A Carta Magna brasileira prevê no inciso LXVII do artigo 5° a disciplina e aplicabilidade da prisão civil em nosso ordenamento jurídico(1). Vê-se que, em regra, não haverá prisão civil por dívida. Todavia, excepcionalmente será permitida a prisão civil, podendo ocorrer em dois casos: inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e depositário infiel. Tais hipóteses são taxativas, impossibilitando seu alargamento pelo legislador ordinário.

Dispositivos semelhantes ao contido no inciso LXVII do artigo 5° da Carta Magna brasileira podem ser encontrados nas Constituições de outros países. Algumas impõem mais rigor ao respeito aos direitos de liberdade, afastando qualquer possibilidade de prisão civil por dívida. Outras Cartas não dão tanto valor assim à prisão civil, enquanto alguns países sequer possuem preceito constitucional nesse sentido.

A Constituição da Alemanha, por exemplo, ao tratar dos direitos de liberdade, estabelece que "todos têm o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, desde que não violem os direitos de outros e não atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral" (art. 2°, 1). Vê-se, pois, que o direito de liberdade é respeitado, porém com restrições, o que fica ainda mais evidente no inciso seguinte, o qual dispõe que "todos têm o direito à vida e à integridade física. A liberdade da pessoa é inviolável. Estes direitos só podem ser restringidos com base numa lei" (art. 2° 2). Percebe-se, portanto, que a Constituição alemã não afastou a possibilidade de prisão civil por dívida, relegando tal responsabilidade à legislação ordinária. Nesse mesmo sentido a Constituição chilena(2), a espanhola(3), a italiana(4), a japonesa(5), a portuguesa(6) e a venezuelana(7)

A Lei Maior da Argentina trata a liberdade civil de modo bastante genérico, não afastando expressamente a possibilidade de prisão civil por dívida, eis que apenas estatui que as ações privadas dos homens que de nenhum modo ofendam a ordem e a moral pública, nem prejudiquem terceiros, estão somente reservadas a Deus e isentas da autoridade dos Magistrados. (8)

A Constituição da República Popular da China nada menciona a respeito da prisão civil por dívida, o mesmo ocorrendo com a Carta de Cuba.

Por outro lado, a Constituição do México é expressa ao dispor que ninguém pode ser preso por dívidas de caráter puramente civil(9). Na mesma linha, só que com muito mais rigor e, pois, protegendo muito mais o direito à liberdade, a Constituição do Paraguai, dispondo que não se admite a prisão por dívida(10), assim como a da Suíça(11) e a do Uruguai.(12)

A Lei Maior do Peru é bastante semelhante a do Brasil, diferenciando-se apenas pelo fato de excepcionar somente a prisão civil por dívida oriunda de prestação alimentícia(13).

Comparações à parte, evidencia-se que enormes divergências surgem na interpretação do dispositivo constitucional em apreço (art. 5°, LXVII), tanto com relação à prisão por dívida alimentícia quanto à prisão pela infidelidade depositária, sendo esta última hipótese a objeto do estudo que ora se apresenta.

A primeira indagação que se faz é a seguinte: a Constituição de 1988, em seu artigo 5°, inciso LXVII, exige e de imediato determina a prisão civil do depositário infiel ou apenas previu a possibilidade da prisão, remetendo ao legislador ordinário a criação das hipóteses em que deverá ser decretada?

Vidal Serrano Nunes Júnior e Luiz Alberto David Araújo postulam, com propriedade, que "o direito de punir não surge da Constituição Federal. Ela apenas dá autorização ao legislador ordinário para criar a hipótese, regulando a matéria. (...) Como se trata de dispositivo presente nos direitos e garantias individuais, deve-se entender como uma autorização para que o legislador infraconstitucional discipline a matéria". (14)

Efetivamente as modalidades e os critérios para a prisão civil do depositário infiel não surgem da Constituição Federal. Esta somente autoriza o legislador ordinário regular a matéria. E realmente ele o fez, seja por recepção ou por direito novo, conforme se constata dos artigos 1.287 do Código Civil, 284 do Código Comercial, 904, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e 4°, § 2° da Lei n° 8.866/94.

