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Teto de retribuição pecuniária e direito adquirido:

uma abordagem acerca da Emenda Constitucional nº 41/2003

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06/12/2004 às 00:00
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CONCLUSÕES

Após o presente estudo, pode-se chegar às seguintes conclusões:

1) O poder constituinte é essencialmente diverso do poder reformador. Várias são as razões: a) enquanto o poder constituinte inaugura o Estado e estrutura suas bases (inicialidade), o poder reformador é criação do próprio poder constituinte, sendo dele derivado; b) o poder constituinte é solitário e não divide espaço com nenhum outro poder, enquanto o poder reformador se encontra coordenado com os demais poderes do Estado; c) ao passo que o poder constituinte é soberano, não encontrando limites na sua tarefa de criar o Direito, o poder reformador está adstrito a limitações de ordem temporal, circunstancial, formal e material; d) as emendas constitucionais, fruto do poder reformador, podem sofrer controle de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário e a Constituição originária, obra do poder constituinte, não; e) o poder constituinte não está subordinado a qualquer procedimento preestabelecido para sua manifestação (incondicionalidade), enquanto o poder reformador só se expressa através de um procedimento previamente estabelecido pela Constituição; f) enquanto o poder constituinte tem caráter estritamente político e está fora da Constituição, o poder reformador é de natureza política e jurídica, estando inserido no texto constitucional.

2) O poder constituinte tem a característica de não se exaurir na obra que edita, pois é sempre permanente e fica em estado de latência. Isso não significa dizer que o poder reformador é uma extensão no tempo do poder constituinte.

3) Os titulares dos poderes constituinte e reformador são diversos. Enquanto o poder constituinte pertence, numa visão democrática, ao povo-nação (unidade política soberana, abstratamente considerada), o titular do poder reformador é o povo-população (conjunto de pessoas que habitam um território em certo momento).

4) O fato de os titulares dos poderes constituinte e reformador serem diversos faz com que o poder reformador não possa ser exercido para alterar indiscriminadamente a Constituição.

5) A imposição de limites ao poder de reformar a Constituição não significa escravização de uma geração futura por uma passada, pois quem impõe os limites não é o povo-população de uma determinada época histórica, mas o povo-nação, que encarna os valores consolidados durante várias gerações (caráter intertemporal do poder constituinte).

6) Os limites materiais ao poder reformador dizem respeito ao próprio conteúdo das emendas. Estas não podem contrariar as decisões políticas fundamentais do poder constituinte (cláusulas pétreas). Entre as cláusulas pétreas da Constituição de 1988 está a garantia do direito adquirido (art. 5º, inciso XXXVI).

7) O direito adquirido, que nasceu como princípio-reflexo da irretroatividade das leis, hoje engloba o princípio da irretroatividade, pois consiste, mais do que numa garantia dos efeitos passados dos atos pretéritos, numa garantia dos efeitos futuros dos atos passados.

8) Tanto o princípio do direito adquirido quanto o da irretroatividade das leis são manifestações do princípio da segurança jurídica, pilar fundamental de qualquer ordenamento jurídico.

9) Mesmo refratário a qualquer conceituação jurídica ou técnica, a presença de certas características identificam a configuração do direito adquirido, a saber: a) fato aquisitivo, idôneo a produzir direito; b) conformidade com a lei vigente à época da realização do fato; c) incorporação do direito no patrimônio jurídico de seu titular; d) não exaurimento do direito.

10) O direito adquirido é cláusula pétrea da Constituição Federal de 1988, não podendo lei ordinária (bem como complementar e delegada) o afetar.

11) Não há direito adquirido contra a Constituição originária.

12) Para que a Constituição originária repudie certo direito adquirido, basta que ela (Constituição) seja incompatível com a norma geral abstrata anterior que dava ensejo ao direito adquirido.

13) Há direito adquirido contra as emendas constitucionais.

14) A emenda constitucional deve respeitar o direito adquirido porque ela é fruto do poder reformador, um poder que está limitado pelas cláusulas pétreas (uma delas é a garantia do direito adquirido).

15) Embora direito adquirido e garantia do direito adquirido sejam coisas diferentes, parece equivocada a idéia de que somente a norma abstrata da garantia seria intangível. Isso porque os vários direitos adquiridos dos cidadãos (situações concretas) integram a norma constitucional de sua garantia, não se podendo aceitar a existência de uma garantia que nada garante.

16) Ao ferir um direito adquirido, uma emenda constitucional também está a ferir a norma de sua garantia (ferindo-se o direito, fere-se a garantia), pois é vedado ao poder reformador a deliberação de emenda que vise a abolir ou que simplesmente tenda à abolição da garantia do direito adquirido.

17) Embora o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal fale apenas em "lei", também a emenda constitucional não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

18) Ao se proteger o direito adquirido contra as emendas constitucionais não se está a criar inúmeras cláusulas pétreas porque a norma constitucional da garantia do direito adquirido é lata o suficiente para abrigar todas as situações individuais concretas.

19) A petrealidade do direito adquirido não cria um imobilismo do ordenamento jurídico, pois a norma abstrata que deu ensejo ao direito não se torna imutável.

20) Não se pode argüir, para fins de ferimento do direito adquirido por emenda constitucional, que a coletividade detentora do poder reformador (povo-população) poderia não só modificar, mas também criar uma nova Constituição (quem pode o mais pode o menos). Isso porque a prerrogativa de criar uma nova Constituição não está ao alcance do povo-população.

21) Interpretar restritivamente a cláusula pétrea do direito adquirido para se evitar a ruptura constitucional e se privilegiar a segurança jurídica é um contra-senso, pois o princípio da segurança jurídica estaria da mesma forma sendo afetado se a emenda constitucional pudesse, a todo tempo, ferir o direito adquirido.

