RESUMO
Tem o presente artigo o objetivo de contribuir para a reflexão acerca da defesa do executado sem o oferecimento de garantia. O processo executivo protege a dignidade do devedor e, assim, a exceção de pré-executividade visa rever as irregularidades do título executivo e argüições de matérias de ordem pública para evitar que o patrimônio do devedor seja submetido a uma penhora desnecessária. Desta forma, a proposta se inicia pela apresentação de uma breve pesquisa quanto à conceituação, sua aplicação em nosso ordenamento jurídico, com o fito de esclarecer e tecer algumas considerações sobre a exceção de pré-executividade.
INTRODUÇÃO
Ao lado do processo de conhecimento e do processo cautelar, o legislador traçou normas de procedimento capaz de assegurar o cumprimento das decisões judiciais ou dos títulos extrajudiciais revestidos de força executiva denominando-se processo de execução. [1]
Historicamente, o devedor sempre foi tratado com pouco respeito, sendo que até 326 a. C. respondia pessoalmente pelas suas dívidas com sua liberdade, seu corpo e até com sua vida. A lex Poetelia Papiria afastou a carga da pessoa do devedor, transferindo-a aos seus bens, passando ao Estado o exercício da jurisdição, substituindo-se o direito da força pela força do Direito.
Pontes de Miranda sustentou pela primeira vez a existência da exceção de pré-executividade [2] no ano de 1966 numa ação de falência de uma companhia chamada Siderúrgica Mannesmann onde havia nulidade de citação e falsidade de títulos (assinatura falsa de um de seus diretores). [3]
A importância do processo executivo encontra-se na concretização de um direito reconhecido mediante provimento jurisdicional ou título com eficácia executiva.
A exceção de pré-executividade, por sua vez, é utilizada em situações especiais, mas não substitui os embargos. Neste instituto poderão ser argüidas questões que podem ser determinadas de ofício pelo juiz e não o foram como, por exemplo, vícios pré-processuais que tornam ineficaz o título executivo. Cabe salientar, neste caso, o equilibrado argumento de Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier:
Os adversários à tese da objeção de pré-executividade têm, de um modo geral, advertido quanto aos perigos das distorções passível de serem causadas pelo uso indiscriminado desta figura. Este argumento, todavia, não basta para recusar a objeção de pré-executividade, já que, às vezes, através dela se veicula afirmação no sentido de que a execução não seria admissível por motivos verificáveis em exame da própria inicial da execução e de documentos que lhe foram anexados. Evidente, evidentissimamente, que, quando todos os elementos de que o magistrado necessita para se aperceber de que se trata de execução inviável constam dos autos, o perigo de se transformar o processo de execução em processo de conhecimento, deformando-o, portanto, praticamente não existe. [4]
Nelson Nery Junior entende que existem requisitos imprescindíveis ao título que permita a sua execução. [5] Deste modo, o autor menciona que
mesmo antes de opor embargos do devedor, o que somente pode ocorrer depois de seguro o juízo pela penhora, o devedor pode utilizar-se de outros instrumentos destinados à impugnação no processo de execução, notadamente no que respeita às questões de ordem pública por meio da impropriadamente denominada exceção de pré-executividade. [6]
A aceitação desta forma de defesa ocorreu devido ao fato de que a Constituição Federal prevê o direito de petição, em seu artigo 5º, inciso XXXIV, alínea ‘a’ [7], e em razão do principio do contraditório, previsto no artigo 5º, inciso LV [8]. O Código de Processo Civil, dentre outros artigos, impõe ao magistrado, no artigo 125, II [9] a possibilidade de prevenir e reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça, bem como no artigo 129 [10], impõe que este obste à fraude, como imperativo elementar da própria autoridade. Salienta-se, também, que a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que, mesmo não havendo previsão legal explicita, devido o reconhecimento no que diz respeito a utilização da pré-executividade. [11].