De qualquer maneira, o direito de punir o depositário infiel através da sua prisão civil não decorre da Constituição Federal, mas sim da legislação ordinária, pois aquela simplesmente previu a sua possibilidade, relegando para as normas infraconstitucionais a criação das hipóteses e a regulamentação da matéria. Simples é o fundamento para tal conclusão: é direito fundamental do homem não ser preso por dívida (CF, art. 5°, LXVII), não podendo as exceções a essa regra ser relacionadas de maneira tão singela e vaga como o foi pelo texto constitucional. Em outras palavras, se não houvesse qualquer legislação infraconstitucional não se poderia determinar a prisão de alguém por infidelidade depositária, inobstante a previsão no texto da Carta Magna.

Vários outros pontos divergentes decorrem do preceito constitucional em questão. Eis alguns deles: a) a possibilidade ou não de prisão civil do devedor considerado, por ficção legal, como depositário infiel em alienação fiduciária; b) a aplicação ou não em nosso País de disposições contidas em tratados internacionais de que o Brasil seja parte e nas quais proibi-se a prisão civil por dívida; c) no conflito de uma norma internacional com o direito interno, qual deverá prevalecer? d) a norma internacional proibidora da prisão civil por dívida ingressa em nosso ordenamento jurídico? e) se ingressa, o faz com status de norma constitucional ou com status de legislação ordinária?

Com respeito à prisão civil do devedor fiduciário, o Supremo Tribunal Federal assentou a sua constitucionalidade, afirmando que "a prisão de quem foi declarado, por decisão judicial, como depositário infiel é constitucional, seja quanto ao depósito regulamentado pelo Código Civil quanto no caso de alienação protegida pela cláusula fiduciária". (15) Entendimento contrário já foi proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo decretado que "o devedor-fiduciante que descumpre a obrigação pactuada e não entrega a coisa ao credor fiduciário não se equipara ao depositário infiel, passível de prisão civil, pois o contrato de depósito disciplinado nos arts. 1.265 a 1.287, do Código Civil, não se equipara, em absoluto, ao contrato de alienação fiduciária". (16)

Melhor razão assiste ao STJ, eis que a partir da vigência da Constituição de 1988 não mais se viabiliza a prisão civil do alienante fiduciário, porque depositário não é, restringindo-se o meio coercitivo às hipóteses estritas de depósito, conforme se infere da consagração dada ao princípio da vedação de prisão civil por dívida pelo art. 5º, LXVII da CF.

Aliás, vale lembrar que até mesmo no Supremo Tribunal Federal a matéria não está absolutamente pacificada, pois a Suprema Corte já decidiu da seguinte maneira: "Prisão civil – Penhor rural. A regra constitucional é no sentido de não haver prisão constitucional por dívida. As exceções, compreendidas em preceito estrito e exaustivo, correm à conta do inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e da figura do depositário infiel – inciso LXVII do artigo 5° da CF. Supremacia da realidade, da organicidade do Direito e glosa do aspecto formal, o que o legislador ordinário, no campo da ficção jurídica, emprestou a certos devedores inadimplentes a qualificação, de toda imprópria, de depositário infiel". (17)

          "A inserção das leis no ordenamento jurídico pode evidenciar alguma dificuldade na compatibilização das novas normas com o sistema vigente, especialmente quando a novidade bate de frente com antigos institutos, estruturadores do sistema. É o que acontece com a lei sobre a alienação fiduciária, cujo objetivo evidente foi o de reforçar as garantias do credor, inclusive com a possibilidade de o devedor ser recolhido à prisão por até um ano. Constituindo-se as nossas casas prisionais, no dizer de ex-Ministro da Justiça, ´verdadeiras sucursais do inferno´, pode-se bem medir a gravidade da ameaça que pesa sobre o pequeno comerciante, a dona de casa que compra uma geladeira, o agricultor de cinco hectares, inadimplentes por qualquer razão, que são os que realmente sofrem essa espécie de sanção, exatamente por serem pequenos. Na realização do seu intuito, o legislador da alienação fiduciária optou por transformar o credor em proprietário do bem dado em garantia, e o devedor, em depositário, quando, na verdade, não há nem propriedade, nem depósito. Não é proprietário aquele que, ao retomar a posse do bem, através de ação de busca e apreensão, não pode ficar com a coisa para si, estando obrigado a vendê-la a terceiros, cujo preço assim obtido também não é seu senão na medida do seu crédito (porque ele sempre apenas foi um credor), devendo repassar o saldo ao devedor, que o recebe apenas por ser o proprietário. Não sendo o credor proprietário, não poderia ele ter dado a coisa em depósito. Ainda que o fosse, o contrato de depósito também não se constituiu porque a obrigação do depositário, que é a de restituir a coisa, igualmente não existe, pois o pagamento do débito elimina a hipótese de restituição". (18)

