmos direitos civis e igualmente filhos do mesmo pai. IV - É público e notório que a correção do salário [86]

O maior impasse sofrido pelos filhos, é a separação dos pais quando eles ainda estão no processo de desenvolvimento intelectual, os novos relacionamentos, tendem a trazer dificuldades no convívio pai e filho. Na sua grande maioria é sempre a criança que padece com a separação, com a ausência da figura do pai afastado e, mesmo que exerça visitas periódicas, ainda pode correr o risco de sofrer com desprezos, quando não maus tratos pelo novo(a) companheiro(a), que o pai ou/e mãe venham ter[87].

 Como fazer para resolver esse problema? O que deve ficar claro é que todos são livres para viver como desejarem, porem esse viver (que mais perece um sinônimo de irresponsabilidade) não é absoluto, é preciso, que se, de relacionamentos anteriores houver resultar filhos, estes devem receber toda atenção como se a relação entre os pais nunca houvesse encerrado, ou ainda não houvesse existido. A criança deve se sentir confortável. Claro que parece uma utopia, mas, o que se deve fazer, é criar mecanismos de vinculação entre as crianças e essas famílias das quais passará a fazer parte. Outro ponto importante, é, a conscientização de todos, inclusive do novo companheiro(a), de que ao assumir um relacionamento junto a uma pessoa que exerça a paternidade ou maternidade, ela estará automaticamente se vinculando e, conjuntamente coobrigada(o) a desenvolver um ambiente de bem estar e educação desta criança[88].

É preciso fazer com que tanto pais como companheiros, entendam a força da expressão utilizado num dos acórdãos da Excelentíssima Ministra Nancy Andrighi, “Amar é faculdade Cuidar é deve”[89], realmente não há o que se discutir quanto ao amor, ódio, mágoa e, tantas outras formas de sentimentos, pois a dificuldade em se mensurar os sentimentos, torna um tanto quanto impossível sua avaliação com intuito de trazer reparação a possíveis danos. Já foi apresentado acima em ponto específico que o afeto é um sentimento próprio da natureza humana, é ele que nos faz diferentes e, que só pode existir mediante um relacionamento continuo e duradouro entre os sujeitos. Sendo assim os Tribunais estaria perfeitamente correto, ao negar indenização embasada unicamente em ausência de sentimentos:

VOTO Nº: 11102; APEL. Nº: 3003780-23.2013.8.26.0136; COMARCA: CERQUEIRA CÉSAR; JUIZ 1ª INST.: RUBENS PETERSEN NETO; APTE.: CARLOS ALEXANDRE BENTO MOREIRA; APDO.: ADINIR FERNANDES MOREIRA; RESPONSABILIDADE CIVIL. PRETENDIDA A REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS, COM BASE NA OCORRÊNCIA DE ABANDONO AFETIVO DE GENITOR. TEORIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL QUE NÃO SE CONSUBSTANCIA EM ATO ILÍCITO, ELEMENTO INDISPENSÁVEL PARA CARACTERIZAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR. IMPOSSIBILIDADE OBRIGACIONAL. AFETO É SENTIMENTO INCONDICIONAL. PRECEDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CORRETA A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO

[...] no presente caso, o apelante, advindo de uma relação

Extraconjugal do seu genitor e tendo sua paternidade reconhecida por meio de ação judicial e quando já contava com 8 anos de idade, parece razoável o argumento de que não manteve estreito vínculo de parentesco e afetivo com seu pai. Todavia isto decorre das vicissitudes da vida que infelizmente não podem ser resolvidas na órbita jurídica, talvez com o auxílio da ciência da psicologia.

De fato, a afetividade nem sempre decorre naturalmente da existência do vínculo genético, infelizmente não é produto resultante da mera vontade das pessoas, mas fruto de aproximação espontânea, verdadeira e incondicional.

O próprio Superior Tribunal de Justiça, em caso que guarda semelhança com o presente, no julgamento do Resp. nº757411/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 29.11.2005, entendeu não caber indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo. Em voto complementar proferido pelo Min. Cesar Asfor Rocha, este considerou que: “Destarte, tudo quanto disser respeito às relações patrimoniais e aos efeitos patrimoniais das relações existentes entre parentes e entre os cônjuges só podem ser analisadas e apreciadas à luz do que está posto no próprio Direito de Família. Essa compreensão decorre da importância que tem a família, que é alçada à elevada proteção constitucional como nenhuma outra entidade vem a receber, dada a importância que tem a família na formação do próprio Estado.

