I– Considerações fáticas
Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida, e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á a propriedade do imóvel em nome do fiduciário, conforme estabelece o artigo 26 da Lei 9.514/97.
A intimação (“notificação”) do fiduciante, de seu representante legal ou procurador regularmente constituído, deve ser feita mediante provação do fiduciário, que requererá ao oficial do competente Registro de Imóveis a realização da diligência, dando a oportunidade ao devedor de satisfazer, no prazo de quinze dias, as prestações vencidas e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
O prazo de carência para o envio do requerimento de notificação é aquele constante do próprio contrato firmado entre as partes.
A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
No que diz respeito à diligência efetuada pelo escrevente ou qualquer outro funcionário do Cartório de Registro de Imóveis, algumas questões surgem acerca da prática do ato, como por exemplo:
horário da diligência (seria apenas o horário de funcionamento do cartório? Apenas em dias úteis?)
a não localização do devedor e de nenhuma outra pessoa no endereço diligenciado esgota a função daquele que está cumprindo a diligência? (quando o devedor está em local incerto e não sabido?)
quando o devedor não é encontrado no local, mas o serventuário do cartório obtém informações evasivas de familiares, cuja diligência não se concretiza em nenhuma das vezes em que o devedor é procurador em seu endereço, o que é possível fazer?
quais são as diligências obrigatórias por parte do credor fiduciário antes da notificação por edital?
II - Considerações jurídicas preliminares
De acordo com o artigo 15 do Novo Código de Processo Civil, o referido diploma processual é aplicado subsidiariamente nos procedimentos administrativos(1), logo, também aplicável nos procedimentos que tramitam perante o Oficial de Registro de Imóveis.
O Capítulo XX, inciso 2, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, estabelece que o Oficial de Registro de Imóveis deve prestar seus serviços de modo adequado, garantindo, dentre outros requisitos, a eficácia dos atos jurídicos(2), o que vai de encontro com certidões vagas.
O Oficial de Registro de Imóveis não pode deixar de diligenciar, tampouco de certificar o resultado apurado, inclusive nos casos em que o devedor está em local incerto e não sabido, conforme se extrai do Capítulo XX, incisos 200(3) e 253 (4) , das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça.
III– Considerações jurídicas específicas
III.1 – Do horário das diligências
Conforme mencionado anteriormente, o Código de Processo Civil é aplicável ao procedimento administrativo da alienação fiduciária, portanto, é inegável a aplicação subsidiária dos dispositivos que tratam das diligências dos Oficiais de Justiça nas citações e intimações.
Ao que nos parece, as diligências devem ser cumpridas não só no horário comercial, mas também fora deste horário.
Ora, se os devedores trabalham durante o dia e se as diligências só puderem ser realizadas durante o horário comercial, elas nunca ocorrerão, caso contrário, a consequência é a expedição de certidões que afirmam que o imóvel estava fechado, pura e simplesmente.
De acordo com o artigo 212, § 2º, do Novo Código de Processo Civil(5), as intimações podem se efetivar fora do horário estabelecido no caput daquele artigo (das 06hs às 20hs), independentemente de autorização judicial.
As diligências são feitas mediante o pagamento das custas e emolumentos descritos na tabela de custas, ou seja, trata-se da prestação de um serviço oneroso, não sendo admissível um cumprimento parcial ou com inobservância da lei.
É aceitável que se alegue que o valor da diligencia seja diferenciado para os cumprimentos fora do horário de expediente do Cartório, contudo, o que não se pode aceitar é a falta de diligências fora do horário de expediente do cartório, caso contrário, o devedor acabará se beneficiando desta situação e nunca será notificado para a purgação da sua mora.
Dessa maneira, para que se possa certificar a ocorrência de uma diligência feita em total respeito ao ordenamento jurídico, é imprescindível que o serventuário do cartório encarregado da diligência, ao se deparar com o imóvel fechado, retorne fora do horário comercial, com base no artigo 26, § 3º, da Lei 9.514/97, combinado com os artigos 15 e 212, § 2º, ambos do Código de Processo Civil.
III.2 – Do ato da diligência – local incerto e não sabido
O encarregado da diligência deve procurar pelo devedor no endereço indicado na intimação, perguntando informações sobre o seu paradeiro aos moradores e vizinhos, caso o devedor fiduciante não seja encontrado no ato.