22) Ao se abrir a possibilidade de a emenda constitucional ferir direito adquirido, abre-se também a igualmente nefasta possibilidade de ferimento ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.

23) Todos os agentes públicos que recebem retribuição pecuniária diretamente dos cofres de uma pessoa estatal (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), suas autarquias e fundações, bem como das empresas públicas e sociedades de economia mista que recebem recursos dos entes estatais para pagamento de pessoal e custeio em geral, estão submetidos ao teto de retribuição pecuniária previsto no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal.

24) Retribuição pecuniária é o gênero do qual são espécies o subsídio, a remuneração (esta consiste no vencimento básico, nos vencimentos e na remuneração), os proventos, as pensões e as indenizações. As quatro primeiras espécies têm natureza remuneratória enquanto a última tem natureza indenizatória.

25) Os vencimentos, que compreendem o vencimento básico e as vantagens pecuniárias de caráter permanente, são irredutíveis.

26) Somente as espécies remuneratórias de retribuição pecuniária estão incluídas no teto constitucional.

27) A Constituição Federal originária continha limites de retribuição pecuniária desde já estipulados pela própria Constituição e limites outros que poderiam ser colocados pela lei ordinária.

28) A verdadeira razão de existir da norma insculpida no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias foi dar proteção, a contrario sensu, às retribuições pecuniárias que se amoldassem aos limites desde já estipulados na Constituição, mesmo que ultrapassassem os limites postos posteriormente pela lei (ou por emenda constitucional).

29) Os limites contra os quais não se poderia invocar direito adquirido eram somente aqueles impostos desde já pela Constituição Federal, na redação originária do art. 37, inciso XI.

30) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as vantagens pecuniárias de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho não eram computadas para a incidência do teto de retribuição pecuniária contido na Constituição Federal originária.

31) Continuando a ser legitimamente percebidas, várias vantagens pessoais acabaram, por natureza ou por vontade da lei, incorporando-se aos vencimentos dos agentes públicos, configurando-se um direito adquirido.

32) O art. 29 da Emenda Constitucional nº 19/98, que intentava reduzir as retribuições pecuniárias de alguns agentes públicos, foi tido, pelo Supremo Tribunal Federal, por não-auto-aplicável, permanecendo, assim, os limites do teto constitucional anterior.

33) Mesmo a Emenda Constitucional nº 41/2003 tendo trazido dispositivo transitório (art. 8º) que sanou a falta de aplicabilidade imediata do novo art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, é vedado à referida Emenda, através de seu art. 9º, reduzir as retribuições pecuniárias de alguns agentes públicos, pois a garantia do direito adquirido se impõe inclusive contra qualquer emenda constitucional.

34) Não se pode invocar a supremacia do interesse público para ferir o direito adquirido dos agentes públicos quanto às suas retribuições pecuniárias primeiro porque a garantia do direito adquirido é exercitável mesmo diante de normas de ordem pública e segundo porque, em última análise, o interesse público está na preservação da cláusula pétrea do direito adquirido, corolário do princípio da segurança jurídica.

35) Não se pode também invocar o princípio da razoabilidade para que o Poder Judiciário interfira no quantum das vantagens pecuniárias dos agentes públicos, sob pena de abalroamento da cláusula da separação de Poderes.

36) As vantagens de caráter pessoal e as relativas à natureza ou local de trabalho, legitimamente incorporadas aos vencimentos dos agentes públicos até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41/2003, qualquer que seja seu valor, configuraram-se em direito adquirido e, como tal, não podem ser alcançadas pela superveniência de qualquer lei ou emenda constitucional.

37) No que se refere às retribuições pecuniárias que ultrapassam o teto por decorrerem de acumulação remunerada de cargos, a proteção contra eventuais reduções não se limita às retribuições percebidas até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41/2003, pois é inconstitucional a expressão "percebidos cumulativamente ou não", introduzida pela referida Emenda no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal de 1988.

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38) O princípio da moralidade, que estaria a autorizar a redução das altas retribuições pecuniárias de alguns agentes públicos, e o princípio da segurança jurídica, que estaria a pugnar pelo respeito ao direito adquirido, devem ser sopesados através do princípio da proporcionalidade, tendo este como tarefa identificar, no caso concreto, a dimensão de peso de cada um dos princípios.

39) Sob a ótica da adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito (sub-princípios do princípio da proporcionalidade), a segurança jurídica e, portanto, o direito adquirido devem permanecer incólumes, visto que a redução das altas retribuições pecuniárias de alguns agentes públicos, mesmo que possa ser uma medida adequada para concretizar uma pequena parcela do princípio da moralidade, não é necessária nem proporcional aos prejuízos causados.

40) O ferimento ao direito adquirido dos agentes públicos vai de encontro, em última análise, aos princípios democrático e da dignidade da pessoa humana.

41) O art. 9º da Emenda Constitucional nº 41/2003 deve ser declarado inconstitucional, pois qualquer tentativa de lhe prestar uma interpretação conforme a Constituição está, na verdade, a "forçar a barra", a querer corrigir uma norma claramente maculada de vício de inconstitucionalidade.

42) Enfim, na ordem constitucional brasileira vigente, impossível proceder a qualquer redução das retribuições pecuniárias dos agentes públicos, se estas (retribuições) tiverem se incorporado ao seu (dos agentes) patrimônio jurídico e estiverem de acordo com os limites impostos pela Constituição originária.


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Sobre o autor
Júlio de Melo Ribeiro

bacharel em Direito pela Universidade Federal de Sergipe

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

RIBEIRO, Júlio Melo. Teto de retribuição pecuniária e direito adquirido:: uma abordagem acerca da Emenda Constitucional nº 41/2003. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 517, 6 dez. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6017. Acesso em: 28 mar. 2024.

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