A conformidade constitucional do ‘Acordo de não-persecução’
A edição de norma processual penal se faz por reserva de lei. Como se sabe, o que distingue o conceito de lei do de outros atos é a sua estrutura e a sua função. Uma resolução não pode estar na mesma hierarquia de uma lei, pela simples razão de que a lei emana do poder legislativo, essência da democracia representativa, enquanto os atos regulamentares ficam restritos à matérias com menor amplitude normativa. O Conselho Nacional do Ministério Público não é órgão dotado de poder equiparado aos do legislador.
É um equívoco admitir que o CNMP possa, mediante a expedição de atos regulamentares (resoluções), substituir-se à vontade geral (Poder Legislativo).
No Estado Democrático de Direito brasileiro é inconcebível permitir-se a um órgão administrativo expedir atos (resoluções, decretos, portarias, etc) com força de lei, cujos reflexos possam avançar sobre direitos fundamentais, criando norma processual penal. Ao fazê-lo, nos moldes em que fez no artigo 18 da resolução Nº 181/2017 o CNMP rompe com o princípio da legalidade atentando, inclusive, contra a reserva de jurisdição.
Ao regulamentar “acordo de não-persecução” o CNMP flagela direitos e garantias fundamentais dos cidadãos que se sustentam na reserva de lei. Em outras palavras, não se concebe - e é nesse viés a lição do direito alemão - regulamentos de substituição de leis (gesetzvertretende Rechtsverordnungen) e nem regulamentos de alteração das leis (gesetzändernde Rechtsverordnungen). Devemos observar a evolução do princípio da reserva legal para o de reserva parlamentar.[13]
Uma resolução expedida pelo CNMP não pode criar norma processual penal, pois o “poder regulamentar” não pode ser transformado em “poder de legislar”. Por melhor que seja a mencionada resolução, por mais evidente que seja o seu potencial de vivificar a discricionariedade Ministerial, por maior que seja a economicidade e celeridade alcançada, admitir uma reforma processual penal por Resolução atentaria contra a constituição e o Estado Democrático de Direito.
Há regras contemplando a justiça negocial na ordem processual penal brasileira: transação, colaboração premiada, suspensão condicionada do processo e composições cíveis. Não incumbe ao Conselho Nacional do Ministério Público ampliar o espaço de consenso no processo penal, elevando a atividade negocial a um patamar que não foi desejado, ainda, pelo legislador. Um “acordo de não-persecução”, ao arrepio de previsão normativa, viola os primados básicos do devido processo legal[14] ao tempo em que atenta contra o princípio ampla defesa[15] e contraditório.
Confissão como requisito para ‘não-persecução’
Não podemos deixar de observar o limitado valor probatório outorgado à confissão no Código de Processo Penal brasileiro vigente.
O artigo 197 do Código de Processo Penal brasileiro [16] relata que o juiz deve confrontar a confissão com as demais provas do autos, verificando se existe compatibilidade. Assim, quando a confissão for a única prova judicializada, tarifa-se o seu valor a zero. No Brasil, se na fase judicial sobrevive, como prova, apenas a confissão, o processo está fadado ao decreto absolutório.
Peca a Resolução do CNMP quando admite a aplicação de medidas coercitivas, como, prestação de serviço e prestação pecuniária, alicerçados na mera confissão do investigado. O sistema processual penal brasileiro não comporta um nolo contendere, regulamentado por Resolução, bem como não permite dotar a confissão de valor supremo. A confissão do réu deve ser alicerçada por outros elementos de convicção, para que se reconheça, processualmente, a existência da atividade delitiva. O requisito maior para sobrevivência do ato negocial é a identificação da efetiva ocorrência do delito, sem delimitá-lo, não poderemos falar em acordo
Proposta de ‘ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO’ nas audiências de custódia
Reza o artigo 18 § 5º da Resolução Nº 181/2017 do CNMP que “o ‘acordo de não-persecução’ poderá ser celebrado na mesma oportunidade da audiência de custódia”.
O Conselho Nacional do Ministério Público parece ter se esquecido que, nas “audiência de custódia” – iniciativa que garante ao preso em flagrante o direito de ser ouvido por um juiz em até 24 horas – não se discute o mérito do crime. O Conselho Nacional de Justiça entende que a audiência de custódia é uma oportunidade para discutir medidas cautelares e eventuais agressões policiais, e não a inculpação do réu. Assim, não poderíamos discutir medidas negociais, uma vez que seria impossível falar em confissão do réu sem abordar o mérito do delito praticado.