1 CONCEITOS
A exceção de pré-executividade parte do princípio de que não se pode iniciar ou prosseguir uma ação executiva que não preenche todos os requisitos legais. Seria um instrumento utilizado pelo executado para questionar matérias de ordem pública que deveriam ter sido examinadas de oficio pelo juiz, que impede prosseguimento do processo de execução. [12]
Luiz Peixoto de Siqueira Filho, ressalvando aspectos relativos à denominação, define a exceção de pré-executividade como:
Argüição de nulidade feita pelo devedor, terceiro interessado, ou credor, independente de forma, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, referente aos requisitos da execução, que suspende o curso do processo até o seu julgamento, mediante procedimento próprio, e que visa à desconstituição da relação jurídica processual executiva e conseqüente sustação dos atos de constrição material. (13)
Na visão de Lenice Silveira Moreira:
A exceção de pré-executividade constitui defesa que se exerce no processo da execução independentemente da oposição de embargos e da prévia segurança de juízo, quando se alega que a ação de execução foi desfechada sem atender aos pressupostos específicos para a cobrança de crédito que, na redação do art. 586 do CPC, se resume à exigência de título líquido, certo e exigível. (14)
Galeno Lacerda ensina ser possível o exame das condições da ação executiva, ainda que inexistente a penhora:
Uma vez que houve alegação que importa em oposição de exceção pré-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva. Isto significa que, na defesa do executado, há exceções prévias, latu sensu, que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notório, pressupõe a executoriedade do título. Se o título não for exeqüível, não tem sentido a penhora, desaparece seu fundamento lógico e jurídico. (15)
Luiz Edmundo Appel Bojunga pontifica que:
A doutrina moderna reconhece expressamente a utilização da exceção de pré-executividade, tendo a jurisprudência já apreciado e adotado em alguns casos. Em primeiro grau de jurisdição seguidamente os juízes acolhem esta modalidade de iniciativa do executado. (16)
Araken de Assis possui o seguinte entendimento:
Embora não haja previsão legal, e tendo o juiz tolerado, por lapso, a falta de algum dos pressupostos, é possível o devedor requerer o seu exame desobrigado do aforamento de embargos, ou antes mesmo de sofrer penhora. (17)
A exceção de pré-executividade poderia ser definida como um mecanismo de defesa do executado que não necessita de segurança prévia, ou seja, é um instrumento de justiça desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudência e que hoje é de aceitação praticamente pacífica entre os operadores do direito.
Clito Fornaciari Júnior leciona:
Sempre se repetiu que, no processo de execução, o devedor somente poderia defender-se após seguro o juízo com a penhora de bens ou depósito da coisa. Todavia, é do texto original do Código de Processo Civil a disposição do art. 618, reputando nula a execução se o título não for líquido, certo e exigível; se o devedor não for regularmente citado; e, ainda, se a execução for instaurada antes de verificar-se a condição ou ocorrer o termo. Cuidam-se de verdadeiras condições da execução e que devem ser apreciadas pelo juiz de ofício, indeferindo a inicial, caso estes requisitos estejam ausentes, do mesmo modo como teria que agir diante de qualquer ação. Essa matéria, que, portanto, não é nova, vem ultimamente de ser redescoberta, sendo rebatizada com o pomposo nome de ‘exceção de pré-executividade’." (18)
José Reinaldo Coser conceitua exceção de pré-executividade como uma construção doutrinaria e jurisprudencial, mencionando que:
A exceção de pré-executividade é o meio possível de se buscar a extinção do processo de execução em função de vícios relativos às condições e pressupostos processuais, reclamados para existência válida do próprio processo executivo. Vícios que nulificam o processo no nascedouro. É iniciativa que busca proteger o executado, de uma ação que não pode nem deve produzir qualquer efeito efetivamente válido. (19)
Ainda, neste sentido:
Trata-se de saudável construção que os processualistas pátrios engendraram para propiciar ao coagido pela execução irregular resistir aos atos executórios, trazendo à apreciação do juízo as nulidades que maculam o procedimento executivo. (20)
De modo simplista, podemos afirmar que a exceção de pré-executividade se trata de um pedido direto de extinção do processo, independentemente do manejo dos embargos e da segurança do juízo. [21]
2.1 DA TERMINOLOGIA: OBJEÇÃO OU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OU EXCEÇÃO PRÉ-PROCESSUAL?
No entender de Pontes de Miranda, a exceção de pré-executividade tem a natureza jurídica de exceção [22]. Atualmente, podemos afirmar que a natureza jurídica da exceção de pré-executividade é de objeção [23], pois não se trata de instrumento exclusivo do autor, réu ou terceiro interessado; ao contrário, as matérias argüíveis através da exceção de pré-executividade são de ordem pública, atreladas à validade da relação processual e ao direito de ação, necessitando, por isso, ser apreciadas ex officio pelo magistrado.