Álvaro Villaça Azevedo aponta outra diferença: "Sendo o credor fiduciário proprietário desse objeto, que foi transmitido, deveria correr os riscos normais do direito de propriedade, tal como a perda do objeto, em mãos de outrem, sem culpa deste... Ocorre que tal princípio, consagrado por todo o sistema obrigacional do Código Civil, não é observado na alienação fiduciária em garantia, pois, perdida a coisa fiduciada, sem culpa do devedor, o credor executa o contrato com as outras garantias nele constantes (títulos de crédito, por exemplo)". (19)

Essa descaracterização do depósito também já fora observada por Orlando Gomes, ao lecionar que "o devedor-fiduciante não é, a rigor, depositário pois não recebe a coisa para guardar, nem o credor-fiduciário a entrega para esse fim". (20)

Destarte, a alienação fiduciária em garantia deve ser analisada juntamente com os princípios definidores da propriedade e do depósito, com o que se conclui pela inexistência de contrato de depósito, ao menos com o fim de excluir a prisão civil como conseqüência do inadimplemento de um negócio financeiro.

Por outro lado, ressalta-se que não se pode interpretar o inciso LXVII do artigo 5° da Carta Magna isoladamente, impondo-se a análise concomitante dos §§ 1° e 2° do mesmo artigo.

O texto constitucional é expresso e não deixa dúvidas ao estatuir que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata" (art. 5°, § 1°).

Isso significa dizer que qualquer norma definidora de direitos e garantias fundamentais, inclusive aquelas previstas nos tratados internacionais de direitos humanos devidamente ratificados, passa a vigorar de imediato na ordem jurídica interna brasileira, sem necessidade de posterior legislação que a implemente.

Por sua vez, o § 2° do mesmo artigo 5° dispõe que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte."

Impõe salientar, desse modo, o disposto nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil.

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos teve seu texto aprovado pelo Congresso Nacional Brasileiro através do Decreto-Legislativo n° 226, de 12 de dezembro de 1991, sancionado por meio do Decreto Presidencial n° 592, de 06 de julho de 1992, tendo o Brasil depositado a Carta de Adesão na Secretaria Geral da Organização das Nações Unidas em 24 de janeiro de 1992, entrando em vigor em 24 de abril do mesmo ano.

A partir desta data, então, o Brasil obrigou-se a implementar e proteger os direitos fundamentais previstos no Pacto, o qual, no seu artigo 9°, n° 1, estabelece que toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Além disso, repele a arbitrariedade na prisão ou encarceramento, dispondo, ainda, que ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.

Mas o que interessa in casu é o princípio estatuído no artigo 11 do Pacto, cujo teor é o seguinte: "Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual". Revela-se especial tal dispositivo porque na expressão obrigação contratual inclui-se aquela decorrente do depósito.

Já o Pacto de São José da Costa Rica, também denominado de Convenção Americana de Direitos Humanos, foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n° 27/92, de 25 de setembro de 1992, e sancionado através do Decreto Presidencial n° 678, de 06 de novembro do mesmo ano.

O artigo 7° da Convenção estabelece, dentre muitas outras garantias, que toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais (n° 1) e que ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários (n° 3).

Mas é para o item 7 do artigo 7° que se deve dar mais atenção ao se debater o preceito constitucional em análise. Assim estatui referido dispositivo: "Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar."

Constata-se, pois, de maneira insofismável, a expressa garantia de que ninguém pode ser preso por dívidas, cumprindo evidenciar, ainda, que a única ressalva a tal proibição é o inadimplemento de obrigação alimentar.

Destarte, percebe-se claramente o conflito existente entre o inciso LXVII do artigo 5° da Constituição Federal e o disposto nos tratados internacionais acima mencionados. Com efeito, ao mesmo tempo em que a Carta Magna permite a prisão civil do depositário infiel, também dispõe que o rol dos direitos fundamentais nela previstos não exclui outros direitos elencados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte.

Para resolver tal impasse, mister se faz o estudo do impacto dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro.