De outra baila, observamos que a atividade negocial reivindica que a defesa saiba, integralmente, sob o que negocia. É impossível levar a efeito o acordo, num momento em que o substrato probatório, fruto da investigação, não restaria delineado.
É preciso a existência de uma acusação formalizada, sobre a qual se deseja aplicar o negócio penal. Considerando as peculiaridades de nossa investigação, não acredito que, na data da audiência de custódia, tenhamos este panorama firmado.
O Juiz é o fiscal do fiscal, ou seja, ele é quem fiscaliza a atividade negocial do Ministério Público. A magistratura é guardiã dos direitos e garantias individuais, isenta das paixões persecutórias naturais ao órgão acusador. Assim, para analisar a legalidade da prática negocial, deve o magistrado apreciar, preambularmente, a admissibilidade da própria peça acusatória. Se o Juiz de Direito entender que inexistem indícios suficientes da prática do crime, não deve ele rejeitar o acordo, mas sim a própria denúncia que sustenta o acordo.
A Resolução adverte que o Juiz não admitirá a proposta de acordo quando o aguardo para o cumprimento possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva estatal; quando vislumbrar a ocorrência de crime de pequeno potencial ofensivo; quando constatar que o delito fora praticado com violência ou grave ameaça e/ou que tenha causado prejuízos superiores a 20 (vinte) salários mínimos. Nítida a necessidade de se outorgar poderes de fiscalização ao magistrado, afinal, é preciso haver controle rigoroso da atividade negocial, sob pena de prostituição do instituto.
É necessário que haja uma denúncia válida, que se submeterá ao crivo judicial, atento a todos os requisitos da legislação processual (artigo 395 do CPP).[17]
O controle judicial evitará que excessos negociais possam degenerar o sistema para formas intoleráveis de ‘sobre-imputação’ e/ou ‘infra-imputação’[18]. O modelo brasileiro, aqui, se aproxima do patteggiamento italiano. Na Itália, não pode haver acordo sobre “o que aconteceu”, mas sim, sobre “o fato delituoso praticado”. Promotoria e Defesa não podem acordar sobre a natureza do ato ilícito praticado. Veja que o modelo norte-americano, com o charge bargaining ou com a guilty plea permite ao Ministério Público esta manobra. No Brasil, não poderemos, em troca, por exemplo, da confissão do arguido, não exercer a ação penal para crimes cometidos com violência ou grave ameaça, bem como, para aqueles em que o prejuízo superior a 20 (vinte) salários mínimos. Tão pouco podemos, por vontade das partes, mudar a taxinomia do crime para permitir a atividade negocial.
Assim, vejo por equivocada a sugestão da prática do ‘acordo de não persecução’ em audiência de custódia, afinal, o réu, ao optar pelo acordo deve conhecer da denúncia e das provas indiciárias aptas a ensejar a sua admissibilidade. A confissão deve ser elemento suplementar para o acordo, e não, mononuclear[19].
A proposta de consenso deve ser efetivada em observância aos fatos descritos na denúncia. O princípio da congruência exige que a atividade negocial subsuma-se ao fato descrito na peça acusatória. A peça acusatória não só delimitará a responsabilidade de réu, como poderá contextualizar a defesa sobre os exatos limites da imputação que recairá sobre seu cliente. Essa conduta evitará o overcharging[20], ou seja, o blefe, como instrumento de indução a uma negociação viciada.
A denúncia conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possam identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Como acordar se a defesa mal sabe quais testemunhas deporão em juízo?
A doutrina deve se inquietar sobre a natureza jurídica da ‘intervenção judicial’ na homologação dos ‘acordos de não-persecução’. Sabemos que, no patteggiamento italiano, o juiz não se encontra vinculado ao acordo, podendo perquirir a ocorrência do crime, as hipóteses de absolvição, e ponderar sobre a medida de pena adequada ao acordo[21]. Já no plea bargaining, o magistrado não interfere no negócio penal celebrado, limitando-se a homologar o resultado decorrente do consenso a que chegaram as partes. O sistema americano dá super valia à disponibilidade dos interesses, configurando um verdadeiro “processo de partes”. Assim, enquanto no sistema italiano vige a natureza jurisdicional, no regime norte-americano vige a natureza homologatória. No Brasil, o julgador não interferirá no mérito da acordo, tampouco se restringirá a homologar puramente o consenso entre as partes. A natureza da intervenção judicial, nos acordos, será garantística[22], uma vez que será reservado ao magistrado a missão de verificar a autonomia da manifestação de vontade das partes, zelando pela defesa das garantias individuais, contemplando a congruência entre acordo e exordial acusatória.
