Notas
1 O mesmo raciocínio vale para tutela cautelar, cuja construção científica e legislativa específica é relativamente recente. Em alguns ordenamentos jurídicos, ainda existe a possibilidade de "execução" motu próprio por parte do credor.
2 Cito como exemplos o manual de autoria de Araken de Assis, e "Execução Civil" de Cândido Rangel Dinamarco
3 Das três teoria que disputam a primazia na explicitação do papel do Estado na relação processual (Kohler, Hellwig e Wach-Bülow), somente a de Kohler é linear, ou seja a relação criaria obrigações somente entre as partes.
4 Agravo de Instrumento nº 96769/SP (199903000559641), 4ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Juiz Manoel Alvares. j. 10.04.2002, DJU 24.05.2002, p. 368
5 Agravo de Instrumento nº 70006018683, 2ª Câmara Cível do TJRS, Bento Gonçalves, Rel. Des. Arno Werlang. j. 13.08.2003
6 Na verdade prova pode haver, desde que produzida já com a alegação. O que não se admite é dilação probatória. Mutatis mutandis, a situação é assemelhada ao mandado de segurança.
7 EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NOME DO DEVEDOR E CO-RESPONSÁVEL. PREVISÃO LEGAL (ART. 2º, § 5º, I C/C § 6º DA LEI Nº 6.830/80). DESPACHO DETERMINANDO COMPROVAÇÃO DE TER HAVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO EM NOME DO CO-RESPONSÁVEL. DESNECESSIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E EMBARGOS. MEIOS HÁBEIS PARA A DEFESA. AGRAVO PROVIDO. 1 - O fato do exeqüente lançar na Certidão de Dívida Ativa, no campo específico, o nome do devedor, e noutro, o do co-responsável, tem respaldo legal no § 5º, I, combinado com § 6º do art. 2º da Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal - LEF). 2 - Ainda que não conste o nome do co-responsável na CDA, o posterior requerimento de sua citação não acarreta nulidade. A jurisprudência adota a tese de não ser necessário que conste o nome do co-responsável na Certidão da Dívida Ativa (CDA), uma vez que a execução dirige-se, primariamente, em face da empresa; e não dos co-responsáveis tributários. 3 - Entretanto, e conforme petição à fl. 13 dos autos, chegou ao conhecimento da agravante, em 01.10.1991, portanto antes da constituição do crédito tributário (relativo ao período de 04/1993 a 04/1996), que um dos sócios executados havia se retirado da sociedade, cedendo suas cotas à uma nova sócia. Por isso, requereu a extinção e baixa do processo em relação ao referido sócio, com a inclusão da sócia que ingressou na sociedade. 4 - Não prevalece o despacho agravado, ao entender que "a responsabilidade deve vir pré-constituída nos autos do processo administrativo fiscal, constando da CDA o nome do responsável. Ou então ser comprovada de plano nos autos da execução, com base numa das circunstâncias jurisprudencialmente reconhecidas como ensejadoras de redirecionamento, como a dissolução irregular da sociedade. De outra forma, o redirecionamento pretendido não pode ser levado adiante" (fl. 19). 5 - A referida sócia deve ser incluída no pólo passivo da relação processual, em virtude do fato de encontrar-se na posição de sócia-gerente de uma sociedade limitada, conjuntamente com o outro sócio referido. Ademais, as dívidas contraídas pela sociedade foram posteriores à alteração contratual. Ora, à época do fato gerador das referidas obrigações tributárias, a sócia já gerenciava a empresa. 6 - Caso o co-responsável seja parte ilegítima, tenha saído da sociedade antes do fato gerador da obrigação tributária, dentre outros fatos impeditivos, em tese, da cobrança almejada pelo INSS, deverá alegar essas questões por ocasião da Exceção de Pré-Executividade ou em embargos do devedor, após devidamente garantida a execução. 7 - Agravo provido. (Agravo nº 77059/RJ (200102010169362), 1ª Turma do TRF da 2ª Região, Rel. Juiz Luiz Antônio Soares. j. 24.02.2003, unânime, DJU 13.05.2003, p. 94).
