1 INTRODUÇÃO
A partir dos anos de 1980 intensificaram-se as ligações entre as diferentes sociedades no mundo, causando assim o aumento das relações políticas, sociais, econômicas e culturais entre as nações. Com o desenvolvimento e modernização das telecomunicações e dos transportes acelerou-se todo um processo de intercâmbio nos vários setores acima citados, surgindo assim a expressão globalização. Estávamos diante de uma nova realidade mundial, as fronteiras se abriram entre as nações, flexibilizaram-se o protecionismo comercial, industrial e agrícola e a concorrência no âmbito mundial foi ampliada, surgindo uma nova realidade econômica e financeira entre os países.
A globalização tornou-se um fenômeno mundial. Não havia como retroceder diante de uma nova visão do comércio bilateral entre os Estados. Com o aumento da competitividade surgem os blocos econômicos, com o objetivo de intensificar e dar dinamismo ao comércio, utilizando como meio para sua concretização e manutenção a redução de tarifas e impostos de importação e exportação e até mesmo a utilização de uma moeda única, como é o exemplo da União Europeia, em uma cruzada de cooperação entre os países membros de cada bloco.
A União Europeia já existia desde a década 50, vindo a se intensificar e ser oficializada em 1992, enquanto que o MERCOSUL foi criado em 1991, existindo ainda outros blocos econômicos, como: APEC (Cooperação Econômica da Ásia e Pacifico) e o NAFTA (Tratado Norte Americano de Livre Comércio).
Estruturados os blocos econômicos, ganha relevo alguns aspectos da sua organização e regulamentação interna, dentre eles a questão da lei aplicável aos contratos firmados no âmbito do bloco, visto que ordenamentos jurídicos diversos estariam, a partir de então, constituindo variadas relações jurídicas, especialmente no contexto comercial.
No âmbito do MERCOSUL, como será explicado ao longo deste artigo, a ausência de uma uniformização legal aplicável aos contratos celebrados pelos Países do bloco acarreta dificuldades de ordem jurídica, o que implica entraves na consecução dos objetivos do Mercado Comum do Sul.
2 BREVE HISTÓRICO DO MERCOSUL
2.1 Fase Pré-Mercosul
Antes de ser instituído o MERCOSUL já existiam cooperação e objetivos comuns entre os países sul-americanos. Em 19 de outubro de 1979, Argentina, Brasil e Paraguai assinaram o acordo para construção da usina de Itaipu; em 30 de novembro de 1985 Brasil e Argentina assinaram a Declaração do Iguaçu, lançando assim a ideia de integração econômica entre os dois países; em 29 de novembro de 1988, José Sarney, presidente do Brasil, e Raul Alfonsin, Presidente da República Argentina, assinaram o Tratado de Integração, Cooperação e Desenvolvimento. O propósito era construir em um prazo de 10 anos um mercado comum através da liberação integral, um livre comércio entre os dois países. Na sequência, em 06 de julho de 1990, foi assinada a Ata de Buenos Aires, que determinava o prazo máximo de 31 de dezembro de 1994 para a efetivação do mercado comum entre os dois países. Foram esses tratados anteriores entre o Brasil e outros países sul-americanos que trouxeram a ideia do MERCOSUL, que veio a se concretizar 26 de março de 1991, através do Tratado de Assunção. No momento inicial assinaram o acordo formal de cooperação: Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai. A partir de sua institucionalização o novo bloco econômico rapidamente saiu da teoria para a prática. Estava consolidado o Mercado Comum do Sul - MERCOSUL.
Conforme escreveu Marcelo Fernandes de Oliveira (2003, p. 15):
O Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) pode ser divido em duas fases: a primeira compreende do momento da fundação até 31 de dezembro de 1994; a segunda fase inicia-se a partir de janeiro de 1995 até os dias de hoje, sem haver sido concluída a proposta na sua totalidade.