E é com fulcro no artigo 5°, § 2° da Lei Maior que Flávia Piovesan afirma que os tratados internacionais de direitos humanos, quando ratificados, ingressam em nosso ordenamento jurídico com status de norma constitucional. (21)

A princípio, efetivamente pode parecer que a conclusão é lógica e surge de maneira simples e natural. Com efeito, se o artigo 5°, § 2° da Constituição Federal tornou exemplificativo o rol dos direitos e garantias fundamentais nela previstos, acrescentando expressamente, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, aqueles constantes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, parece conclusão única e inevitável a de que a Carta Magna atribuiu aos direitos internacionais a natureza de norma constitucional.

Acompanha o entendimento de Flávia Piovesan, além de Antonio Augusto Cançado Trindade, muito citado por ela em outra obra de sua autoria(22), também Luiz Ximenes Rocha, ao expor "a posição feliz do nosso constituinte de 1988, ao consagrar que os direitos garantidos nos tratados de direitos humanos em que a República Federativa do Brasil é parte recebe tratamento especial, inserindo-se no elenco dos direitos constitucionais fundamentais, tendo aplicação imediata no âmbito interno, a teor do disposto nos §§ 1° e 2° do art. 5° da Constituição Federal." (23)

No mesmo sentido Dalmo de Abreu Dallari, postulando que "as normas sobre direitos e garantias constantes em tratados em que o Brasil seja parte completam as disposições do artigo 5° e neste se integram, incorporando-se, portanto, ao sistema constitucional brasileiro de direitos e garantias individuais." (24)

Todavia, a questão não é tão simples quanto parece.

Vidal Serrano Nunes Júnior e Luiz Alberto David Araújo postulam que "o fato de o tratado entrar na ordem jurídica brasileira não significa obrigatoriamente que ele ingressará no plano constitucional. Não é essa a dicção do § 2° do art. 5°. O texto afirma que outros direitos devem ser integrados. Não quer dizer que o devam ser com marca de norma constitucional". Acrescentam, ainda, que "o tratado pode ser veiculador de direitos individuais e coletivos, mas ingressa na ordem jurídica brasileira com status de norma ordinária". (25)

Luís Roberto Barroso é enfático ao doutrinar, sem fazer qualquer distinção entre os tratados internacionais de direitos humanos e os tradicionais, que "os tratados internacionais são incorporados ao direito interno em nível de igualdade com a legislação ordinária". (26)

No mesmo sentido a lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "é pacífico no direito brasileiro que as normas internacionais convencionais – cumprindo o processo de integração à nossa ordem jurídica – têm força e hierarquia de lei ordinária. Em conseqüência, se o Brasil incorporar tratado que institua direitos fundamentais, esses não terão senão força de lei ordinária. Ora, os direitos fundamentais outros têm a posição de normas constitucionais. Ou seja, haveria direitos fundamentais de dois níveis diferentes: um constitucional, outro meramente legal". (27)

Alexandre de Moraes também segue essa linha de pensamento, afirmando que "no Brasil os atos e tratados internacionais devidamente incorporados em nosso ordenamento jurídico ingressam com a mesma hierarquia normativa que as leis ordinárias". (28)

O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se pronunciar sobre o tema, proferindo a seguinte decisão: "Paridade normativa entre atos internacionais e normas infraconstitucionais. Os atos internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se no mesmo plano de validade e eficácia das normas infraconstitucionais (...) Existe, entre tratados internacionais e leis internas brasileiras, mera relação de paridade normativa." (29)

Como se vê, a questão não é de fácil resposta, impondo profundos estudos a respeito.

Porém, em que pese o entendimento contrário de alguns doutrinadores, a melhor corrente é a defendida por Flávia Piovesan, segundo a qual as regras internacionais de direitos humanos, previstas em tratados ratificados pelo Brasil, possuem status de norma constitucional.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1°, incisos II e III, estabeleceu que a República Federativa do Brasil tem como princípios fundamentais a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Evidente, pois, que tais princípios devam obrigatoriamente nortear todo o ordenamento jurídico brasileiro, inclusive orientando a interpretação e compreensão dos dispositivos constitucionais instaurados com a Carta de 1988.

E é exatamente nesse contexto que se deve interpretar o disposto no artigo 5°, § 2° da Lei Maior.

