I - A PROIBIÇÃO DE DOAÇÃO DE SANGUE PARA HOMENS QUE TENHAM FEITO SEXO COM OUTROS: ADI AJUIZADA
Atualmente, duas normas vetam a doação de sangue por homens que tenham feito sexo com outros homens, uma da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) e outra do Ministério da Saúde. Elas permitem a doação apenas 12 meses após o último ato sexual do tipo. Uma ação de 2016 em curso no Supremo Tribunal Federal e de autoria do PSB defende, no entanto, a suspensão dessa barreira, argumentando que ela é discriminatória contra homossexuais.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deve retomar o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5543, ajuizada contra normas do Ministério da Saúde e da Anvisa que proíbem homens homossexuais de doarem sangue pelo período de 12 meses a partir da última relação sexual. A ação foi ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB). O relator, ministro Edson Fachin, julgou as normas inconstitucionais, por considerar que impõem tratamento não igualitário injustificável.
A ADI apresenta o contexto histórico do qual surgiu a proibição de doação de sangue por homossexuais, citando que o vírus HIV, causador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (Aids), manifestou-se pela primeira vez nos anos de 1977 e 1978 nos Estados Unidos, Haiti e África Central, multiplicando-se de forma descontrolada nos anos que se seguiram. “Assim, em virtude do temor e desconhecimento científico acerca da Aids, passou-se a proibir as doações sanguíneas advindas de certos grupos sociais, dentre os quais se inseriam os homens homossexuais. E foi seguindo esse contexto mundial que o Ministério da Saúde do Brasil editou a Portaria 1366, no ano de 1993, proibindo pela primeira vez que homens homossexuais doassem sangue no país”.
O PSB lembra que, desde o ano 2000, o debate sobre o fim da proibição de doação de sangue por homossexuais tornou-se muito presente em todo o mundo, especialmente em função do controle da Aids, dos avanços tecnológicos e medicinais, além da estabilização das relações homossexuais, mas, apesar da estabilização da Aids, do maior conhecimento quanto às suas causas e de resultados mais eficazes nos tratamentos, a legislação brasileira continuou “impregnada de visões ultrapassadas, lógicas irracionais e fundamentos discriminatórios”. O partido sustenta que o fato de a Anvisa ter alterado a proibição permanente de doação de sangue por homossexuais para uma proibição temporária de um ano na hipótese do homossexual ter tido relação sexual nos últimos 12 meses, pode soar, à primeira vista, como relativo progresso normativo, mas, na prática, continuou impedindo a doação permanente dos homossexuais que tenham mínima atividade sexual. Segundo o site do STF, de 19 de outubro de 2017, em seu voto, o relator, ministro Edson Fachin, entendeu que o estabelecimento de um grupo de risco com base em sua orientação sexual não é justificável. Para ele, os critérios para a seleção de doadores de sangue devem favorecer a apuração de condutas de risco, do contrário, estabelecem uma restrição desmedida com o pretexto de garantir a segurança dos bancos de sangue.
No dia 25 de outubro de 2017, após os votos dos ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber, que seguiram o relator, ministro Edson Fachin, para julgar inconstitucionais os dispositivos, e do voto do ministro Alexandre de Moraes, que julgou parcialmente procedente a ação, o julgamento foi suspenso.
Assim se posicionou o ministro Alexandre de Moraes, segundo o site do STF(25.10.2017):
"O ministro Alexandre de Moraes explicou que a legislação que trata da política nacional de sangue, componentes e derivados no país (Lei 10.205/2001 e Decreto 3.990/2001) aponta a necessidade de proteção específica ao doador, ao receptor e aos profissionais envolvidos. Essas normas, contudo, não foram questionadas na presente ação. E, para o ministro, a leitura dos atos questionados fora do contexto dessa legislação faz parecer que se tratam de atos discriminatórios contra homossexuais masculinos. Mas, de acordo com o ministro, desde 2001 as normas sobre essa questão vêm progredindo, limitando restrições a partir de estudos técnicos.
Em que pese o fato de os textos impugnados serem relacionados a questão relativa a orientação sexual, frisou, os dispositivos estabelecem uma série de limitações fixadas a partir de estudos técnicos e científicos, não tendo sido editadas por conta de orientação sexual. O ministro citou, como exemplos, a vedação a portadores de piercings e tatuagens, desde que não haja possibilidade de verificar a segurança de como foram feitas, de portadores de hepatite tipo B e C, e até de pessoas que pularam de paraquedas nas últimas 48 horas.