2.2 Mercosul - Primeira Fase
Na primeira fase pode-se considerar que o avanço foi de maneira significativa e marcada pela conquista dos propósitos estabelecidos; foi visível o aumento das relações comerciais e de serviços entre os países membros, de maneira que nos primeiros 4 (quatro) anos foi conferido aos participantes o cumprimento dos compromissos assumidos, implementando conquistas econômicas e consequentemente sociais, mesmo tendo havido um período de retração e descontinuidade dos negócios com relação ao Brasil no pós-impedimento de Fernando Collor de Melo, em 29 de dezembro de 1992. O ritmo dos negócios com o Brasil foi retomado a partir da consolidação do plano real, em 1994.
2.3 Mercosul - Segunda Fase
No último ano da considerada primeira fase, ou seja, 1994, consolidou-se a ideia entre os participantes de se elaborar uma estrutura institucional mais adequada a nova realidade, dado os avanços que o MERCOSUL havia conquistado, principalmente no que diz respeito ao setor de comércio e serviços. Foi dentro desse propósito que se iniciou a segunda fase, a partir de janeiro de 1995, com a entrada em vigência do Protocolo Adicional de Ouro Preto, assinado em 17 de dezembro 1994, composto por 53 artigos, revogando expressamente todas as disposições do tratado anterior e definindo objetivos e uma nova estrutura de funcionamento, conforme disposição do preâmbulo abaixo, seguido do artigo primeiro, que terminou a nova estrutura, iniciando-se assim a segunda fase.
PROTOCOLO ADICIONAL AO TRATADO DE ASSUNÇÃO SOBRE A ESTRUTURA INSTITUCIONAL DO MERCOSUL - PROTOCOLO DE OURO PRETO
A República Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai, doravante denominadas " do Estados Partes",
Em cumprimento ao disposto no artigo 18 do Tratado de Assunção, de 26 de março de 1991;
Conscientes da importância dos avanços alcançados e da implementação da união aduaneira como etapa para a construção do mercado comum;
Reafirmando os princípios e objetivos do Tratado de Assunção e atentos para a necessidades de uma consideração especial para países e regiões menos desenvolvidos do Mercosul;
Atentos para a dinâmica implícita em todo processo de integração e para a conseqüente necessidade de adaptar a estrutura institucional do Mercosul às mudanças ocorridas;
Reconhecendo o destacado trabalho desenvolvido pelos órgãos existentes durante o período de transição,
Acordam:
CAPÍTULO I
Estrutura do Mercosul
Artigo 1
A estrutura institucional do Mercosul contará com os seguintes órgãos:
I - O Conselho do Mercado Comum (CMC);
II - O Grupo Mercado Comum (GMC);
III - A Comissão de Comércio do Mercosul (CCM);
IV - A Comissão Parlamentar Conjunta (CPC);
V - O Foro Consultivo Econômico-Social (FCES);
VI - A Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM).
Parágrafo único - Poderão ser criados, nos termos do presente Protocolo, os órgãos auxiliares que se fizerem necessários à consecução dos objetivos do processo de integração.
Com os novos rumos tomados e a nova estrutura apresentada o propósito era estabelecer uma maior integração entres os componentes do bloco, o que não aconteceu, de acordo com Oliveira (2003, p.16/17):
Com a comissão parlamentar conjunta e a criação do fórum consultivo econômico-social, poderia se dar maiores possibilidades aos atores para atuar no processo de integração, tendo em vista que os avanços nele tenderão a afetar de modo crescente o cotidiano das populações envolvidas, criando condições mais propícias para um maior interesse e mobilização em torno da questão da integração regional.
Apesar de a nova estrutura institucional ter sido criada com esse objetivo, ela não proporcionou que ele fosse efetivado, pois os órgãos em que esses poderiam ser representados não possuem poder decisório.
3 PROTOCOLOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
Com a intensificação dos negócios no setor privado dada a política de integração determinada pelo MERCOSUL é obvio que se tornariam mais frequentes as demandas jurídicas envolvendo principalmente os atores do comércio e serviço, com o que existia a necessidade da criação de um órgão que resolvesse os conflitos.
