Conclusão
Bernd Schünemann[41] observa que a busca obcecada por eficiência e celeridade, naquilo que Robert Bohm[42] ousa chamar de “fast food jurisdicional” ou “McJustice”, podem levar a confusão entre efetividade e produtividade. A rentabilidade da justiça penal está ligada à concretização dos seus fins, que é a tutela dos bens jurídicos.
Para além das discussões sobre obrigatoriedade ou discricionariedade da ação penal, para além da inequívoca necessidade de edificação de mecanismos de controle sobre a atividade negocial, para além da ausência de discussão institucional, de âmbito nacional, entre membros do Ministério Público, Advocacia e Judiciário sobre o tema “acordo de não persecução”, é patente a inconstitucionalidade da Resolução Nº 181/2017 do CNMP por violação da reserva legal.
Prudente o Ministério Público de Minas Gerais que exarou recomendação conjunta da Procuradoria Geral de Justiça e Corregedoria Geral do Ministério Público (Nº 2 de 13 setembro de 2017) determinando aos órgão de execução que se abstenham de celebrar acordos de não-persecução penal, até que, em oportuna revisão da Resolução 181/2017 haja competente regulamentação das inovações previstas.
O negócio penal é um instituto que se expande a partir do poder daqueles que são beneficiados por suas consequências. Entretanto, o sistema deve conjugar eficiência e funcionalidade sem se descurar do vetor constitucionalidade.
O projeto de ampliação das margens de consenso no Processo Penal brasileiro enfrenta o desafio de simplificar rito e racionalizar o uso dos instrumentos de persecução sem se descurar de preservar as garantias constitucionais.
Não incumbe ao Conselho Nacional do Ministério Público ampliar o espaço de consenso no processo penal, elevando a atividade negocial a um patamar que não foi desejado, ainda, pelo legislador. Um “acordo de não-persecução”, ao arrepio de previsão normativa, viola os primados básicos do devido processo legal[43] ao tempo em que atenta contra o princípio da legalidade, ampla defesa[44], contraditório, princípio da culpa e da reserva de jurisdição.
Peca a Resolução do CNMP quando admite a aplicação de medidas coercitivas, como: prestação de serviço e prestação pecuniária, alicerçados na mera confissão do investigado. O sistema processual penal brasileiro não comporta um nolo contendere, regulamentado por Resolução, que outorgue santificado valor a confissão.
É inadequada a proposta de ‘acordo de não-persecução’ nas audiências de custódia.
O “acordo de não-persecução” demonstra um inquestionável não exercício da ampla defesa, que leva, subsequentemente, a renúncias ao contraditório e à ampla defesa. Tal renúncia, apenas pode ser constitucionalmente admitida se regulamentada por lei. É a Lei, em sentido estrito, perpassando por todo o processo legislativo, que poderia ter auferido os benefícios sociais da prática negocial, compreendendo as consequências sociais da técnica de diversão. A proposta do CNMP implica em patente efeito impeditivo da punibilidade, aniquilando, no mérito, a pretensão punitiva estatal, o que, não só exige mecanismos de controle interna corporis do Ministério Público, como também, via função judicial anômala, a teor do art. 28 do Código de Processo Penal.
Não existe violação aos primados do nemo tenetur durante a confissão externada na prática do “acordo de não persecução” pois, a defesa abdica do silêncio, na busca pela atividade premial. Sobretudo, a manobra processual penal deve ser regulamentada pela Lei e não por Resolução.
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Notas
[1] MESQUITA, Paulo Dá. Processo penal, prova e sistema judiciário. Coimbra: Coimbra, 2010. p. 19.
[2] No Brasil, a ‘colaboração premiada’ aparece em legislações esparsas. 1) Lei nº 8.137/1990 (crimes contra a ordem tributária, econômica e as relações de consumo), artigo 16, parágrafo único; 2) Lei nº 9.034/1995 (crime organizado), artigo 6º; 3) Lei nº 9.080/1995, artigo 1º, acrescentando dispositivos à Lei nº 7.492/1986 (crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e a já mencionada Lei nº 8.137/1990); 4) Código Penal, artigo 159, § 4º (crime de extorsão mediante sequestro); 5) Lei nº 9.613/1998 (crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores), artigo 1º, § 5º; 6) Lei nº 9.807/1999 (proteção às testemunhas e vítimas), artigo 13; e 7) Lei nº 10.409/2002, artigo 32, §§ 2º e 3º, e Lei nº 11.343/2006, artigo 41 (crime de drogas); 8) Lei nº 12.850/2013 (Organização Criminosa). ALMEIDA, Paulo Roberto Barreto de. Delação premiada e crime organizado. Revista do Ministério Público do Estado do Ceará, ano 2, nº 2, p. 137, jan. 2007.