No direito comparado, o ministro citou a legislação de diversos países, principalmente europeus, que vedam a doação de sangue para homens que mantiveram relações sexuais, por diferentes períodos. O ministro entendeu que se a diferenciação for baseada na orientação sexual, haverá uma discriminação absurda e uma norma inconstitucional. Mas se for uma norma editada a partir de conduta de risco, como tantas outras dispostas na Resolução e na Portaria, aí será preciso analisar se há proporcionalidade no tratamento dessa conduta de risco.
Nesse sentido, o ministro Alexandre de Moraes disse ser necessário, no caso, separar fatos técnicos de preconceitos. E, segundo o ministro, o Boletim Epidemiológico de 2016 relata um aumento de casos de Aids entre homens e redução de casos entre as mulheres. Além disso, o ministro ressaltou que foi informado pelo reconhecido infectologista David Uip que a possiblidade de transmissão do vírus nas relações sexuais entre homens é muito maior do que nas relações entre homens e mulheres. Por fim, revelou que informações do Hemocentro de Ribeirão Preto (SP) dão conta de que 15,4% das doações feitas por homens que fizeram sexo com outros homens apresentaram o vírus HIV, enquanto que nas demais doações esse índice foi inferior a 0,03%.Por esses fatos, o ministro disse entender que as normas questionadas não pretenderam discriminar a orientação sexual de homens que fazem sexo com outros homens, mas se fundaram em critérios técnicos, com o objetivo de evitar maiores riscos de contaminação aos receptores de sangue, garantindo um efetivo direito a proteção à saúde e dignidade humana. E também para garantir a segurança dos profissionais, até para evitar eventual responsabilização de autoridades médicas que não tomarem esses cuidados, salientou o ministro, revelando que já houve casos de condenação a profissionais da área por transfusões que não foram bem verificadas.
Em seu voto, Moraes disse que é possível garantir o direito do homossexual em doar sangue, apesar da restrição da abstinência sexual por 12 meses, o direito do receptor, que tem direito de receber um sangue da melhor qualidade possível para proteção da sua saúde, bem como o direito do profissional em ver minimizado o risco de transmissão de doenças por transfusão, evitando, em relação a ele, eventual responsabilização profissional e judicial.
Assim, o ministro votou no sentido de julgar parcialmente procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do artigo 64 da Portaria 158/2016 do Ministério da Saúde, segundo o qual consideram-se inaptos para a doação, por doze meses, homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais. Votou, também, para fazer declaração parcial de nulidade, com redução de texto, do inciso XXX do artigo 25 da resolução da Anvisa, para retirar o prazo de 12 meses de abstinência. Por fim, dar interpretação conforme a Constituição à alínea ‘d’ da mesma resolução, para dizer que é possível a doação por homens que fizeram sexo com outros homens, desde que o sangue somente seja utilizado após o teste imunológico, a ser realizado depois da janela sorológica definida pelas autoridades de saúde.
Nesses casos, explicou o ministro, após a necessária triagem, incluindo a realização do questionário individual, o material coletado de homens que fizeram sexo com outros homens, independentemente do prazo de 12 meses, deve ser identificado, separado, armazenado e submetido a teste sorológico somente após o período da janela imunológica, a ser definida pelos órgãos competentes, para afastar qualquer possibilidade de contaminação. Com isso, concluiu o ministro, fica respeitando o direito do doador, que quer auxiliar o próximo, tirando o obstáculo legal, mesmo que fundamentado, garantindo o direito do receptor, que saberá que os exames foram feitos após a janela sorológica, e estaremos embasando profissionais que atuam na área, para que não sejam responsabilizados.".
O ministro Luís Roberto Barroso acompanhou o relator da ação, ministro Edson Fachin, pela inconstitucionalidade dos atos normativos questionados, por considerá-los desproporcionais, uma vez que restringem direitos fundamentais dos homossexuais masculinos. Pelos atos impugnados, disse o ministro, o período de inaptidão é de 12 meses. Este critério não se sustenta e é claramente excessivo. O ministro salientou que se o problema é a janela imunológica, a regra que impõe abstinência por 12 meses impede o desfrute de uma vida sexual normal, sendo absolutamente desnecessária. A norma peca pelo excesso, caracterizando uma violação do mandamento da proporcionalidade.