Alguns doutrinadores preferem o vocábulo "objeção" à "exceção" [24]. Contudo, independentemente do termo a ser utilizado, a possibilidade do executado argüir questões sem a prévia garantia do juízo e o ajuizamento dos embargos do devedor denomina-se pré-executividade. Marcos Valls Feu Rosa menciona que "a denominada ‘exceção de pré-executividade’ portanto, não é nem ‘exceção’, nem ‘pré’ e nem de ‘executividade’". [25]
Marcos Araújo argumenta que:
Sob a designação de "exceção", ou "objeção", seguida do complemento "de pré-executividade" ou "de não-executividade", os doutrinadores e órgãos jurisdicionais brasileiros têm dado roupagem a interessante instrumento processual sem previsão expressa no Código de Processo Civil, mas com efeitos substanciais sobre o processo de execução. Trata-se de instrumento processual que, em sendo admitido, permite ao executado insurgir-se diretamente contra o sustentáculo da execução, sem que se cogite de garantia do juízo ou oposição de embargos do devedor. (26)
Para Cláudio Armando Couce de Menezes e Leonardo Dias Borges:
A objeção de execução (ou a execução?) tem dois momentos básicos: o que preexiste à penhora e o posterior a esta. Em regra, as alegações são trazidas ao Juiz assim que inicia a execução até que expire o prazo para pagar ou garantir a execução. Todavia, nada impede trazer a parte suas questões após decorrido o prazo de aforamento dos embargos, em hipótese de pressupostos processuais e condições da ação, pois tais matérias não são precluíveis (art. 267, § 3º, do CPC). Estas são as que podemos dar alcunha de objeções executivas em oposição às primeiras, objeções de pré-executividade. Há quem, entretanto, prefira distinguir pelo fato gerador da objeção. Se este for anterior à execução ou concomitante com o ajuizamento da ação de execução, tem-se a objeção de pré-executividade. Após este marco, configura-se já uma objeção executiva. (27)
Lenice Silveira Moreira possui um entendimento divergente sobre o assunto, senão vejamos:
A exceção de pré-executividade não se trata de exceção, sequer de objeção, porque tanto a primeira quanto a segunda designação terminológica referem-se a defesas exclusivamente processuais, sendo que a objeção poderá ser suscitada de ofício pelo juiz, ao passo que a exceção deverá ser argüida pela parte contrária. Ocorre que sustentamos serem cabíveis na defesa anterior à penhora não só as matérias processuais de ordem pública decretáveis de ofício pelo juiz, assim abrangidos os requisitos, pressupostos e condições da ação executiva, como também matérias pertinentes ao mérito desde que cabalmente comprováveis mediante prova pré constituída nos autos da ação executiva, tais como a prescrição, a compensação, etc. Portanto, a exceção de pré-executividade tem a natureza de impugnação à execução no juízo de admissibilidade da ação executiva. [28]
Segundo Nelson Nery Junior, "a expressão objeção de pré-executividade é a mais adequada, já que o termo ''exceção'' sugere que se trate de matéria de defesa, e, portanto, não passível de ser conhecida de ofício e sujeita a preclusão." [29]
Esclarece Camiña Moreira que a expressão "pré-executividade" deve ser entendida não como atividade anterior à execução e sim, como atividade anterior aos atos marcantemente executivos. Profere o autor:
Pré-executividade não significa, por evidente, pré-processo de execução, o que representaria atividade extrajudicial, mas sim possibilidade de defesa antes da penhora, antes do gravame, antes da constrição, antes, enfim, dos atos marcadamente executivos. [30]
Assim, sinteticamente, podemos concluir que os fatos extintivos ou impeditivos tomam a denominação de objeção [31] ou exceção [32], conforme suas notas típicas. [33] Se conhecíveis de ofício, ganham a nomenclatura de ‘objeção’, ao contrário da conhecida ‘exceção’ que necessita da provocação da parte. [34]
3 ALGUMAS HIPOTESES DE CABIMENTO
A execução, como qualquer outro processo, possui requisitos a ser preenchidos para que esta possa se constituir, se desenvolver e chegar ao fim validamente. No momento em que o magistrado recebe a petição inicial [35], este verifica de ofício se os requisitos previstos no artigo 618 do Código de Processo Civil [36] estão presentes para que, somente assim, se prossiga a execução. [37] Se não verificado os requisitos, o juiz poderá proferir a sentença terminativa da execução.Caso isso não ocorra, é possível ao executado pleitear a nulidade [38] no processo de execução, independente do oferecimento de embargos e da segurança prévia do juízo. São hipóteses de argüição na exceção de pré-executividade:
3.1 AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Não é toda a matéria de defesa que pode ser alegada em exceção de pré-executividade. Assim, para análise deste tópico é necessária uma subdivisão. Desta forma, analisaremos os pressupostos processuais de constituição, de validade e pressupostos processuais negativos. São hipóteses onde se aplica diretamente o artigo 267 do Código de Processo Civil Brasileiro [39], extinguindo-se o processo:
3.1.1 AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE CONSTITUIÇÃO
Quando se detecta que o processo feriu as disposições de norma cogente de ordem pública, de erro do juízo ou erro da parte estamos diante da ausência dos pressupostos processuais de constituição. São pressupostos básicos de constituição: a jurisdição, sujeito de direito, demanda, citação válida e capacidade postulatória.