[3] LIMA, Márcio Barra. A colaboração premiada como instrumento constitucionalmente legítimo de auxílio à atividade estatal de persecução criminal. In: CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo (Org.). Garantismo penal integral: questões penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Salvador: Editora JusPodivm, 2010. p. 272.
[4] IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 73.
[5] BRANDALISE, Rodrigo da Silva. A negociação de sentença criminal e os princípios processuais penais relevantes. 2015. Dissertação (Mestrado em Ciências Jurídico-Criminais) - Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, Lisboa, 2015. p. 66.
[6] DIAS, Jorge Figueiredo. Acordos sobre a sentença penal: o “fim” do Estado de Direito ou um novo “princípio”?. Porto: Conselho Distrital do Porto, 2010.
[7] SCHÜNEMANN, Bernd. Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio. Madrid: Tecnos Copy, 2002. p. 297. Schünemann traça severas críticas ao modelo de justiça negocial, seja o procedimento norte-americano ou continental europeu que, segundo ele, usurpa o dever legal de esclarecimento dos fatos. Em sua opinião, deveria ocorrer uma “confesión cualificada” que pressupõe um dever legal de esclarecimento dos fatos.
[8] DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. v. I. Coimbra: Coimbra Editora, 1974. p. 46.
[9] Art. 334, do Código de Processo Penal Português: 1- No caso de o arguido declarar que pretende confessar os factos que lhe são imputados, o presidente, sob pena de nulidade, pergunta-lhe se o faz de livre vontade e fora de qualquer coacção, bem como se se propõe fazer uma confissão integral e sem reservas. 2- A confissão integral e sem reservas implica: a) Renúncia à produção da prova relativa aos factos imputados e consequente consideração destes como provados; b) Passagem de imediato às alegações orais e, se o arguido não deve ser absolvido por outros motivos, à determinação da sanção aplicável; e c) Redução da taxa de justiça em metade.
[10] Acórdão do STJ de 10 de abril de 2013 (SANTOS CABRAL), processo nº 224/06.7GAVZL. C1.S1 WWW.DGSI.PT;
[11] Acórdão do STJ de 10 de abril de 2013 (SANTOS CABRAL), processo nº 224/06.7GAVZL. C1.S1 WWW.DGSI.PT; “Tal insegurança transparece na ausência de uma definição legal dos contornos que devem nortear o acordo e que vão desde a decantada avaliação de credibilidade da confissão pelo juiz que, ou é reduzido a uma figura de mero tabelião, [...] e ainda que só ao serviço da credibilidade da confissão. Estaremos perante uma violação do princípio da acusação?”.
[12] O Tribunal Alemão, ao contrário das Cortes Americanas, tem amplo compromisso com a busca da verdade, tendo poderes para investigar a validade da confissão. O Juiz Alemão pode requisitar diligências para saber se a prova é válida; se há compatibilidade com as circunstâncias de fato que se evidenciam, visando evitar formalgestands ou schlankes gestandns.
[13] PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte – Staatsrecht II, 20 ed., Heildelberg: C.F. Müller, 2004, p. 62 e segs.
[14] Rangel, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iures, 2002. p. 33.
[15] SANTOS, Pedro Sergio dos. Direito Processual Penal & a insuficiência metodológica: a alternativa da mecânica quântica. 1. ed., 2. reimpr. Curitiba: Editora Juruá, 2007. p. 72.
[16] Artigo 197, CPP: “o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância”.
[17] Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
[18] LATAS, António João (Coord.). Mudar a justiça penal: linhas de reforma do processo penal português. Coimbra: Almedina, 2012. p. 92.
[19] O acusado deverá ser ouvido (interrogatório) pela autoridade judicial. Essa postura reflete um posicionamento consolido na Suprema Corte americana, na qual o interrogatório do acusado surge como sua garantia para a efetivação do acordo livre de pressões (Estados Unidos. Supreme Court. Santobello v. New York, 404 U.S 91971, documento não paginado). Nos Estados Unidos, seja no caso de guilty plea, seja no caso de nolo contendere, deve o juiz realizar todas as investigações e inquirições que se mostrarem necessárias para confirmar a base fática dos acordos, conforme o Standard 14-1.6 (American Bar Association, 1999, p. 4).
[20] RODRIGUES GARCÍA, Nicolás. La justicia penal negociada -experiencias de derecho comparado. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 1997. p. 67-70.
[21] CORDERO, Franco. Procedura penale. Milano: Giuffrè, 1991. p. 835.
[22] FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra: Livraria Almedina, 2001. p. 227.