Como reforço de sua tese, o ministro citou o caso da Espanha, país que não restringe a doação por homossexuais, e onde não se detectou a transmissão de HIV por transfusão de sangue nos anos de 2014 e 2015. E o exemplo do México, onde também não se restringe esse tipo de doação e desde 2009 não houve transmissão de HIV pela via sanguínea.
Ao também acompanhar o relator, a ministra Rosa Weber disse entender que as normas questionadas realmente promovem um tratamento discriminatório quando elegem como critério de inaptidão para doação de sangue a orientação sexual do doador, e não a conduta de risco. Tais normas, segundo a ministra, desconsideram, por exemplo, o uso de preservativo ou não, o fato de o doador ter parceiro fixo ou não, informações que para a ministra fariam toda diferença para se poder avaliar condutas de risco. A ministra considerou que, no caso, foi desatendido o princípio da proporcionalidade.
O ministro Luiz Fux também se manifestou pela inconstitucionalidade das normas que, para ele, em vez de terem eleito determinadas condutas de risco como critério de inaptidão para doação, elegeram um grupo de risco, exatamente por sua orientação sexual. De acordo com o ministro, a premissa do legislador foi no sentido de que a maioria dos homossexuais seria portador de HIV, enquanto que pesquisas dizem que atualmente os homossexuais são bem mais cuidadosos, e que o citado aumento de infectados ocorreria entre homens heterossexuais. Por fim, o ministro disse entender que a norma é desproporcional ao impor o prazo de 12 meses, levando-se em conta que, atualmente, a janela imunológica abrange um tempo bem menor, na casa de 10 a 15 dias.
O resultado é um tratamento desigual e desrespeitoso com relação aos homossexuais, baseado no preconceito e não verdadeiro conhecimento sobre os fatores de risco a que o doador foi exposto. Dessa forma, limita um direito do grupo atingido. A norma, assim, impõe tratamento não igualitário não justificado, portanto inconstitucional.
Compreende-se que essas normativas, ainda que não intencionalmente, resultam por ofender a dignidade da pessoa humana na sua dimensão de autonomia e reconhecimento, porque impedem que as pessoas por ela abrangidas sejam como são. As normas estabelecem uma discriminação injustificável, tanto do ponto de vista do direito interno como do ponto de vista da proteção internacional dos direitos humanos.
O ministro do Supremo Tribunal Federal Edson Fachin, relator do caso, votou pela inconstitucionalidade das normas, alegando que a medida é "discriminatória". "O estabelecimento de grupos e não conduta de risco incorre em discriminação, pois lança mão a uma interpretação consequencialista desmedida, apenas em razão da orientação sexual”, afirmou o ministro. A ação direta de inconstitucionalidade que pede a suspensão imediata das regras foi apresentada em 2016 pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB).
É certo que a Anvisa argumentou que “as normativas brasileiras consideram vários critérios de inaptidão de doadores de sangue associados a diferentes práticas e situações de risco acrescido e não se restringe apenas aos homens que fizeram sexo com outros homens". A Anvisa defende também que o veto por 12 meses às doações é a mesma regra aplicada nos Estados Unidos.
Argumenta-se, outrossim, que, com o surgimento do HIV, vários países do mundo proibiram a doação de sangue por homens que fazem sexo com outros homens. Mas, com o controle da doença e o desenvolvimento de métodos melhores de detecção, a liberação da doação é uma tendência, afirma a ação do PSB. Dentre os países que o fizeram, estão Espanha, Chile, África do Sul, Portugal e Argentina.
No dia 17 de maio de 1990, a Organização Mundial de Saúde (OMS) retirou a homossexualidade da lista internacional de doenças. Não há muito tempo o mundo todo, até os países mais liberais, lidava com a questão da opção sexual como caso de saúde pública.
Em 1975, a Associação Americana de Psicologia adotou a mesma posição e orientou os profissionais a não lidarem mais com este tipo de pensamento, evitando preconceito e estigmas falsos.