Que referido dispositivo constitucional faz entender que o rol dos direitos e garantias individuais previstos na Carta é exemplificativo não resta a menor dúvida e nem há divergências doutrinárias a respeito. Do mesmo modo, também não paira incerteza sobre o fato de que esse mesmo dispositivo estabeleceu uma interação entre o Direito brasileiro e os tratados internacionais de direitos humanos, ao estatuir que os direitos e garantias fundamentais previstos no texto constitucional "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Por fim, salta aos olhos, de maneira insofismável, que a Constituição de 1988 impôs como fundamentos da República Federativa do Brasil a cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1°, II e III).

Diante de tais conclusões, das quais não há entendimento contrário, forçoso é reconhecer que a Carta Magna de 1988 incluiu, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, aqueles enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Destarte, as regras internacionais definidoras de direitos humanos, previstas em tratados ratificados pelo Brasil, ingressam em nosso ordenamento jurídico com status de norma constitucional.

Sérgio Pitombo, em brilhante e recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao deliberar sobre a posição do Pacto de San José da Costa Rica no ordenamento jurídico brasileiro, sustentou seu entendimento com os seguintes argumentos: "Ele (Pacto) integra o conjunto de preceitos constitucionais, pertinentes aos direitos e garantias individuais e com eles precisa ser compatibilizado. O rol, emergente nos incisos do art. 5°, da Lei Maior, jamais, exibe numerus clausus. (...) Vale assentar: o referido tratado ganha nível constitucional; hierarquia, que lhe nasce da matéria: direitos humanos" (negritos originais). (30)

No mesmo sentido o Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, também em recente decisão, ao decretar que "... a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e (...) o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ambos ratificados pelo Brasil, (...) têm status de garantia constitucional a direito fundamental da pessoa, nos termos do artigo 5°, § 2°, da Constituição da República". (31)

Na verdade, aqueles que possuem entendimento contrário relutam em aceitar que a Constituição Federal do Brasil deu tratamento diferenciado aos tratados internacionais que estabelecem direitos e garantias individuais. Estes, uma vez ratificados, têm aplicação imediata, não dependendo de posterior lei regulamentadora (art. 5°, § 1°), e ingressam no ordenamento jurídico do País com status de norma constitucional (art. 5°, § 2°), diferentemente do que ocorre com os tratados tradicionais, que se submetem ao sistema de incorporação legislativa e possuem a mesma hierarquia de norma infraconstitucional.

Partindo dessa premissa, três hipóteses poderão ocorrer quando do ingresso no ordenamento jurídico brasileiro de norma prevista em tratados internacionais.

A primeira hipótese diz respeito à possibilidade de um tratado internacional ratificado pelo Brasil reproduzir um direito que já se encontra assegurado em nossa Constituição Federal. Evidente que nesse caso o direito garantido na Carta estaria sendo reforçado pelo disposto no tratado internacional, atribuindo-lhe maior valor jurídico.

A segunda hipótese ocorreria quando um direito elencado em um tratado internacional viesse a integrar e complementar o universo dos direitos constitucionalmente previstos. Nesta hipótese, os tratados internacionais estariam ampliando o rol dos direitos já constitucionalmente previstos, na medida em que não houvesse dispositivo semelhante ou em sentido contrário na Lei Maior.

Já quando as regras de direitos humanos previstas em tratados internacionais contrariar preceitos constitucionais, que consiste na terceira hipótese, defende Flávia Piovesan o entendimento de que prevalecerá a norma mais benéfica à proteção da vítima, o que afirma fundamentando-se na primazia da pessoa humana e no fato de que o Direito internacional e o Direito interno interagem no plano de proteção dos direitos humanos. (32)

Algumas ponderações se impõem como necessárias com relação ao entendimento de Flávia Piovesan de que prevalecerá a norma mais favorável à proteção da vítima, seja de Direito interno ou de Direito internacional, quando um tratado internacional de direitos humanos contrariar preceito constitucional.

O conflito entre as normas internacionais e o ordenamento interno é tema que força a análise de duas correntes doutrinárias: o dualismo e o monismo.