Se o serventuário encarregado da diligência não localiza o devedor, tampouco informações sobre o seu paradeiro, tendo diligenciado inclusive fora do horário comercial, não pode tomar outra conduta a não ser certificar o ocorrido e o fato de que o devedor está em local incerto e não sabido.
A questão da notificação por edital pressupõe o fato de estar o devedor em local incerto e não sabido.
De toda forma, se o serventuário do cartório faz uma diligência junto ao endereço informado pelo devedor em sua qualificação contratual, bem como no endereço do imóvel, não existem razões para que o Cartório de Registro de Imóveis não certifique o fato de o devedor estar em local incerto e não sabido.
Se o devedor mudou de endereço e não comunicou o fato ao credor a questão diz respeito à boa-fé contratual e é descrita pela doutrina da seguinte forma:
Aliás, a notificação por edital só é feita por um descaso ou descuido do próprio fiduciante que se ausenta ou muda de endereço sem comunicar o seu atual paradeiro ao seu credor.
É óbvio que deve prevalecer o endereço declinado em contrato por cada contratante em sua qualificação, respondendo por sua inércia em comunicar eventual atualização ou mudança de endereço, não havendo que se falar em irregularidade na notificação feita por edital.(6)
Assim, fica claro que o serventuário do cartório deve empreender esforços para realizar uma diligência de forma legal, sem qualquer receito de desagradar qualquer das partes, pois não se pode desagradar a Lei e perquirição de informações com vizinhos e familiares se mostra imprescindível para o resultado.
O Oficial de Registro de Imóveis não pode deixar de diligenciar, tampouco de certificar o resultado apurado, inclusive nos casos em que o devedor está em local incerto e não sabido, conforme se extrai do Capítulo XX, incisos 200(7) e 253(8), das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça.
III.3 – Da suspeita de ocultação e da notificação com hora certa
Por mais que exista um elemento pessoal e intrínseco ao escrevente encarregado da diligência, que é a suspeita de ocultação, não se mostra razoável o escrevente procurar por duas vezes um devedor, nas duas vezes conversar com os seus familiares e não inquiri-los sobre o melhor horário para encontrá-lo.
Outro ponto que reforça a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil é o advento da Lei 13.465/17 que, dentre outras significativas alterações, acrescentou o § 3-A(9), no artigo 26, da Lei 9.514/97.
Assim, havendo a suspeita motivada de ocultação do devedor, quando por duas vezes o oficial ou o serventuário credenciado o houver procurado sem o encontrar, fará a intimação com hora certa.
III.4 – Da notificação em condomínio
É conhecida a dificuldade encontrada pelos Oficiais de Justiça e servidores de Cartórios extrajudiciais nas diligências realizadas em condomínios e outras espécie de conjuntos imobiliários com controle de acesso, tanto que a Lei 13.465/17, acompanhando as recentes mudanças no Código de Processo Civil, acrescentou o § 3B(10), no artigo 26, da Lei 9.514/97.
Assim, consideram-se válidas as notificações entregues ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, o que também deve ser observado pelos serventuários que realizam as diligências.
III.5 – Da notificação por edital
A notificação por edital é a última das hipóteses, sendo medida excepcional, já que a regra é a notificação pessoal do devedor, seja pelos correios, seja pela diligência realizada pelo serventuário do cartório.
A notificação por edital ocorrerá quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maio circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital, conforme estabelece o § 4º, do artigo 26, da Lei 9.514/97.
Para requerer a notificação por edital é indispensável que o credor tenha tentado notificar o devedor nos seguintes endereços: 1 - endereço constante da qualificação do devedor no contrato; 2 – endereço do imóvel.
Já no item 252.3 das mesmas Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, temos uma disposição específica sobre a diligência no endereço do imóvel:
252.3. Quando o devedor não for encontrado nos endereços indicados pelo credor, tentativa de intimação deverá ser feita no endereço do imóvel dado em garantia. (grifo nosso)
Assim, com as certidões negativas de que os devedores não foram encontrados em nenhum dos endereços, com a certidão de local incerto e não sabido, é possível o requerimento de notificação por edital.