A jurisdição é requisito de existência para uma ação. A jurisdição é tida como um poder, uma função e uma atividade do Estado no sentido de dizer o direito (jus dicere, do latim jurisdictione). [40] Como o processo de execução é de índole jurisdicional, podemos concluir que não havendo a jurisdição há de ser reconhecida sua inexistência jurídica.
Os sujeitos de direito são fundamentais para fundar a relação processual. É a aptidão para figurar na relação processual, ou seja, a sentença deve conter os sujeitos do direito sob pena da própria inexistência do ato. [41]
A demanda deve ser formulada através da existência de uma petição inicial dirigida ao juiz para que se tenha a atuação do Poder Judiciário. [42] Não há determinação para a fase de execução "de officio", sob pena de anulação dos atos posteriores. Assim, o pedido de execução deve ser sempre efetuado pela parte.
Para existência do processo de execução é essencial o chamamento do devedor através de uma citação válida. Preceituado no artigo 247 do Código de Processo Civil Brasileiro [43], caso haja citação e intimação sem a observância das prescrições legais, o ato é considerado nulo. Salienta-se que inexiste sentença sem o chamamento do executado para formar a relação jurídica processual, pois esta somente se aperfeiçoa quando o devedor é citado.
Por fim, de acordo com o artigo 1º, I da Lei 8.906/94 [44], somente o advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, não suspenso e constituído pela parte possui capacidade postulatória em Juízo. É vedado às partes, pessoalmente, praticar os atos de instauração e desenvolvimento do processo. Compete ao advogado, então, a capacidade postulatória de pleitear em juízo pela parte mediante apresentação de mandato.
3.1.2 AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE VALIDADE
Sendo posterior aos pressupostos processuais de existência, a ausência da validade [45] acarreta a extinção do processo sem julgamento do mérito. [46] São pressupostos processuais de validade: petição inicial apta, citação válida, capacidade processual , juízo competente e juiz imparcial.
A petição inicial deve ser apta, contendo todos os requisitos previstos no artigo 282 do Código de Processo Civil Brasileiro [47], sob pena de ser indeferida conforme determina o artigo 295 do Código de Processo Civil Brasileiro [48]
Neste sentido menciona Cândido Dinamarco:
a inépcia da petição inicial executiva ou a presença de qualquer óbice ao regular exercício da jurisdição in executivis constituem matéria a ser apreciada pelo juiz da execução, de ofício ou mediante simples objeção do executado, a qualquer momento e em qualquer fase do procedimento. (49)
Para a execução prosseguir de forma correta é necessário que haja a citação válida do executado, como visto anteriormente, sob pena do ato de chamamento ser considerado nulo. [50]
Diversamente do tópico "sujeitos de direito", a capacidade processual consiste na capacidade de figurar na relação processual e fazê-lo por si mesmo. [51] A capacidade postulatória é a qualidade de estar em juízo por si ou representado por outrem e está extremamente vinculada à personalidade, à existência do sujeito do direito e, por isso, é genérica, ilimitada e intransferível. [52]
Tanto a competência quanto a imparcialidade são pressupostos do juiz que devem estar presentes no processo executivo para a sua validade. [53] Podemos dizer, primeiramente, que quanto ao impedimento não há regra expressa no Código apontando a conseqüência desse vício no processo mas, no entendimento de Botelho de Mesquita, [54] o juiz vincula-se ao cumprimento da promessa da lei, sendo que a sua independência e neutralidade ocorrem em face de interesses outros que não os da lei. [55]
Quanto à competência, esta é a medida da jurisdição. Já a imparcialidade exige a ética no processo, postulado básico da jurisdição, atuando o juiz de forma imparcial, ou seja, de forma desinteressada e eqüidistante das partes, atuando como um pressuposto subjetivo do juiz.