Foi dentro dessa necessidade que o Governo brasileiro editou, em 1993, o Decreto nº 922, que promulgou o Protocolo de Brasília, assinado em dezembro de 1991 pelos membros do MERCOSUL, para a solução de controvérsia, conforme o preâmbulo e seguidamente o Decreto, transcritos abaixo.
Promulga o Protocolo para a Solução de Controvérsias, firmado em Brasília em 17 de dezembro de 1991, no âmbito do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL).
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e;
Considerando que o Governo da República Federativa do Brasil, a República Argentina, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai firmaram em 17 de dezembro de 1991, em Brasília, o texto do Protocolo para a Solução de Controvérsia, no âmbito do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) que foi criado pelo Tratado de Assunção de 26 de março de 1991;
Considerando que o Congresso Nacional aprovou por meio do Decreto Legislativo n° 88, de 1° de dezembro de 1992, o texto do referido Protocolo;
Considerando que o Governo brasileiro depositou a Carta de Ratificação desse protocolo em 28 de dezembro de 1992;
Considerando que o instrumento ora promulgado entrou em vigor internacional e no Brasil em 24 de abril de 1993, nos termos de seu artigo 33,
DECRETA:
Art. 1° O Protocolo para a Solução de Controvérsias, firmado em Brasília em 17 de dezembro de 1991, no âmbito do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), apenso por cópia ao presente Decreto, deverá ser cumprido tão inteiramente como nele se contém.
Art. 2° O presente Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 10 de setembro de 1993; 172° da Independência e 105° da República.
O protocolo acima apresentado prevaleceu até o final de 2003, quando em 1º janeiro de 2004 entrou em vigor internacional o Protocolo de Olivos, concluído na Argentina em 2002, promulgado no Brasil pelo Decreto nº 4.982, de 09 de fevereiro de 2004, sendo até hoje a norma em vigor para soluções de controvérsia no MERCOSUL.
4 DADOS ATUAIS DO MERCOSUL
O MERCOSUL conta hoje com 5 (cinco) membros efetivos (Brasil, Argentina, Paraguai, Uruguai e Venezuela) e a Bolívia está em processo de adesão desde 7 de dezembro de 2012. 6 (seis) Estados são atualmente associados ao bloco: Colômbia, Chile, Equador, Peru, Guiana e Suriname. O Mercado Comum do Sul corresponde hoje a uma população de 270 milhões de habitantes e um PIB de 3,2 trilhões de dólares.
Apesar dos significantes números alcançados no Mercado Comum do Sul, os países componentes do bloco, na preocupação de alcançar uma estabilidade interna, puseram em segundo plano o propósito assumido com o MERCOSUL, tanto é que os últimos anos têm sido marcados por importantes conflitos entre Brasil e Argentina, principalmente pela reclamação deste último em relação a constante invasão de produtos brasileiros, adotando assim medidas para proteger sua indústria, tentando conter a entrada de determinadas mercadorias brasileira.
Destarte, entende-se que 23 anos após o inicio da considerada segunda fase o propósito estabelecido pelo MERCOSUL ainda está longe de alcançar seu total objetivo, faltando muito a ser cumprido.
5 CONTRATOS NO MERCOSUL
Feitos os apontamentos de natureza introdutória, passemos então a análise da lei aplicável aos contratos celebrados no âmbito do MERCOSUL, ou seja, a norma de regência das obrigações contratuais firmadas envolvendo membros do bloco integracionista Sul-americano.
Registre-se que um dos propósitos do MERCOSUL, nos termos do Artigo I, do Tratado de Assunção, é “O compromisso dos Estados Partes de harmonizar suas legislações, nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração.”
Pois bem, no que tange à regência dos contratos, o bloco ainda não logrou êxito quanto à harmonização das legislações dos Estados membros do Mercado Comum. Disto resulta que não há uma lei única, ou seja, uma norma uniforme que se aplique aos contratos firmados no âmbito do MERCOSUL. Cada País membro do bloco aplica aos contratos a sua própria lei, como será adiante explicado.