A Constituição Federal de 1988 enuncia, após declinar os princípios e objetivos fundamentais da República, os direitos e liberdades fundamentais. Dentre estes, consagrou, sobremaneira, a liberdade e a igualdade, sem os quais jamais se poderia sustentar a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental veiculado no art. 1º, inc. III. Esses enunciados, projetando-se além do discurso vazio, possuem eficácia jurídica, indubitavelmente. Trata-se dos direitos fundamentais, por força dos termos do § 1º do próprio art. 5º; os princípios fundamentais, a seu turno, pela posição privilegiada no texto constitucional e por já compreenderem (...) a bipartição, característica da proposição de Direito em previsão e consequência jurídica.
II - A AFRONTA A UM PRINCÍPIO IMPOSITIVO IGUALITÁRIO
Trata-se de um princípio impositivo que determina a liberdade de cada um de escolher a sua própria sexualidade.
Estamos diante do tratamento amplo do princípio da igualdade em seu aspecto material e formal. Todos são iguais perante a lei e na lei.
O princípio da igualdade prevê a igualdade de aptidões e de possibilidades virtuais dos cidadãos de gozar de tratamento isonômico pela lei. Por meio desse princípio são vedadas as diferenciações arbitrárias e absurdas, não justificáveis pelos valores da Constituição Federal, e tem por finalidade limitar a atuação do legislador, do intérprete ou autoridade pública e do particular.
O artigo 5º, caput, da Constituição Federal assegura, mais do que uma igualdade formal perante a lei, uma igualdade material que se baseia em determinados fatores. O que se busca é uma igualdade proporcional porque não se pode tratar igualmente situações provenientes de fatos desiguais.
A experiência no exterior é muito clara nesse sentido.
A Suprema Corte do Canadá (Symes v. Canada, 1993) e a Suprema Corte dos Estados Unidos (Loving v. Virginia, 1967). A primeira assentou que uma discriminação não pode ser justificada apontando-se para outra; a segunda rejeitou a tese de que inexiste discriminação pelo fato de a lei permitir a todos de mesma raça o casamento e proibir, também a todos, o casamento inter-racial: o fato da aplicação igual não imuniza a legislação do pesado ônus da justificação cuja 14ª Emenda tem tradicionalmente requerido de leis estaduais relativas à raça.
A Suprema Corte do Havaí, por sua vez, desenvolveu raciocínio exatamente nesses termos, decidindo que a discriminação por orientação sexual configura verdadeira discriminação sexual (Baehr v. Lewin, 1993). No mesmo ano, a Corte de Apelações da Califórnia decidiu (Engel v. Worthington) que a recusa de um editor quanto à inclusão da foto de um casal homossexual em livro de recordações constituía discriminação sexual.
O Direito canadense possui outros precedentes nesse sentido (considerando a discriminação por orientação sexual como espécie do gênero discriminação sexual). Exemplos disso são as decisões em University of Saskatchewan v. Vogel (1983, caso em que se recusava a Richard North, companheiro de Chris Vogel, benefício em plano dentário) e em Bordeleau v. Canada (1989, onde se concluiu que discriminação com base no sexo também alcança discriminação envolvendo orientação sexual).
A Corte Europeia de Direitos Humanos, examinando hipóteses de discriminação por orientação sexual, sob a ótica do art. 8º da Convenção Europeia de Direitos Humanos (qualquer um tem o direito ao respeito a sua vida familiar e privada, seu lar e sua correspondência, firmou sua diretriz ao apreciar o caso Dudgeon v. UK (1981), no qual foi questionada a proibição penal, oriunda da Irlanda do Norte, de atividade sexual entre homens: a proibição legal de atos homossexuais privados entre adultos acordes de mais de 21 anos de idade viola o direito do querelante no que se refere à vida privada sob o art. 8º. Tal entendimento foi repetido nos casos Norris v. Ireland (1988) e Modinos v. Cyprus (1993). Em Dudgeon, a Corte entendeu que a proibição em tela foi (...) desproporcional às metas que buscavam ser atingidas.
A Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil também é signatário, dispõe:
Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.
Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.
Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ataques ilegais a sua honra ou reputação.
Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra essas ingerências ou esses ataques.
Todas as pessoas são iguais perante a lei. Em consequência, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei. Assim, há proibição de discriminação sexual, há o reconhecimento da dignidade da pessoa humana e do resguardo da privacidade como fundamentos regentes do nosso ordenamento em matéria de orientação sexual. Tal é o que se vê no mundo democrático, não se podendo conviver com perseguições, pensamentos anacrônicos, já ultrapassados.