Desta forma, a ação de execução deve ser proposta com a competência prevista nos artigos 575 a 578 do Código de Processo Civil Brasileiro. [56]
3.1.3 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS NEGATIVOS
Os pressupostos processuais negativos por alguns doutrinadores como, por exemplo, Araken de Assis [57], denomina este tópico como os pressupostos processuais objetivos extrínsecos à relação processual. São pressupostos processuais negativos, que são fatos impeditivos para a execução: a coisa julgada, litispendência, perempção e o compromisso arbitral.
O parágrafo primeiro do artigo 301 do Código de Processo Civil Brasileiro menciona que litispendência ocorre quando se repete ação em curso. A litispendência não vicia a sentença, mas causa preocupação ante a possibilidade de decisões contraditórias. Na esfera da execução podem existir duas ações executivas em trâmite simultaneamente, mas a litispendência ocorre quando o mesmo título ensejar dupla execução pelo mesmo credor em face do mesmo devedor.
O artigo 5º da Constituição Federal [58] prevê a existência da coisa julgada. O parágrafo segundo do artigo 301 do Código de Processo Civil Brasileiro define coisa julgada vazada nos seguintes termos: "Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido" e o artigo 467 do mesmo diploma legal amplia esta denominação mencionando que "denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário". No processo de execução a coisa julgada ocorre quando não admite a eventual renovação da demanda executória para realizar um mesmo crédito e na questão da viabilidade de o executado repetir o indébito, se não se opôs, tempestivamente, à pretérita execução [59].
Humberto Theodoro Júnior ao comentar sobre o assunto aduz que:
A coisa julgada material é fenômeno específico das sentenças de mérito, isto é, daquelas que solucionam ou compõem o litígio de pretensão contestada (acertamento), ficando sua força ou eficácia restrita ao elemento declaratório do julgado. [60]
Por outro lado, a matéria de perempção é aplicável ao processo de execução. Se ocorrente a perempção, o executado por simples petição poderá invocá-la. A perempção pode ocorrer no processo executório através do decurso de certo prazo, quando se patenteia a inércia de as partes praticarem atos de impulso no processo e quando o autor tiver dado causa à extinção do processo por três vezes sem apreciação do mérito. [61]
A Lei 9.307/96 dispõe sobre a arbitragem e dá nova redação ao inciso VII do artigo 267 e inciso IX do artigo 301 do Código de Processo Civil Brasileiro. A sentença arbitral condenatória é titulo executivo e poderá culminar com a ação de execução, porém esta deve cumprir os requisitos previstos em lei para que possa produzir seus efeitos.
3.2 AUSÊNCIA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO
O Código de Processo Civil Brasileiro adotou a tese liebmaniana de ação, tendo a visão voltada para o direito material. Para haver condições para prosseguir a ação é necessária a legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. [62]
Contudo, primeiramente, para analisar a questão da legitimidade e do interesse de agir é necessário visualizar o teor do artigo 3º do Código de Processo Civil Brasileiro que preceitua que "para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade."
Para Alfredo Buzaid a legitimidade "ad causam" é a "pertinência subjetiva da ação, a titularidade da pessoa que propõe a demanda" [63] Desta forma, podemos dizer que aquele que possui legitimidade "ad causam" está legitimado para propositura de alguma demanda, em relação a alguém ou a algum objeto. Cabe mencionar que há casos em que a jurisprudência tem dispensado a menção no título do nome do executado, como, por exemplo, em execução fiscal contra o sócio ou gerente de sociedade. [64]
O interesse de agir é protegido pelo direito material e incide diretamente sobre o objeto e vem idealizado como necessidade concreta da tutela jurisdicional adicionada à adequada utilização do instrumental para tanto. Assim, a liquidez, por exemplo, representa o interesse de agir. [65] Por outro lado, a impossibilidade jurídica do pedido é causa de improcedência "prima facie" e significa a análise da admissibilidade do provimento do pedido, ou seja, a causa de pedir. [66]
Por outro lado, o exeqüente sem o título ou com o título ilíquido, inexigível ou incerto é carecedor da ação por falta de interesse processual, ou seja, inadequação da via jurisdicional executiva. [67] Desta forma, o processo de execução deve ser extinto por ausência de uma das condições da ação nos moldes do artigo 618, I e artigo 267, ambos do Código de Processo Civil Brasileiro.
