SUMÁRIO:1. INTRODUÇÃO. 2. EMBARGOS À EXECUÇÃO. 2.1 Natureza Jurídica e Prazo. 2.2 Legitimidade para Propositura. 2.3 Matéria Objeto de Defesa. 2.4 Procedimento. 2.5 Efeito Suspensivo. 3. EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 5. REFERÊNCIAS.
1. INTRODUÇÃO
Em linhas gerais, há duas principais formas de defesa do executado quando se encontra diante de um processo de execução fiscal, quais sejam, a exceção de pré-executividade e os embargos à execução fiscal. Tal execução é regida por uma lei específica, a Lei nº 6.830/80 e, nesse contexto, ambos os institutos devem ser interpretados à luz dos princípios da ampla defesa e do contraditório, à medida que garantem ao devedor uma oportunidade de defesa, não obstante a Certidão de Dívida Ativa se tratar de título líquido, certo e exigível.
A execução fiscal judicial para a cobrança de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias é regida pela Lei nº 6.830/80, - aplicando-se subsidiariamente, o Código de Processo Civil conforme o artigo 1º da Lei de Execuções Fiscais - de acordo com referida lei constitui dívida ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária. De acordo com o Código Tributário Nacional:
Art. 201. Constitui dívida tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento pela lei ou por decisão final proferido em processo regular.
Ainda buscando uma definição de dívida tributária, segue abaixo o artigo 2º, da Lei nº 6.830/80, que especifica os tipos de dívida que são constituídas como dívida ativa da Fazenda Pública:
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
Por sua vez, dívida ativa não tributária são os créditos que não possuem natureza tributária. Segundo Sousa (1998, p. 20):
Os créditos não tributários decorrem de quaisquer débitos perante a Fazenda Pública resultantes de obrigações vencidas e previstas em lei, regulamento ou contrato, que não tenham natureza tributária. Abrangem, exemplificativamente, multas (exceto as tributárias), foros, laudêmios, taxas de ocupação e aluguéis, preços, indenizações, reposições, alcances, créditos de obrigações em moeda estrangeira, sub-rogações de hipoteca, fianças, avais ou outras garantias em contratos.
O órgão competente para a apuração e inscrição da Dívida Ativa da União, que é consubstanciada na CDA (Certidão de Dívida Ativa), é a Procuradoria da Fazenda Nacional; não obstante a Dívida Ativa regularmente inscrita gozar de presunção de certeza e liquidez, assiste ao executado o direito de se opor a referido título extrajudicial através das defesas previstas em lei. Uma vez admitida a ação, o devedor é devidamente citado para pagar ou nomear bens á penhora no prazo de 05 (cinco) dias, se permanecer inerte a execução fiscal prosseguirá.
Um dos princípios gerais da execução, que privilegia a possibilidade de defesa por parte do executado, é o princípio do contraditório e da ampla defesa na realidade da execução, esse princípio encontra embasamento legal no artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
Apesar de existir na doutrina controvérsia sobre a aplicação de referido princípio, não é concebível a ideia de que o executado não possa se opor à execução fiscal, isto porque, ainda que a CDA possua presunção de certeza e liquidez, é possível que ocorra determinadas hipóteses das quais assiste razão ao executado.
Ao encontro de tal argumento, o artigo 3º da Lei nº 6.830/80 dispõe que a Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, mas tal a presunção “é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.”
2. EMBARGOS À EXECUÇÃO
2.1 Natureza Jurídica e Prazo
Os embargos à execução fiscal é uma ação judicial destinada à defesa do contribuinte devedor de algum crédito tributário. Essa ação é distribuída por dependência na ação de execução fiscal no qual ambas serão julgadas em conjunto. Encontram previsão legal, no artigo 16, da Lei de Execuções Fiscais:
Diz o art. 16, III, da Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal):
“O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias contados:
I – do depósito;
II – da juntada da prova da fiança bancária;
III – da intimação da penhora.
De acordo com referido artigo, devem ser oferecidos no prazo de 30 (trinta) dias, a contar das seguintes hipóteses: (a) da data da efetivação do depósito judicial, nos termos do artigo 32 da mesma Lei; (b) da data da juntada aos autos da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; (c) da data da intimação da penhora efetivada em garantia do juízo. Destarte, é imprescindível que o executado garanta o juízo, para então oferecer esse meio de defesa.
A natureza jurídica dos embargos à execução é de ação autônoma, isto porque atuam como uma ação absolutamente independente, tanto que autuados em apartado. Entretanto, logicamente se sujeitam à petição inicial, haja vista ser por conta da existência de referida peça a necessidade de oferecimento dos embargos.