Os seus valores são e devem receber proteção muito além da que o Direito oferece a qualquer bem material. Por isso é que, por mais sofrida que tenha sido a dor suportada pelo filho, por mais reprovável que possa ser o abandono praticado pelo pai o que, diga-se de passagem, o caso não configura - repercussão que o pai possa vir a sofrer, na área do Direito Civil, no campo material há de ser unicamente referente a alimentos; e, no campo extrapatrimonial, destituição do pátrio poder, no máximo isso. Com a devida vênia, não posso, até repudio essa tentativa, querer quantificar o preço do amor. Ao ser permitido isso, com o devido respeito, iremos estabelecer gradações para cada gesto que pudesse importar em desamor: se abandono por uma semana, o valor da indenização seria "x"; se abandono por um mês, o valor da indenização seria "y", e assim por diante. ”

Ou seja, considera-se que o Direito de Família apresenta princípios próprios que não podem ser contaminados por outros, com significado de ordem monetária, pois o que se questionou lá e no presente é a ausência de amor.[90]

É uma faculdade, uma opção, escolha, liberdade, da própria pessoa escolher com quem se relacionar, com quem conviver, quem amar, não se pode exigir amor, ainda que se entenda que amor aos filhos é algo que pode envolver a própria dignidade da pessoa, não havendo esse sentimento não se pode compra-lo, e muito menos, gerar reparação por dano inexistente.

Por outro lado, o fato de não ser acessível a indenização por falta de afeto, não desqualifica a obrigação de cuidar da prole. O que vem se percebendo, é que, havia uma certa ignorância quanto ao que se estava pleiteando. Isso, pois que, buscava-se o amor quando impossível, e esquecia do real dano causado não por falta de afeto, mas pela ausência de requisitos fundamentais de cunho objetivo que é, as obrigações oriundas da paternidade. Cuidar é muito mais que amar e ser pai ou mãe biológico, é dar atenção quando necessário, é tirar as dúvidas quando elas surgirem, é defender quando estiver em situação de conflito, é dizer estou aqui quando perceber que se sente só; é dizer não quando o ato praticado possa trazer prejuízo, é ser enérgico quando ser maleável esteja desvirtuando a moralidade, é ser presente. Mesmo que fisicamente ausente. A presença que a Lei exige é a de participação da formação moral e intelectual da criança. É que entende Lisboa[91] ao afirmar que:

A responsabilidade civil subjetiva pode ser imputada ao agente independente da prova da culpa, nos casos em que a Lei presume a culpa do mesmo, cabendo a este provar que não se comportou dolosa ou culposamente.[92] 

Moral essa é a nomenclatura que se tem utilizado nos tribunais. Entendendo que não se apresentava viável pleitear o amor, buscou-se os reflexos de sua ausência e chegou ao consenso de o que se fez falta foi não o afeto, mas, a moral. Que na realidade é muito mais abrangente e, inclui dentre os princípios estampados na Lei, o próprio afeto como garantias de ”dignidade da pessoa humana”.

 Por fim conclui-se que: pleitear a “a indenização de “dano moral por abandono afetivo”, por falta de amor, de carinho... é insuficiente diante da impossibilidade de demonstrar o dano. Uma vez que se trata de um sentimento e, como tal, não há uma graduação absoluta para expressar se houve demasiado excesso ou falta, afinal como demonstrado em tópico específico; por outro lado o abandono moral, que tem origem na própria Constituição da República Federativa do Brasil, essa sim gera possível indenização, a chamada “Reparação por Abandono Moral”. Que tem como fundamento as prerrogativas oriundas das obrigações de paternidade.

Considerações Finais

Que a família é a célula formadora da sociedade não se questiona; Que é obrigação do Estado proteger a família, garantindo por meio da elaboração de Leis, o direito a igualdade, a segurança, saúde, educação, lazer, dentre outros, direitos elencados na CF/88 é indiscutível; o reconhecimento que foi dado a outros tipos de arranjos entre pessoas, como que sendo família, foi um avanço para dignidade das pessoas, pois estendeu as garantias e proteções, até então, voltados apenas para as familias de origem matrimoniais, a aquelas sócio afetivas dentre outras dando uma grande importância as relações de origem com base no sentimento de afetivo.

A responsabilidade dos pais aos filhos é uma obrigação de origem constitucional, que tem como foco, proteger a criança e seus direitos como: ser criado no ceio da família, de ter educação, de ter saúde, de ter lazer, de ter um nome, de ter seguranças, de ser tratada com dignidade, entre outras garantias que envolva o bom desenvolvimento da pessoa.

Que é obrigação do judiciário dar respostas as várias controversas/conflitos geradas pela sociedade, é uma verdade “real” na grande maioria das vezes essa resposta se torna um tanto quanto tumultuosa, não conseguindo atingir o objetivo pelo qual chegou a sua apreciação. O instituto do “dano moral”, tem se mostrado um percursor de situações emblemáticas para o judiciário. É essa a visão do grande professor doutor Sergio Cavalieri Filho:

[...] Temos hoje uma verdadeira inundação de danos ressarcíveis nada criteriosa: dano de morte, dano sexual, dano hedonístico, dano pelo custo do filho indesejado, dano de férias arruinadas, dano de mobbing, dano por brincadeiras cruéis, dano por rompimento de noivado, dano por descumprimento de deveres conjugais, dano por abandono afetivo de filho menor, e assim por diante[93]

É nesses conflitos, de nomenclaturas mal elaboradas/criadas que o judiciário além de apreciar, precisa interpretar e readequar ao caso “real”. É o que tem acontecido com a “reparação por abandono afetivo”, que foi melhor nomeado com “reparação por abandono moral”, que na sua essência atinge o “real” interesse do suposto lesado.

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