8 A prova da inadimplência, como fato negativo, não se faz prescindível quando seja possível produzi-la, como na obrigação de construção decorrente de um contrato de empreitada, onde será fácil ao credor provar que o empreiteiro não efetuou a obra. Mas nas obrigações de pagamento de quantia, é muito difícil provar que não houve o pagamento. Neste caso, aplica-se a regra de que o fato negativo inverte o ônus da prova: é o devedor que terá de comprovar que efetuou o pagamento.
9 Contra: "ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. REAJUSTE DE 28,86%. SENTENÇA EXTINTIVA DO PROCESSO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA AO SINDICATO AUTOR. HONORÁRIOS DE ADVOGADO DE VALOR CONSIDERADO IRRISÓRIO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO, A PRETEXTO DA FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL OU ECONÔMICO. 1. Não cabe ao Juiz indeferir execução de sentença, sob fundamento de ser ínfimo o valor de honorários de advogado decorrente da extinção do processo por ilegitimidade passiva ad causam. 2. Salvo a hipótese de previsão legal, a simples onerosidade de execução judicial de pequeno valor não afasta interesse do credor em receber o quanto devido. (Apelação Cível nº 2000.010.00.68281-9/PA, 1ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Juiz Antônio Sávio de Oliveira Chaves, j. 30.05.2001, Publ. DJ 15.10.2001 p. 138 Relator para Acórdão Juiz Aloísio Palmeira Lima)"
10 Apelação Cível nº 01000621450/DF, 3ª Turma Suplementar do TRF da 1ª Região, Rel. Convocado Juiz Carlos Alberto Simões de Tomaz. j. 12.12.2002, DJ 20.02.2003, p. 129
11 Apelação Cível nº 38000158806/MG (199738000158806), 2ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Juiz Carlos Moreira Alves. j. 27.02.2002, DJ 15.03.2002, p. 55.
12 Apelação Cível nº 39000066393/PA (199939000066393), 4ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Des. Fed. Carlos Olavo. j. 23.04.2002, DJ 07.06.2002, p. 206
13 Apelação Cível nº 514623/PR (200204010298833), 2ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Dirceu de Almeida Soares. j. 20.08.2002, DJU 04.09.2002, p. 767
14 artigo 13 do CPC.
15 A exceção está nos juizados especiais cíveis.
16 Pela desnecessidade: ANDADO DE SEGURANÇA - AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO NOS AUTOS - EXTINÇÃO DA DEMANDA - LEGALIDADE. 1. Os artigos 37 e 254, ambos do Código de Processo Civil, impõem o dever processual de exibição de mandato quando do ajuizamento da demanda ou no prazo ali mencionado. Nesta hipótese, independente de intimação judicial eis que se trata de obrigação assumida voluntariamente pelo próprio advogado em decorrência de presunção legal de existir obstáculo para sua apresentação de pronto. Precedentes da Corte e do STJ. 2. Por isso, não exibido o instrumento de mandato no prazo, são inexistentes os atos praticados. 3. O artigo 13, do aludido Diploma, somente é aplicável na hipótese de irregularidade da representação e não no caso de inexistência. 4. Apelação desprovida". (Apelação em Mandado de Segurança nº 01000447880/DF (199801000447880), 3ª Turma Suplementar do TRF da 1ª Região, Rel. Juiz Evandro Reimão dos Reis. j. 27.02.2002, DJ 01.04.2002, p. 219).
17 A respeito, veja-se o seguinte precedente: "COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL. DA JUSTIÇA FEDERAL O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DE CAUSAS EM QUE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL SEJA INTERESSADA. ART. 109, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. (Agravo nº 000.246.321-4/00, 2ª Câmara Cível do TJMG, Pouso Alegre, Rel. Des. Abreu Leite. j. 11.12.2001, un.)".
18 Ver "O Despacho Saneador".
19 Neste caso, lembra Antônio Janyr, "Invalidades Processuais", editado pela Lejur, p. 54, trabalhamos com a noção de prejuízo efetivo como pressuposto da nulidade.