O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação 0005012-53.2012.8.26.0655(11), reconhece a validade da notificação por edital quando o credor tenta por diversas vezes a localização do devedor no endereço do contrato e não o encontra, sem que se tenha comunicado qualquer alteração de endereço, nos termos do contrato.
No mesmo sentido, no julgamento do Agravo de Instrumento n.º 2177225-17.2016.8.26.0000(12), o Egrégio TJSP concluiu pela validade da notificação por edital em razão das diligências frustradas nos endereços do imóvel e do contrato.
Em um dos julgados, por votação unânime, a 20ª Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que seria desnecessária qualquer diligência por parte do credor no sentido de obter o atual paradeiro do devedor, conforme se verifica da Apelação 0023626-15.2012.8.26.0071(13).
Portanto, no sentido de que se demonstre que as diligências foram empreendidas pelo credor fiduciário necessário se faz a tentativa de notificação pelo menos nos endereços do contrato (da qualificação do devedor) e do imóvel financiado, podendo ser complementada a diligência com algum outro endereço, se o credor dispuser desta informação.
Agora, como o procedimento é extrajudicial, nem o Cartório tampouco o credor dispõe de uma base de dados como a INFOJUD ou BACEN-JUD, que são exclusivas dos órgãos do Poder Judiciário, não se podendo exigir nada além daquilo que esteja ao alcance do credor. Neste sentido já decidiu o TJSP no julgamento da Apelação Cível n.º 1005244- 30.2013.8.26.0100(14), cujo trecho importante da fundamentação segue transcrito:
“Demais, não acode os autores, ora apelantes, a alegada necessidade de pesquisa e busca de seu endereço atualizado pelos Sistemas Bacenjud, Infojud ou Renajud ou ainda, junto às Companhias de telefonia por duas razões: (a) o procedimento é oportuno ao trâmite judicial e não administrativo e (b) não se mostra como exigência da Lei nº 9.514/97.”
É importante que o credor, em seu requerimento de intimação por edital, faça acompanhar as cópias de todas as diligências negativas, as buscas que tentou efetuar, enfim, demonstre quais foram as diligências que realizou para demonstrar que já esgotou os meios que estão ao seu alcance.
Referências
1 “Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”
2 "2. Ao Oficial do Registro de Imóveis cumpre prestar os serviços a seu cargo de modo adequado, observando rigorosamente os deveres próprios da delegação pública em que estão investidos, a fim de garantir a autenticidade, publicidade, segurança,disponibilidade e eficácia dos atos jurídicos constitutivos, translativos ou extintivos de direitos reais sobre imóveis e atividades correlatas." (Alterado pelo Provimento CG Nº 37/2013.)
3 "200. Recusando-se o destinatário a recebê-la, ou a dar recibo, ou, ainda, sendo desconhecido o seu paradeiro, a intimação, devidamente certificada a circunstância, será feita por edital, publicado, por 3 (três) dias consecutivos, na Comarca da situação do imóvel. Na Capital, a publicação far-se-á no Diário Oficial e num dos jornais de circulação diária. Nas demais Comarcas, bastará a publicação num dos jornais locais, ou, não havendo, em jornal da região. Se o jornal local não for diário, a publicação nele será feita em 3 (três) dias consecutivos de circulação."
4 "253.1 Quando o devedor, seu representante legal, ou procurador se encontrar em local incerto ou não sabido, o Oficial incumbido da intimação certificará o fato, e o Oficial do Registro de Imóveis promoverá intimação por edital, publicado por 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de Comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária. (Alterado pelo Provimento CG Nº 37/2013)
253.1 Quando, por três vezes, o devedor, seu representante legal ou seu procurador não for encontrado em seu domicílio, residência ou em outro endereço indicado pelo credor para ser intimado e houver suspeita razoável de ocultação, o Oficial intimará qualquer pessoa próxima, parente ou não, do devedor de que no dia imediato voltará a efetuar a intimação no hora que designar. (Acrescentado pelo Provimento CG Nº 33/2014)
253.2 Considera-se razoável a suspeita baseada em atos concretos ou em indícios de que o devedor está se furtando de ser intimado, circunstâncias estas que deverão ser indicadas e certificadas de forma detalhada pelo Oficial. (Acrescentado pelo Provimento CG Nº 33/2014)
253.3 No dia e hora designados, se o devedor não estiver presente, o Oficial procurará se informar das razões da ausência, dará por feita a intimação e deixará, mediante recibo, contrafé com alguém próximo do devedor. Em caso de recusa de recebimento da contrafé ou de assinatura do recibo, o Oficial certificará o ocorrido. (Acrescentado pelo Provimento CG Nº 33/2014)
253.4 Efetivada a intimação na forma do subitem 253.3., que será certificada no procedimento em trâmite na Serventia, o Oficial enviará carta ao devedor no endereço dele constante do registro e no do imóvel da alienação fiduciária, se diverso, dando-lhe ciência de tudo. (Acrescentado pelo Provimento CG Nº 33/2014)"