[23] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2007. p. 788.
[24] MAC CRORIE, Benedita. Os limites da renúncia a direitos fundamentais nas relações entre particulares. Coimbra: Almedina, 2013. p. 27.
[25] NOVAIS, Jorge Reis. Renúncia a direitos fundamentais. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas constitucionais – nos 20 anos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p. 273, 274, 291 e 333.
[26] MAC CRORIE, Benedita. Os limites da renúncia a direitos fundamentais nas relações entre particulares. Coimbra: Almedina, 2013. p. 32-33.
[27] A doutrina remete à distinção entre renúncia à titularidade e renúncia ao exercício de um direito fundamental. A primeira forma de renúncia tem um viés definitivo, por isso é proibida pela ordem constitucional vigente; a segunda forma, ao contrário, tem um caráter eminentemente provisório, a qualquer momento o renunciante pode reverter sua decisão (VALE, André Rufino do. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004).
[28] Cf. PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa do. Limites à prova no processo penal: relação de poder e ponderação de interesses no Estado Democrático de Direito. 2006. Dissertação (Mestrado) - Faculdade de Direito, Universidade Federal de Goiás, Goiânia-Goiás, 2006. p. 28.
[29] Como adverte o professor Dimitri Dimoulis, “é proibido proibir o exercício do direito além do necessário” (apud TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 530).
[30] Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 26.
[31] Cf. Em Carlos Roberto de Siqueira Castro a manifestação é reproduzida (CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989).
[32] Na Alemanha, a situação evoluiu na segunda metade da década de oitenta do século passado. Registrou-se a primeira afirmação peremptória do Bundesverfassungsgericht de que a negociação penal não põe em causa o princípio do devido processo legal se forem estabelecidos certos limites à disposição dos sujeitos processuais (ALBUQUEQUE, Paulo Sergio Pinto de. Comentário do Código de Processo Penal: à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 4. ed. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011. p. 886).
[33] “A funcionalidade do processo penal não exige apenas a melhor organização possível da fase preparatória do processo e a simplificação da audiência de julgamento. Ela exige mesmo que se prescinda da audiência de julgamento em certos casos. O programa de “desjudiciarização” corresponde a uma estratégia para contrariar a diminuição da “função de advertência de uma audiência de julgamento” (Warnfunktion einer Hauptverhandlung). Assim, quanto maior o número de factos criminosos de pequena gravidade resolvidos fora da audiência de julgamento, maior é a disponibilidade de capacidade do aparelho judiciário para combater a criminalidade grave. Por outro lado, quanto maior o número de factos criminosos resolvidos fora da audiência de julgamento, mais importante se torna para comunidade e para os sujeitos processuais a audiência de julgamento em relação aos factos que lhe são submetidos”, ALBUQUEQUE, Paulo Sergio Pinto de. Comentário do Código de Processo Penal: à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 4. ed. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011. p. 757.
[34] FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra: Livraria Almedina, 2001. p. 280.
[35] O direito de ação não se justifica pela mera solenidade do rito em si, mas sim como princípio que se ergue na perspectiva de garantir a paridade de armas entre as partes litigantes. SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ministério Público e o princípio da obrigatoriedade: ação civil pública. São Paulo: Método, 2007. p. 67.
[36] A constituição brasileira acolhe com carga normativa os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos. O Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, firma a adesão do Brasil ao Pacto de São José da Costa Rica, o qual, no artigo 8°, II, alínea g, disciplina como garantia judicial a prerrogativa de investigado “não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado”.
[37] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 303-304.
[38] Cf. artigo 5º, LXIII, da Constituição Federal: “O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado [...]” (Brasil, 2009).
[39] DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. Supervisão, direito ao silêncio e legalidade da prova. Coimbra: Almedina, 2009. p. 40-41.
[40] DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. Supervisão, direito ao silêncio e legalidade da prova. Coimbra: Almedina, 2009. p. 45.
[41] SCHÜNEMANN, Bernd. Do templo ao mercado? Como a justiça penal aparentemente transforma a teoria econômica do direito em prática, governo em governança e soberania em cooperação. In: SCHÜNEMANN, Bernd; Greco, Luíz (Coord.). Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 309.
[42] BOHM, Robert M. “Mc Justice”: on the McDonaldization of criminal justice. Justice Quarterly, v. 23, n. 1, p. 127-146, mar. 2006.
[43] Rangel, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iures, 2002. p. 33.
[44] SANTOS, Pedro Sergio dos. Direito Processual Penal & a insuficiência metodológica: a alternativa da mecânica quântica. 1. ed., 2. reimpr. Curitiba: Editora Juruá, 2007. p. 72.