20 A propósito, ver o estudo de Antônio Janyr Dall`Agnol Júnior, "Invalidades Processuais", editado pela Lejur.
21 Embora encontremos julgados do seguinte teor: "AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO E DA PENHORA. DESCABIMENTO DA INCIDENTAL. Improvimento do Agravo de Instrumento, prejudicado o regimental. Contra a decisão que não concede o efeito suspensivo ativo ao Agravo de Instrumento, é cabível o recurso de agravo regimental, previsto no art. 233, do Regimento Interno desta Corte. Agravo regimental que resta prejudicado ante o improvimento do Agravo de Instrumento. A denominada exceção de pré-executividade, construção pretoriana e não prevista expressamente em lei, tem cabimento nas hipóteses excepcionalíssimas e restritas de flagrante inexistência ou nulidade do título executivo, bem assim nas hipóteses referentes a falta de pressupostos processuais e/ou condições da ação. Matéria relativa a nulidade da citação ou da penhora, deve ser deduzida em sede de embargos do devedor, ou como incidente na própria execução. Agravo de Instrumento não provido. Agravo regimental prejudicado. Voto vencido. (Agravo de Instrumento nº 70004512414, 1ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick. j. 21.08.2002).
22 Em regra, os fatos negativos alegados invertem o ônus da prova para a parte contrária. A regra não é absoluta, pois a inversão decorre da dificuldade de prova de fato negativo. Naquelas hipóteses em que a produção desta prova é possível, não há inversão do ônus probatório.
23 No processo de conhecimento, a alegação de prescrição e decadência é pertinente ao mérito. Quanto ao processo de execução, existe dúvida se existe verdadeiro mérito. Todavia, a tentativa de enquadramento da decadência e da prescrição dentre uma das condições da ação ou pressupostos processuais, sobre ser meramente acadêmica, em nada altera as conseqüências práticas.
24Contra "EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PESSOA FÍSICA. IMPENHORABILIDADE DE INSTRUMENTO DE TRABALHO. A exceção de pré-executividade é o meio apropriado para a defesa sem embargos quanto a matéria versa sobre flagrantes nulidades e questões de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício. Não é passível de penhora automóvel necessário ou útil ao exercício de atividades profissionais do agravado, por se constituir em instrumento de trabalho.(Agravo de Instrumento nº 128827/RS (200304010041887), 2ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Vilson Darós. j. 15.04.2003, unânime, DJU 14.05.2003, p. 855).
25 Agravo de Instrumento nº 70006182885, 1ª Câmara Cível do TJRS, São Sepé, Rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick. j. 18.06.2003
26 Apelação Cível nº 20010110232823 (151847), 4ª Turma Cível do TJDFT, Relª. Desª. Vera Andrighi. j. 17.12.2001, DJU 30.04.2002, p. 126
27 Apelação Cível nº 70003471968, 18ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes. j. 14.11.2002, un. No mesmo diapasão: Apelação Cível nº 70001039759, 19ª Câmara Cível do TJRS, Relª. Desª. Elba Aparecida Nicolli Bastos. j. 02.10.2001
28 Agravo de Instrumento nº 21914-0/180, 1ª Câmara Cível do TJGO, Goiânia, Rel. Des. Arivaldo da Silva Chaves. j. 07.11.2000, Publ. DJ 15.12.2000 p. 6
29 Com esta conclusão: Agravo de Instrumento nº 70006116057, 19ª Câmara Cível do TJRS, Santa Maria, Rel. Des. Guinther Spode. j. 02.09.2003 em cuja ementa consta "Descabe a condenação às custas e honorários advocatícios em incidente processual de exceção de pré-executividade. Afastamento de ofício. Agravo improvido. Condenação às custas e honorários afastados de ofício.
30 Recurso Especial nº 508301/MG (2003/0023563-0), 1ª Turma do STJ, Rel. Min. Luiz Fux. j. 26.08.2003, unânime, DJU 29.09.2003, p. 166.
31 A antecipação da tutela no processo de execução e a supressão do efeito suspensivo dos embargos