Na sua aplicação, o executado pode abordar toda e qualquer matéria de defesa, de acordo o artigo 745 do Código de Processo Civil, na redação da Lei 11.382/06, aplicável subsidiariamente, haja vista a Lei 6.832/80 ser omissa a respeito.
Por não ter ocorrido o exercício do contraditório em juízo antes da formação do título executivo extrajudicial objeto da execução fiscal, qualquer limitação à matéria de defesa violaria o princípio do contraditório.
2.2 Legitimidade para Propositura
Os legitimados ativos para opor os embargos à execução fiscal são aqueles elencados no artigo 4º, da Lei de Execução Fiscal, que na esfera da execução se encontram no polo passivo, quais sejam: o devedor; o fiador; o espólio; a massa; o responsável nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado e por fim os sucessores a qualquer título.
O que ocorre é uma inversão nos polos, isto porque, o credor é o legitimado passivo nos embargos do devedor, enquanto na execução fiscal é legitimado ativo.
A lei de execução fiscal, em várias passagens, apresenta a figura do responsável, é importante fazer uma distinção entre a figura do obrigado e do responsável. Não pode haver obrigação sem responsabilidade, porque esta é a sujeição à coação ou aos atos mediante os quais se exterioriza a sanção, dando-se que, sem coação, não é concebível o vínculo obrigacional.
Porém, pode haver responsabilidade sem obrigação, o que significa que o indivíduo responsável, sujeito à coação, poderá ser distinto da pessoa do indivíduo obrigado. “Um, portanto, se obrigou e outro assumiu a responsabilidade.
Em regra, as duas posições se confundem num só titular: o que se obrigou tem de responsabilizar-se pelo cumprimento da obrigação. A exceção, contudo, é cindirem-se as duas posições por motivos especiais e atendidos os requisitos legais: a) um se obrigou; b) um terceiro se responsabilizou, por si mesmo, e não como herdeiro ou sucessor singular daquele”, acontecendo, então, aquela modalidade incomum de substituição processual, quando “o substituto não se limita a estar em juízo, na defesa de direito alheio, mas ele é atingido, no seu próprio patrimônio, pelos efeitos da execução.
A Lei nº 6.830/80, em seu § 1º do art. 4º, c/c o art. 31, apresenta uma inovação sobre o assunto, isto porque, já que o administrador judicial (que substitui a figura do síndico), o inventariante, o administrador em casos de liquidação judicial e extrajudicial, insolvência ou concurso de credores, o síndico e o comissário nas falências e concordatas requeridas antes da Lei 11.101/2005, na hipótese de alienarem bens sujeitos á sua administração, responderão solidariamente pelo seu valor, estando vedada qualquer alienação judicial sem quitação da dívida ativa ou concordância da Fazenda Pública, sob pena de responsabilidade passiva pelas pessoas obrigadas.
2.3 Matéria Objeto de Defesa
Primeiramente, destaca-se que, de acordo com a redação do artigo 16, § 1º, da Lei de Execuções Fiscais, não são admitidos os embargos do executado antes de garantida a execução, logo, conclui-se a necessidade de garantir o juízo para posteriormente oferecer esse meio de defesa.
Sobre referida garantia, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é o seguinte:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA DO JUÍZO. PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DA LEF SOBRE O CPC.
1. Discute-se nos autos a possibilidade de oposição de Embargos à Execução Fiscal sem garantia do juízo nos casos de devedor hipossuficiente.
2. "Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art.736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos -não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1ºda Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal" (REsp 1.272.827/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 31.5.2013)
3. Agravo Regimental não provido.
(Processo: AgRg no REsp 1516732 TO 2015/0036592-9. Ministro HERMAN BENJAMIN. Julgamento: 26/05/2015. STJ).
Dispõe a lei de execuções fiscais, em seu art. 9º, que o executado deve garantir a execução para então opor os embargos à execução, através das seguintes maneiras:
Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:
I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;
II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia;
III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou
IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.
Nos autos dos embargos à execução, o executado pode desenvolver todos os atos necessários ao curso do processo, observando-se o princípio do devido processo legal e do contraditório.
A Lei de execuções fiscais, em seu artigo 16, § 2º, descreve a matéria que pode ser alegada em sede de embargos à execução, onde o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. Assim, depreende-se a intenção do legislador em ampliar a possibilidade de defesa do executado.
Outra peculiaridade é que nessa ação não será admitida a reconvenção, nem compensação. Conforme se depreende do § 3º, do art. 16 da Lei 6.830/80, as exceções de suspeição, impedimento e incompetência do juízo, devem ser manifestadas em peça em apartado, sendo que de sua decisão, poderá resultar a alteração de competência, se absoluta.