Por fim, cabe observar que a legislação não contempla o ‘acordo de não-persecução’ como sentença penal condenatória. A natureza jurídica outorgada ao acordo cumprido é de causa de extinção de punibilidade.
ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO e os Limites da renúncia aos direitos e garantias fundamentais na relação processual penal consensual
Para inferir a conformidade jurídico-constitucional do ‘ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO’, seremos convidados a contrastá-lo com os princípios da culpa, devido processo legal, ampla defesa e não autoincriminação.
Brevemente a doutrina fará contraposição entre os princípios da celeridade e economicidade com os princípios constitucionais violados (culpa, devido processo legal, ampla defesa, legalidade, não autoincriminação e outros). Advertimos, de ante mão, que a invocação ideológica do princípio da proporcionalidade tem constituído a válvula de escape das agências judiciais para atender os reclames “da lei e da ordem”, acolhidos pelo senso comum com a aparência de que atuam de acordo com a sua finalidade constitucional, fulminando, dia a dia, a eficácia dos direitos e garantias tão duramente conquistados ao longo da história. O argumento ideológico da economia processual, celeridade e racionalização do processo não justifica o aniquilamento da ‘forma’ por Resolução.
Canotilho[23] adverte que a norma constitucional é, simultaneamente: (1) uma norma de garantia, porque reconhece e garante determinado âmbito de proteção ao direito fundamental; (2) uma norma de autorização de restrições, porque autoriza o legislador a estabelecer limites ao âmbito de proteção constitucionalmente garantido. É na formalidade do rito que o réu desempenha seu direito de defesa. Assim, há de existir estrito parâmetro legislativo para a aplicação do acordo de não-persecução.
Em uma prática consensual, na perspectiva do ‘acordo de não-persecução’, a pessoa que renuncia a dilação processual o fará porque espera obter um benefício com o ato de renúncia, benefício esse que considera ser mais valioso do que a preservação do direito fundamental em si mesmo (devido processo legal alargado e todo seu contraditório).
A busca pelo benefício contemplado na atividade negocial, se efetiva por uma nítida limitação da ampla defesa. Para gozar do prêmio, o arguido se submete a um nítido enfraquecimento das posições individuais de direitos[24]. Resta saber se essa afetação, em enfraquecimento, é constitucional na ordem brasileira.
A doutrina[25], em desforço, distingue renúncia, perda e não exercício de direitos fundamentais. Em síntese, na renúncia teríamos um compromisso jurídico de não recorrer ao seu direito fundamental, ou seja, há uma vinculação deste em não exercitar algumas faculdades que integram seu direito. A perda não se trata de uma decisão voluntária, mas sim de uma imposição externa e uma consequência imposta pela ordem jurídica. Preceitua Crorie que, “enquanto o enfraquecimento do direito é desejado na renúncia, nos casos de perda já não o será, ou, pelo menos, já não depende da vontade do sujeitos”.[26]
Quanto às hipóteses de não exercício, trata-se de um posição adotada sem vinculação do titular do direito, ou seja, a ordem jurídica lhe permite exercer ou não uma faculdade. Ao não exercer, cria-se uma situação de fato, sem que exista uma manifestação abdicativa do direito. Na prática, isso implica na possibilidade de exercitar o gozo positivo do direito a qualquer momento, desde que não tenha havido uma preclusão consumativa.
Na renúncia, inexiste a possibilidade futura de se reivindicar o exercício do direito, uma vez que há uma preclusão lógica. Não há como se exercitar um direito ao qual você tenha abdicado expressamente.
A bem da verdade, a adesão ao consenso, estipulada no “acordo de não-persecução”, corresponde, em um primeiro plano, ao não exercício do contraditório amplo. Sobretudo, fico com a incômoda sensação de que, ao não exercer o direito, o réu acaba por renunciar a algumas prerrogativas constitucionais, como a do direito de permanecer calado. Observe que a confissão é requisito indispensável para alcançar o benefício premial. Não longe, podemos ver que haverá a perda de direito, como, por exemplo, o de produzir prova judicial apta a abalizar tese defensiva. O réu se compromete, na verdade, a indicar eventuais provas do cometimento do crime.