Em tempos de fluxo tão intenso e dinâmico das relações comerciais entre pessoas, físicas ou jurídicas, de nacionalidades diversas, surgem, com certeza, conflitos de ordem jurídica, sendo preciso que se saiba qual a norma que se aplica a essas obrigações.
5.1 Conceito de Contrato Internacional
Inicialmente é relevante, do ponto de vista didático, definir o que é um contrato internacional. Irineu STRENGER (1991, p. 286) leciona que contratos internacionais são:
Todas as manifestações bi ou plurilaterais das partes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicilio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar de execução, ou qualquer circunstância que exprime um liame indicativo de Direito aplicável.
O Professor Jacob Dolinger (2007, p. 484) apresenta o conceito de contrato internacional citando Luiz Olavo Baptista, para quem:
Dessa forma, poderíamos dizer que internacional é o contrato que, contendo elementos que permitam vinculá-lo a mais de um sistema jurídico, tem por objeto operação que implica o duplo fluxo de bens pela fronteira ou que decorre diretamente de contrato dessa natureza.
Portanto, observa-se neste último conceito que há uma junção do critério econômico com o critério jurídico, sendo este último o adotado pela corrente majoritária quando da conceituação de contrato internacional.
5.2 O Princípio da autonomia da vontade
Autonomia da vontade é um dos grandes e clássicos princípios do Direito Internacional Privado. Este princípio é, em curta síntese, a liberdade que tem as partes contratantes em escolher a lei aplicável aos contratos por elas firmados.
Este princípio é o que vigora na grande maioria dos países e blocos regionais do mundo, a exemplo dos Estados Unidos, Inglaterra, França, União Europeia.
Na obra de Jacob Dolinger (2007, p. 63):
Os tribunais europeus tenderam favoravelmente a que as partes escolhessem a lei para reger suas relações contratuais. O caso Gienar v. Meyer, julgado por corte britânica em 1796, é considerado a mais antiga fonte de reconhecimento do direito das partes elegerem lei que irá governar seu contrato.
E conclui o eminente Professor, na mesma obra já referida (p. 74), citando os artigos 3º e 4º da Convenção de Roma, que as partes podem, inclusive, escolher um sistema jurídico para reger certa parte do seu contrato e eleger outro ordenamento para ser aplicado em outra parte da obrigação.
No Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) não se aplica o princípio da autonomia da vontade às obrigações contratuais. Os Estados membros do bloco, a exceção da Venezuela, que ratificou a Convenção do México de 1994 (CIDIP V), ainda não harmonizaram suas legislações aplicáveis aos contratos. Esta situação representa um grande atraso em relação aos outros países e blocos regionais do mundo e ainda gera insegurança jurídica para os contratantes, resultando em fator que dificulta a consecução dos objetivos de integração do bloco, sobretudo no que diz respeito às relações comerciais, que é o foco maior do Mercado Comum.
5.3 A Lei aplicável a contrato internacional segundo a norma brasileira
Como já explicado acima, não há regra uniforme que se aplica às obrigações contratuais firmadas no âmbito do MERCOSUL, resultando que se aplica o disposto na lei interna de cada um dos Estados membros do bloco.
No caso brasileiro, a disciplina dos contratos internacionais está no artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942). Dispõe o caput do referido artigo, que a lei que rege a obrigação é a do local da constituição desta, abraçando então a regra da lex loci celebrationis: “Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.
E no § 2º do comentado artigo, o legislador cuidou de definir qual é o lugar de constituição da obrigação, para os casos de contratos celebrados entre ausentes, o que é mais comum ocorrer em tema de contrato internacional: “§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.
O referido dispositivo é alvo de muitas críticas e já ensejou muito debate doutrinário. Diz-se que a regra ali disposta, decretada em 1942, vai na contramão do atual estágio civilizado no que diz respeito as relações jurídicas e econômicas, principalmente. Pelo estabelecido no artigo 9º da LINDB, o Brasil não adota o princípio da autonomia da vontade, ou seja, as partes não podem eleger, em si tratando de contrato internacional, o direito que se aplica aos seus contratos.