5 Art. 212. Os atos processuais serão realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas.
§ 1o Serão concluídos após as 20 (vinte) horas os atos iniciados antes, quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano.
§ 2o Independentemente de autorização judicial, as citações, intimações e penhoras poderão realizar-se no período de férias forenses, onde as houver, e nos feriados ou dias úteis fora do horário estabelecido neste artigo, observado o disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.
6 AMORIM, Wellington Ferreira de. Aspectos práticos da alienação fiduciária de imóveis – Lei 9.514/97. Curitiba: CRV, 2016, p. 84.
7 200. Recusando-se o destinatário a recebê-la, ou a dar recibo, ou, ainda, sendo desconhecido o seu paradeiro, a intimação, devidamente certificada a circunstância, será feita por edital, publicado, por 3 (três) dias consecutivos, na Comarca da situação do imóvel. Na Capital, a publicação far-se-á no Diário Oficial e num dos jornais de circulação diária. Nas demais Comarcas, bastará a publicação num dos jornais locais, ou, não havendo, em jornal da região. Se o jornal local não for diário, a publicação nele será feita em 3 (três) dias consecutivos de circulação.
8 253. Quando o devedor, seu representante legal, ou procurador se encontrar em local incerto ou não sabido, o Oficial incumbido da intimação certificará o fato, e o Oficial do Registro de Imóveis promoverá intimação por edital, publicado por 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de Comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária. (Alterado pelo Provimento CG Nº 37/2013)
9 § 3o-A. Quando, por duas vezes, o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita motivada de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar, aplicando-se subsidiariamente o disposto nos arts. 252, 253 e 254 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
10 § 3o-B. Nos condomínios edilícios ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso, a intimação de que trata o § 3o-A poderá ser feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
11 “ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO – Leilão extrajudicial – Alienação fiduciária regulada pela Lei 9.514/97 – Inadimplemento do comprador – Tentativas frustradas de intimação pessoal – Subsequente intimação por edital – Persistência da mora – Consolidação da propriedade em nome da fiduciária – Bem arrematado em leilão público, por valor inferior ao da dívida (art. 27, § 5º Lei 9.514/97) – Pleito movido pelo comprador-fiduciante visando à anulação do leilão, ou à devolução das parcelas pagas, c/c indenização moral – Sentença de improcedência – Apelo do autor – Preliminar de inépcia do apelo – Descabimento – Ainda que de árdua intelecção o recurso, deve-se buscar garantir o acesso à Justiça pelo jurisdicionado – Mérito – Procedimento da ré que seguiu rigorosamente os trâmites legais (art. 26 e 27 Lei 9.514/97) – Tentativas de intimação frustradas por mudança de endereço do autor – Não demonstrada a ciência da ré acerca deste fato – Contrato que exigia comunicação escrita à ré sobre mudanças – Devolução de valores – Descabimento – O valor arrecadado foi inferior à dívida do autor – Incluem-se neste cômputo as despesas com o leilão, bem como as parcelas vincendas – Alegação de que algumas dessas despesas não foram demonstradas – Pertinência apenas quanto aos alegados honorários advocatícios (R$ 2.500,00) – Valor de arremate, que, no entanto, não superou o da dívida – Recurso desprovido.” (TJSP; Apelação 0005012-53.2012.8.26.0655; Relator (a): Galdino Toledo Júnior; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de Várzea Paulista - 2ª Vara; Data do Julgamento: 28/03/2017; Data de Registro: 28/03/2017) – grifo nosso