Em apertada síntese, o dualismo prega a inexistência de conflito possível entre a ordem internacional e a ordem interna, sob o fundamento de que não há interseção entre elas. Em outras palavras, as regras de direito internacional disciplinam as relações entre Estados, enquanto as normas internas regem as relações intra-estatais, sem qualquer conexão com elementos externos. Assim, para os dualistas um tratado internacional somente produz efeitos no âmbito interno de um Estado se uma lei vier a incorporá-lo ao ordenamento jurídico. Já o monismo afirma a unidade do direito, de onde fazem parte o direito internacional e o direito interno, havendo, pois, a necessidade de normas que estabeleçam qual deles deve prevalecer em caso de conflito. Kelsen admite, em tese, o monismo com prevalência da ordem interna e o monismo com prevalência da ordem internacional, embora seja partidário dessa última.

Feitos tais esclarecimentos, evidencia-se que a maior parte dos países europeus contém regras sobre as relações entre o direito interno e o direito internacional. As Constituições da Áustria, de 1929 (art. 9°), da Alemanha, de 1949 (art. 25) (33) e da Itália, de 1947 (art. 10) (34), consideram o direito internacional como parte integrante do direito interno. Já a Constituição da França, de 1958, é expressa ao admitir a superioridade do direito internacional. Eis o que dispõe seu artigo 55: "Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou aprovados têm, a partir de sua publicação, uma autoridade superior à das leis, desde que respeitadas pela outra parte signatária". Com a Constituição da Holanda, de 1983, não ocorre diferente, estatuindo seu artigo 94 que "as disposições legais em vigor no Reino deixarão de se aplicar quando colidirem com disposições de tratados obrigatórias para todas as pessoas ou com decisões de organizações internacionais". No mesmo sentido é o artigo 15, n° 4, da nova Constituição russa, aprovada por referendo popular em 12/12/93.

A Constituição da Espanha, com brilhantismo e evidente intenção de fazer prevalecer os direitos humanos, estatui que as normas relativas aos direitos fundamentais e às liberdades que a Constituição reconhece se interpretarão de conformidade com a Declaração Universal de Direitos Humanos e os tratados e acordos internacionais sobre as mesmas matérias ratificados pelo país(35). Nesse mesmo sentido a Constituição de Portugal(36).

No Brasil não há nenhum dispositivo constitucional que regule eventual conflito de normas previstas em tratados internacionais com preceitos da Carta Magna. Fica sugerido, pois, a inclusão na Constituição Federal brasileira de preceito que regulamente o conflito de normas internacionais com o direito interno, preceito esse que deverá respeitar os fundamentos e princípios da República já contidos na Carta Magna de 1988, consistentes na cidadania, dignidade da pessoa humana e prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais.

Como já evidenciado, Flávia Piovesan entende que prevalecerá a norma mais favorável à vítima quando se tratar de conflito de normas reguladoras da proteção de direitos humanos, o que afirma fundamentando-se na primazia da pessoa humana e no fato de que o Direito internacional e o Direito interno interagem no plano de proteção dos direitos humanos.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal já entendeu de maneira contrária, conforme se vê da ementa seguinte: "Os compromissos assumidos pela República Federativa do Brasil em tratado internacional de que seja parte (CF, art. 5°, § 2°) não minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaboração da sua Constituição; por esta razão, o art. 7°, n° 7, do Pacto de San José da Costa Rica (‘ninguém deve ser detido por dívida’: ‘este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar’), deve ser interpretado com as limitações impostas pelo art. 5°, LXVII, da Constituição." (37)

Luís Roberto Barroso segue o entendimento esposado pelo STF, afirmando que "o tratado celebrado na vigência de uma Constituição e que seja com ela incompatível, do ponto de vista formal (extrínseco) ou material (intrínseco), é inválido e sujeita-se à declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum, ...". (38)

Na mesma ordem de pensamento, Alexandre Moraes, ao concluir "pela supremacia das normas constitucionais em relação aos tratados e atos internacionais, mesmo que devidamente ratificados, e plena possibilidade de seu controle de constitucionalidade." (39)

Neste ponto também merece ser subscrita a lição de Flávia Piovesan.

Se por um lado a nossa Constituição é omissa com relação à maneira de agir quando uma disposição de tratado internacional devidamente ratificado contrariar preceito constitucional, por outro lado é expressa ao estabelecer que a República Federativa do Brasil tem como princípios fundamentais a cidadania e a dignidade da pessoa humana.

Conforme já ressaltado linhas atrás, evidente que tais princípios devam obrigatoriamente nortear todo o ordenamento jurídico do País, inclusive orientando a interpretação e compreensão dos dispositivos constitucionais instaurados com a Carta de 1988.