3.3 VÍCIOS DO TÍTULO EXECUTIVO
O título executivo não deve conter defeitos ou vícios como mencionado no tópico "carência de ação". Na exceção de pré-executividade não pode ser discutido a "causa debendi", matéria típica de embargos, mas, as irregularidades ou defeitos do título podem ser analisados, desde que não dependam de prova a ser produzida [68], neles incluídos os casos de títulos rasgados ou emendados ou falsos.
Os títulos que contiver rasgões, emendas ou rasuras [69] tornam-se imprestável como título executivo e podem ser argüidos em sede de exceção de pré-executividade. Os incidentes de falsidade, por sua vez, possuem natureza de ação declaratória e a doutrina dominante entende, em razão da prova a ser realizada, que devem ser analisados em sede de embargos [70]. Contudo, existem aqueles que entendem que, por exemplo, podem ser argüidas em exceção de pré-executividade a falsidade de uma sentença em razão de rasura, emenda ou borrão ou vícios, ou até o caso de um título falso.
A falsidade de assinatura do executado, por sua vez, é elemento de formação do título. Pontes de Miranda [71] possui entendimento de que o ônus da prova da autenticidade da assinatura, uma vez que se tenha negado com, a demonstração de provas, e da existência da representação competem ao autor. [72]
3.4 NULIDADES DE EXECUÇÃO
Existem nulidades existentes no próprio processo de execução que poderão ser argüidas na exceção de pré-executividade como: a nulidade da penhora, a nulidade da arrematação, excesso de execução, pagamento, novação e compensação, prescrição e decadência.
A penhora incidirá sobre bens corpóreos ou incorpóreos, estejam ou não na posse do executado, integrante ou não do patrimônio do devedor e penhoráveis. Fora desses limites a constrição revelará ilegal, comportando desfazimento através da reação do executado ou do terceiro. A nulidade da penhora não invalida o processo de execução mas, simplesmente o ato. Pode ser alegada, por exemplo, a questão da impenhorabilidade, bens insuscetíveis de expropriação na execução que produziu a penhora, etc.
De outro lado, os requisitos da carta de arrematação estão contidos no artigo 703 do Código de Processo Civil Brasileiro. [73] e pode ser considerada nula, inclusive, quando faltar o pagamento do preço ou de prestação da caução, existência de ônus real omitido no edital, por exemplo [74].
Se houve o pagamento da dívida [75], indubitavelmente, pode o executado, através da exceção de pré-executividade, requerer a extinção da obrigação/execução. No direito processual prevalece o entendimento de que o pagamento é objeção, conhecível de ofício pelo juiz. Alberto Camiña Moreira [76] aduz que seria extremamente desarrazoado que o juiz, diante de prova de pagamento da dívida, ignorasse-a, para exigir novo pagamento e, posteriormente, a repetição dele. Salienta-se que apesar da compensação e novação ter o mesmo entendimento acima proferido de "pagamento", cabe mencionar que se a alegação depender de prova mais complexa, como a pericial ou mesmo a testemunhal, o caminho é o dos embargos, como ilimitada a possibilidade de instrução.
Sobre a prescrição e a decadência, a doutrina se divide em duas posições. A maioria entende que se trata de matéria de mérito e trata de direitos patrimoniais e, portanto, não há como ser argüida em exceção de pré-executividade e sim, em embargos [77]. Contudo existem entendimentos que defende a idéia de que se trata de questão processual (condição de ação - pressupostos processuais) e admite a apresentação da exceção de pré-executividade. [78]
Por fim, com relação ao excesso de execução não anula ou extingue o processo e sim, corrigem-na. No entender de José de Moura Machado a exceção de pré-executividade tem lugar verificado o excesso de execução, "bastando que se considere a desigualdade existente entre o valor (quantia) do título e o pleiteado pelo credor" [79] O excesso está previsto no artigo 743 do Código de Processo Civil Brasileiro [80] e poderá decorrer de erro cometido por ocasião da memória de cálculo, mas erro que não demande alta indagação e seja perceptível a "olho nu".