Na prática, o consenso quanto ao “acordo de não-persecução” demonstra um inquestionável não exercício da ampla defesa, que leva, subsequentemente, a renúncias[27] e perdas de direitos. Essa renúncia ao contraditório e amplo defesa seria constitucionalmente válida, desde que respeitada a legalidade. É a ‘lei’, em sentido estrito, perpassando por todo o processo legislativo, que poderia ter auferido os benefícios sociais da prática negocial, compreendendo as consequências sociais da técnica de diversão. Permitir que a Resolução Nº 181 do CNMP possa imprimir tamanha reforma ao Processo Penal brasileiro, redundaria a Constituição a uma simples folha de papel[28], que comprime direitos e garantias individuais ao ponto de torná-los verdadeiras conchas vazias[29].
“ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO” e a violação a legalidade, devido processo legal, contraditório e ampla defesa
Em termos processuais, o princípio do due process of law consiste no conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. O princípio do devido processo legal é uma conquista supralegal da sociedade sobre o Estado, cuja implementação é confiada ao Judiciário e ao Ministério Público, depositários fiéis das liberdades públicas[30].
A garantia do devido processo legal não serve apenas aos interesses do réu como direitos públicos subjetivos (poderes e escudos processuais), mas configura, antes de tudo, instrumento de salvaguarda do próprio processo. Toda ofensa a um direito fundamental corresponde, via reflexa, a própria ofensa ao devido processo legal, razão pela qual a cláusula corresponde a verdadeiro estandarte da democracia (Calder v. Bull, ocorrido em 1798)[31].
Poderia uma resolução do CNMP propor um acordo de não-persecução, suprimindo a audiência de instrução e julgamento? Não haveria violação ao próprio exercício da jurisdição[32]?
De fato, somente a lei poderia contemplar a possibilidade de uma acordo de não-persecução. Tivesse a reforma vindo implementada por lei, essa passaria a ser a nova configuração do processo penal, e portanto, representativa do devido processo. Na transação, no sursis processual ou nas colaborações premiadas temos o devido processo legal, mesmo sem a tradicional audiência de instrução e julgamento[33]. Sobretudo, vindo a alteração por Resolução, houve nítida violação a legalidade e, por consequência, ao devido processo legal.
A magistratura detém tradicionalmente a prerrogativa de estabelecer a medida de pena. Viola-se nitidamente o princípio da jurisdição quando se permite, fora da reserva de lei, que o órgão ministerial estabeleça a pena a ser aplicada ao caso concreto.
O princípio do contraditório e ampla defesa é verdadeiro apanágio do sistema acusatório[34], uma expressão peculiar do devido processo legal. No ‘acordo de não-persecução’ há inequívoca restrição do contraditório, que subtrai da Resolução Nº 181/2017 conformidade para com a ordem constitucional.
Os direitos processuais relativos ao contraditório tem por objetivo estabelecer a igualdade das partes e o exercício efetivo da defesa. A ordem constitucional norte-americana, por exemplo, contempla o direito de confrontação (right of confrontation), ou seja, o acusado pode contraditar, questionar e examinar (cross-examine) as testemunhas que forem apresentadas contra si. No Brasil, o contraditório pressupõe a possibilidade de conhecimento, por uma das partes, de opiniões, argumentos e conclusões formuladas pela parte adversa, a fim de que haja a possibilidade de externar as próprias manifestações, contrastando testemunhas e levantando as provas que deverão ser apreciadas pelo judiciário. De fato, para o alcance da efetiva igualdade processual entre acusação e defesa é necessário estabelecer paridade de armas[35].
O consenso exige da defesa acirrada perspectiva crítica, apta a identificar as consequências inerentes à política premial, afinal, há uma abdicação ao direito de buscar a inocência do acusado frente ao Judiciário.
No ‘acordo de não-persecução’, deveria estar claro o dever do Ministério Público em expor, ao investigado, a prova indiciária existente, propiciando ao réu o conhecimento dos limites da acusação e das provas que sustentam a pretensão. Sem conhecimento dessa base fática que sustenta a acusação o julgador não poderá formar convicção legítima sobre a credibilidade da confissão, tão pouco a defesa poderá formar convicção sobre a conveniência do acordo.