Sendo assim, é com fundamento nesses expressos princípios constitucionais que se deve decidir qual norma será aplicada quando um tratado internacional de direitos humanos contrariar dispositivo constitucional. E aí surge a correta e muito bem colocada conclusão de Flávia Piovesan, ensinando que "prevalecerá a norma mais favorável à proteção da vítima (independentemente se do Direito interno, ou do Direito internacional), posto que no plano da proteção dos direitos humanos interagem o Direito internacional e o Direito interno, movidos pelas mesmas necessidades de proteção, prevalecendo a norma que melhor proteja o ser humano, tendo em vista que a primazia é da pessoa humana".

Voltando ao estudo do inciso LXVII do artigo 5° da Constituição Federal e ressaltando novamente a necessidade de que seja interpretado concomitantemente com os §§ 1° e 2° do mesmo artigo 5°, pois tais parágrafos evidenciam que o Direito interno interage com o Direito internacional no plano dos direitos humanos e também demonstram que o rol dos direitos fundamentais do artigo 5° da Lei Maior é apenas exemplificativo, nele incluindo-se os direitos e garantias previstos em tratados internacionais de que o Brasil seja parte, tem-se como certa a impossibilidade da prisão civil do depositário infiel no Brasil.

Ora, se os direitos fundamentais elencados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte têm aplicação imediata (art. 5°, § 1°), se dentre os direitos constitucionalmente garantidos são acrescidos aqueles previstos em tratados internacionais ratificados pelo País (art. 5°, § 2°), se as normas de Direito internacional ingressam no ordenamento jurídico brasileiro com status hierárquico de norma constitucional e se no conflito de uma norma internacional com um preceito constitucional deve prevalecer aquele mais benéfico à proteção da vítima, dúvida alguma paira sobre a impossibilidade de prisão civil do depositário infiel no Brasil, ante o contido no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).

Na verdade, à mesma conclusão poder-se-ia chegar se se admitir que as normas definidoras de direitos fundamentais previstas em tratados internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico em igualdade com as leis ordinárias e não com status de norma constitucional.

Isso porque o artigo 5°, inciso LXVII da Carta Magna apenas previu a possibilidade da prisão civil do depositário infiel, remetendo ao legislador ordinário a criação das hipóteses em que deverá ser decretada. Com efeito, já se demonstrou aqui que se não houvesse qualquer legislação infraconstitucional não se poderia determinar a prisão de alguém por infidelidade depositária, inobstante a previsão no texto da Constituição Federal.

Partindo desse raciocínio, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana de Direitos Humanos estariam em conflito com a legislação ordinária do Brasil que elencou as hipóteses de prisão civil do depositário infiel (Cód. Civil, art. 1.287; CPC, art. 904, p. único; Cód. Comercial, art. 284).

Ocorre que todas as leis ordinárias que prevêem as hipóteses de prisão civil por infidelidade depositária são muito anteriores ao ingresso dos citados tratados internacionais em nosso ordenamento jurídico, razão pela qual impõe-se a aplicação do § 1° do artigo 2° da Lei de Introdução ao Código Civil, que estatui que a "a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior", o que torna forçoso concluir pela prevalência das disposições contidas no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e na Convenção Americana de Direitos Humanos, em detrimento do previsto nas leis internas brasileiras.

Efetivamente, admitindo-se inexistir entre o tratado e a lei relação de hierarquia, sujeitam-se eles à regra geral de que a norma posterior prevalece sobre a anterior. (40)

Além do mais, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que "o fato de o Brasil haver subscrito o pacto de San José da Costa Rica, situado no mesmo patamar da legislação ordinária, restou na derrogação desta no que extrapolava a hipótese de prisão civil por inadimplemento de prestação alimentícia". (41)

Enfim, a impossibilidade jurídica da prisão civil do depositário infiel é entendimento que, mais cedo ou mais tarde, acabará se impondo com mais vigor nos tribunais brasileiros, o que já vem acontecendo, embora de maneira muito tímida e vagarosa.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ALMEIDA JÚNIOR, Fernando Frederico de. Depositário infiel: impossibilidade da sua prisão. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 5, n. 43, 1 jul. 2000. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/602>. Acesso em: 22 fev. 2018.

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