Se os embargos versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de fato a prova for exclusivamente documental, o juiz preferirá a sentença no prazo de 30 (trinta) dias, sem a necessidade de realização de audiência, é o que dispõe o art.17, da Lei nº 6.830/80.
2.4 Procedimento
Uma vez recebida ação de embargos à execução fiscal, o juiz analisará a liminar se houver pedido pela parte autora e mandará intimar a Fazenda Pública para impugná-la no prazo de 30 dias, designando em seguida audiência de instrução e julgamento (art. 17, Lei 6.830/80).
Deve-se destacar que haverá audiência de instrução em julgamento caso verse sobre matéria de fato ou de direito controvertida que dependa de prova testemunhal ou pericial, ou outra prova que dependa dessa audiência de instrução e julgamento.
Se a matéria versar apenas sobre direito, ou versar sobre direito e fato, mas que se prove apenas com prova documental, o juiz não designará essa audiência de instrução e julgamento e proferirá a sentença no prazo de 30 dias, sabendo-se claro que é um prazo impróprio não acarretando nenhuma sanção processual ao magistrado que por ventura ultrapassar esse prazo (art. 17, parágrafo único, da Lei 6.830/80).
2.5 Efeito Suspensivo
Primeiramente, cumpre salientar a diferença entre o efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sobre a diferença leciona o doutrinador Melo Filho (2015, p.709):
O art. 151 do Código Tributário Nacional elenca quais são as hipóteses em que o crédito tributário tem sua exigibilidade suspensa, o que impede que a fazenda credora cobre seu crédito, tanto por meios coercitivos diretos – como é a execução fiscal – quanto por meios coercitivos indiretos – que é, e. G, a inscrição no CADIN, a não liberação de certidões de regularidade etc
De outra parte, a suspensão da execução fiscal em virtude da oposição de embargos tem como único fito impedir o prosseguimento dos atos executórios praticados contra o devedor, nada influindo na manutenção das medidas coercitivas indiretas postas pela fazenda credora. Contudo, como lembra Machado Segundo (2004), a regra do art. 793 do código permite ao juiz ordenar, mesmo com a suspensão da execução, medidas urgentes, bem como a regra do art. 739-A, § 6º, CPC, que autoriza a realização de atos de penhora e avaliação mesmo quando os embargos possuírem efeito suspensivo.
Por muito tempo foi discutido, no cenário jurídico, se seria possível a aplicação do efeito suspensivo aos embargos do devedor. Recentemente, sob o fundamento do principio da especialidade, o Superior Tribunal de Justiça, pela sua 1ª seção, decidiu, em caráter repetitivo, que a apresentação de embargos não suspende de forma automática a execução, mas sim, que incumbe ao executado provar ao juiz o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação caso haja expropriação dos bens dados em garantia.
Entende a Superior Corte que o embargante poderá requerer a aplicação do efeito suspensivo aos embargos à execução, de forma fundamentada, porém, a concessão ou não de referido efeito ficará a cargo do juiz.
Mazza (2015) aponta que a sistemática adotada tradicionalmente pela Lei n.6.830/80 sempre favoreceu o entendimento de que o recebimento dos embargos produziria a suspensão automática da execução fiscal. No entanto, a partir de maio de 2013 a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça da nova interpretação ao art.739-A do CPC, estendendo o regime privado do Código de Processo Civil aos feitos tributários de modo a dar o efeito suspensivo automático nos embargos à execução fiscal. Assim dispõe o referido artigo:
Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.
§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
Portanto, a corte passou a entender que, caberia ao embargante requerer ao juiz a atribuição de efeito suspensivo aos embargos desde que comprove que o prosseguimento da execução possa causar grave dano de difícil ou incerta reparação.
Inconformada com tal entendimento, a Ordem dos Advogados do Brasil propôs uma ação direta de inconstitucionalidadeno STF contra o artigo em comento sob o argumento de que a referida regra não deve ser aplicada às execuções fiscais por violar princípios constitucionais como razoabilidade, proporcionalidade, direito ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal, à medida que, na prática, os bens oferecidos em garantia na execução fiscal são expropriados antes do julgamento dos embargos, isto é, sem a efetivação do contraditório no processo. Mazza (2015, p.625):
Como se sabe, normas gerais anteriores (Código de Processo Civil), em caso de antinomia, não derrogam regras especiais posteriores (Lei de Execuções Fiscais). Trata-se de um inacreditável equivoco cometido pelo Superior Tribunal de Justiça.
Para o referido autor, portanto, o art 729-A do CPC é inaplicável ao rito especial da execução fiscal.