12 “AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BEM IMÓVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO CUMULADA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INTERPOSIÇÃO DE DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA. ALEGAÇÃO DO AGRAVANTE DE QUE NÃO FOI NOTIFICADO PESSOALMENTE PARA PURGAR A MORA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE IRREGULARIDADE. RECURSO IMPROVIDO. A documentação trazida aos autos pelo agravante não comprova, ainda que indiciariamente, o que se alega. No instrumento particular de cessão e transferência de direito e obrigações somente consta um endereço, no qual foi tentada sua notificação. Compete ao autor demonstrar o seu direito ou colocar em dúvida o procedimento adotado pela instituição financeira. Ao contrário, consta do despacho interlocutório de deferimento de intimação por edital que, com o intuito de proceder à notificação pessoal do fiduciante, foram efetuadas diligências no próprio imóvel transmitido em alienação fiduciária e no constante no registro aquisitivo. Sem sucesso, foi requerida a citação por edital e por cautela foi remetida cópia do despacho e do edital aos endereços onde tentada a notificação. Na procuração juntada aos autos consta endereço diferente daqueles em que se tentou realizar sua notificação pessoal. Todavia, não demonstrou que no ato da contratação forneceu esse endereço à instituição financeira ou que posteriormente comunicou sua mudança de endereço.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2177225-17.2016.8.26.0000; Relator (a): Adilson de Araujo; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 6ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 21/03/2017; Data de Registro: 21/03/2017) – grifos nossos
13 “EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL – Alienação fiduciária de imóvel – Consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário – Pretensão dos autores de anulação – Desacolhimento - Garantia prestada pelos autores ao "contrato de promessa de concessão de empréstimos nº 07/07, bem como todas as cédulas de crédito bancário vinculadas a este contrato" – Existência de anterior ação de execução fundada em cédula de crédito bancário vinculada ao referido contrato – Alegação de duplicidade de execuções sobre a mesma dívida – Desacolhimento - Devedores não foram localizados para citação nos autos da execução e o Banco-réu optou pelo procedimento extrajudicial - Observação no sentido de que, não sendo possível usar duas medidas distintas para obter o mesmo crédito, e se a finalidade do credor foi atingida por meio do procedimento da Lei nº 9.514/1997, no bojo da ação de execução (proc. nº 071.01.2009.021901-5) caberá a discussão acerca da perda de seu objeto - Inconstitucionalidade no art. 26 da Lei nº 9.514/1997 – Inocorrência - Tentativas de notificação pessoal dos autores e da empresa devedora principal para purgar a mora restaram infrutíferas – Notificação por edital – Viabilidade – Autores não providenciaram a atualização dos dados cadastrais que mantinham com o credor fiduciário, tal fato permitiu a intimação por edital, nos termos do art. 26, § 4º, da Lei nº 9.514/97 - Esgotamento das diligências para a intimação pessoal dos autores – Desnecessidade – Autores tinham o dever de informar o credor fiduciário sobre a alteração de endereço, segundo o princípio da boa-fé contratual - Sentença confirmada pelos seus próprios fundamentos, inteiramente adotados como razão de decidir, nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça - Ação declaratória de nulidade de execução extrajudicial de imóvel alienado fiduciariamente improcedente – Recurso desprovido, com observação.” (TJSP; Apelação 0023626-15.2012.8.26.0071; Relator (a): Álvaro Torres Júnior ; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro de Bauru - 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 06/02/2017; Data de Registro: 09/02/2017) – grifo nosso
14 “AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM DANOS MATERIAIS E MORAIS. Alienação fiduciária em garantia. Bem imóvel. Pedido de declaração de nulidade de praceamento extrajudicial, revisão do contrato de financiamento para apuração de abusividade na taxa de juros aplicada, com inversão do ônus da prova (artigo 6º, VIII, CDC). SENTENÇA de improcedência. Apelação dos autores, que insistem no pedido inicial. REJEIÇÃO. Nulidades e irregularidades processuais não configuradas. Intimação dos autores mediante editais, após esgotadas as tentativas de intimação pessoal. Praceamento realizado de acordo com a Lei nº 9.514/97. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJSP; Apelação 1005244-30.2013.8.26.0100; Relator (a): Daise Fajardo Nogueira Jacot; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 20ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/07/2016; Data de Registro: 27/07/2016)