Se, por um lado, o Ministério Público tem a faculdade de sugerir a prática premial, de outro, será a defesa quem consolidará o negócio. Aqui, há um contraditório concentrado, no qual a defesa poderia refutar a prática consensual penal, mas, é preciso que o defensor técnico conheça a peça de acusação e as provas existente contra seu cliente. Sem estas informações, como poderia o defensor saber se não seria melhor optar pelo full trial, buscando a absolvição do réu. Inexistindo este panorama prévio, optar pelo consenso ou litígio será ato de sorte e não de técnica.
Observando as diretrizes iniciais da Resolução Nº 181 do CNMP, é possível observar, em abstrato, violações à ampla defesa, contraditório, devido processo legal, princípio da culpa e à reserva de jurisdição.
A confissão no “acordo de não-persecução” e sua compatibilidade com o primado da ‘presunção de inocência’ (nemo tenetur)
Mesmo formalmente imputado o acusado é presumivelmente não culpado e, como tal, deve ser tratado pelos órgãos de persecução. Incumbe ao Estado demonstrar a culpabilidade durante o trâmite processual.
É improvável, ou mesmo inadmissível, que um meio de prova isolado possa permitir uma conclusão segura sobre a culpabilidade do acusado. Todas as provas, isoladamente, são relativas, e só o exame crítico do seu conjunto pode levar a uma razoável certeza, que jamais será a certeza ideal e absoluta.
Haverão vozes que preceituaram a “certeza sabida” de que o “acordo de não-persecução” não impõe pena, mas sim, medidas paliativas dispostas como requisitos para gozo do benefício.
A resolução Nº 181 do CNMP inova a ordem processual penal, ao tempo em que outorga à confissão do réu relevante valor. Enquanto na “colaboração premiada” há uma natural desconfiança acerca das informações prestadas pelo delator - ainda mais quando os motivos que orientam a colaboração podem vir acompanhados de circunstâncias sintomáticas de sua hipocrisia -, na aplicação do “acordo de não-persecução” a confissão é suficiente para imprimir medidas constritivas. As partes expressamente dispensam a etapa processual de produção das provas e se submetem a verdadeira pena, muito embora seja lhe dado o nome de: “requisito para gozo do benefício”. As medidas impostas, muito embora desvestidas da sentença penal condenatória, detém equivalência igual aos das penas alternativas substitutivas das privativas de liberdade.
O “acordo de não-persecução” visa outorgar celeridade e efetividade à prestação jurisdicional, com a concessão de políticas premiais que evitam o persecutio criminis in judicio, mas, não podemos admitir que a confissão seja o único elemento exigido para gozo do benefício.
Nem a lei processual, muito menos a Constituição Federal brasileira[36], consagram, diretamente, o direito ao nemo tenetur. Para Fernandes[37], foi sensível a evolução da doutrina brasileira no sentido de extrair da cláusula da ampla defesa e de outros preceitos constitucionais, como o da presunção de inocência e o direito ao silêncio[38], o princípio de que ninguém é obrigado a se autoincriminar, não podendo o suspeito ser forçado a produzir prova contra si mesmo.
O fundamento do nemo tenetur está enraizado na perspectiva de respeito à dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da Constituição Federal de 1988), o que outorga ao acusado a condição de sujeito de direito no processo, e não a de objeto de investigação[39].
Na persecução penal, sempre que for imposta uma obrigação ao investigado que o exponha ao risco de inculpação deve ser-lhe assegurado o direito ao silêncio e à não autoincriminação.
O nemo tenetur não tem vigência absoluta, sendo passível de limitação. A lei processual, prévia e expressa[40], é instrumento apto a excepcionar o princípio do nemo tenetur, viabilizando sua aplicação racional.
Enfrentemos, pois, um problema prático. Se no “acordo de não-persecução” a confissão do réu é instrumento probatório apto a ensejar reprimendas estatais, não haveria violação ao nemo tenetur?
O respeito à condição de sujeito processual apenas impede que o Estado obrigue o investigado a produzir prova contra si mesmo. A legislação nunca proibiu que o réu produzisse, voluntariamente, prova contra si mesmo, mas sim que ele fosse coartado a produzi-la. Assim, se o investigado produzir, espontânea e publicamente, prova apta a colaborar com sua inculpação, ela deverá ser valorada no processo, ante a sua inquestionável validade e previsibilidade pela norma processual substantiva.
Não existe violação aos primados do nemo tenetur durante a confissão externada na prática do “acordo de não persecução” pois, a defesa abdica do silêncio, na busca pela atividade premial. Sobretudo, a manobra processual penal precisa ser sido contemplada pela Lei e não por Resolução.