Já a LICC de 1916 permitia que fosse aplicada a autonomia da vontade, pois a expressão “salvo estipulação em contrário”, contida no artigo 13 da revogada Lei 3.071/16, autorizava que os contratantes pudessem escolher a lei para regular suas obrigações.
Com o advento do Decreto-Lei 4.657/42 (nova LICC) o Brasil não mais admite a escolha da lei aplicável em matéria de contrato internacional, o que para boa parte da Doutrina representou um grande retrocesso.
Há autores que entendem que o princípio da autonomia da vontade não teve a sua aplicação proibida pela norma brasileira, como é o caso de Jacob Dolinger (2007, p. 458), para quem o artigo 9º da LINDB não representa óbice a escolha da lei aplicável ao contrato internacional, com fundamento da interpretação teleológica da lei:
Outrossim, o direito brasileiro sempre admitiu a interpretação teleológica da lei, e segundo esta, é indubitável que, considerada a realidade das relações jurídicas internacionais da atualidade, considerado o panorama do direito internacional privado contemporâneo, considerados os interesses da economia brasileira, em crescente internacionalização, que o artigo 9º da LICC não impõe qualquer óbice à escolha de outra lei que a lex contractus.
Contudo, outros autores interpretam literalmente o art. 9º da LINDB e dizem que os contratantes só poderão escolher a lei aplicável aos seus contratos, no caso brasileiro, se for alterada a LINDB ou se o Brasil ratificar a Convenção do México. Foi como escreveu Nadia de Araujo, in fine, citada na mesma obra referenciada acima (p. 458), de Jacob Dolinger, sendo que este discorda veementemente da ilustre doutrinadora:
Só quando a LICC for modificada, ou for adotada a Convenção Interamericana sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais (México, 1994), a incorporação do princípio da autonomia da vontade ao direito brasileiro estará garantida.
No contexto do MERCOSUL, o fato dos seus Estados membros possuírem regras diversas no trato dos contratos internacionais privados, provoca conflitos de ordem normativa, que podem constituir entraves ao objetivo integracionista que motivou a constituição do bloco regional.
5.4 A Lei aplicável a contrato internacional segundo a norma da Argentina, Uruguai e Paraguai
Na Argentina o Código Civil daquele país é que disciplina a aplicação da lei em contrato internacional. Dos artigos 1205 a 1216 estão disposta as regras aplicáveis às obrigações contratuais internacionais. A Argentina é signatária da Convenção de Montevidéu, que estabelece que a lei que se aplica as obrigações é a do local da execução do contrato, portanto a regra da lex loci executionis. Esta é a regra disposta do artigo 1209 do Código Civil argentino, que estabelece que se o contrato tiver que ser executado na Argentina, aplica-se a este a lei da república argentina. Se o contrato deva ser executado fora da Argentina, então a lei aplicável será a do lugar da celebração da obrigação, nos termos do artigo 1205 do CC argentino.
O Uruguai também ratificou a Convenção de Montevidéu (1889 / 1940). Portanto segue também a regra da lex loci executionis, nos termos do artigo 2399 do seu CC (1868). Portanto, aplica-se a lei do local em que o contrato deverá ser cumprido. No Uruguai também não se admite a aplicação do princípio da autonomia da vontade.
No Paraguai também vigora a lex loci executionis para as obrigações que devam ser cumpridas no País. É como dispõe o artigo 297 do Código Civil paraguaio. E quanto à forma, vige a lei do lugar da celebração (locus regit actum), nos termos do art. 23 do seu CC. O Paraguai admite a aplicação da autonomia da vontade mediante a aplicação da sua lei de arbitragem, promulgada em 2002. Não sendo pela arbitragem, não se permite a aplicação do princípio da autonomia da vontade, que é defendido por alguns juristas nacionais, porém rechaçados pela jurisprudência do País.
