Em matéria penal, existem duas formas de prisão:
1) PRISÃO PENAL: Aquela que decorre de sentença condenatória transitada em julgado;
2) PRISÃO PROCESSUAL: Decretada antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, nas hipóteses permitidas pela lei. É também chamada de prisão provisória ou prisão cautelar. As hipóteses de prisão processual são: a) Prisão em flagrante; b) Prisão preventiva e c) Prisão temporária.
1.DA PRISÃO EM FLAGRANTE
As hipóteses de prisão em flagrante encontram-se elencadas no art. 302 do Código Processual Penal. Leia-se, in verbis:
Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
II - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
A prisão em flagrante subdivide-se ainda em:
b) Flagrante impróprio (ou quase flagrante): Hipótese do inciso III. A palavra chave é perseguição. A perseguição deve ser imediata (logo após ocorrência do fato), o agente deve ser determinado (devo saber quem estou perseguindo) e ininterrupta (podendo durar horas ou dias). O CPP explica como deve ser a perseguição – art. 290, § 1º. Mesmo que tenha perdido o sujeito de vista, se quem estiver perseguindo continuar buscando informações, a perseguição é válida.
c) Flagrante presumido (ou ficto): Inciso IV. Nesse caso, o agente não é perseguido, no entanto localizado, na posse de instrumentos ou objetos que façam presumir que ele foi o autor do crime. A expressão "logo depois" deve ser analisada no caso concreto, de acordo com a gravidade do crime, para se dar maior ou menor elastério a ela.
d) Flagrante em crime permanente: Art. 303 - "Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência." Crime permanente é aquele cuja consumação se prolonga no tempo. À medida que o crime está ocorrendo, ele está simultaneamente se consumando. Exemplo: sequestro, cárcere privado, ocultação de cadáver. Nesses crimes, o flagrante pode se dar a qualquer tempo. Se a pessoa está em cárcere privado há seis meses, por exemplo, e é encontrada, ocorre o flagrante próprio (e não o presumido).
e) Flagrante provocado: É ilegal. Vide súmula 145 do STF: "Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação." Exemplo: policial à paisana em uma boate se faz para “comprar” drogas de um traficante. Não é válido, pois se o policial não tivesse provocado, o crime não teria ocorrido. Sempre que o policial participar ativamente, o flagrante será ilegal. O policial poderá responder por concussão ou abuso de autoridade, tendo em vista que ele provocou esta situação.
f) Flagrante esperado: Chega a notícia à polícia de que irão entregar droga em determinado local, em determinado horário. A polícia fica em tocaia, esperando que o crime ocorra. O flagrante é legítimo.
g) Flagrante forjado: Assim como o provocado, é ilegítimo. Exemplo: alguém que implanta droga na residência de outrem, para incriminá-lo.
Observações:
01) Não podem ser sujeitos do flagrante - Menores de 18 anos, diplomatas estrangeiros, Presidente da República.
O2) Podem ser presos em flagrante apenas nos crimes inafiançáveis (O art. 323 do CPP elenca os casos de crimes inafiançáveis) - Membros do Congresso Nacional, Deputados Estaduais, Magistrados, Membros do MP.
03) É prisão provisória, de natureza cautelar, que pode ser realizada sem ordem judicial por qualquer pessoa ou pela autoridade pública.
04) Deve ser comunicada imediatamente ao juiz, para verificar sua legalidade (fala-se de homologação da prisão). Se for ilegal, deve relaxá-la, colocando a pessoa em liberdade.
05) No momento da prisão em flagrante, não se leva em consideração aspectos referentes à culpabilidade ou à antijuridicidade. Não pode a autoridade policial deixar de efetuar a prisão em flagrante, apreciando a existência de uma situação de legítima defesa. Em outras palavras, na efetivação de uma prisão em flagrante, somente se considera a denominada tipicidade aparente, isto é, se a conduta do agente se encontra descrita na norma penal.
06) Não existe tempo fixado para caracterizar o “logo após”, sendo completamente equivocado falar de 24 horas. Considera-se “o tempo que corre entre a prática do delito e a colheita de informações a respeito da identificação do autor, que passa a ser imediatamente perseguido após essa rápida investigação procedida por policiais ou particulares.”
07) A perseguição deve ser ininterrupta, isto é, sem intervalos duradouros. Porém, não exige que o agente esteja obrigatoriamente sob o campo visual da autoridade policial.
08) Não existe tempo de duração da perseguição ininterrupta, podendo ocorrer em horas ou dias. Somente não se admite intervalos que indiquem falta de pistas.
09) O flagrante retardado (diferido ou protelado) foi criado pela Lei n.º 9.034/95, que tem por finalidade precípua de regular meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando, ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.
10) O inc. II, do art. 2.º, da Lei 9.034/95, estabelece a figura da ação controlada, consistente “ em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações”. A figura da ação controlada, também denominada de “flagrante retardado”, é fundamental para respaldar legalmente a conduta da autoridade pública, que deixará de realizar uma prisão em flagrante para aguardar um momento mais oportuno. Caso contrário, na falta dessa norma, a autoridade policial poderia responder penalmente pelo crime de prevaricação.
11) No caso dos crimes denominados de “habituais”, a prisão em flagrante somente pode ser efetuada se existir prova dos atos anteriores, isto é da reiteração da conduta. Já nos delitos “permanentes” (cuja consumação se prolonga no tempo), o flagrante pode ser efetuado a qualquer momento, enquanto durar a permanência. No caso dos delitos denominados “continuados”, cada um dos delitos poderá ser objeto de prisão em flagrante.
12) Flagrante forjado: Ocorre quando a prova é implantada (“fabricada”) para prejudicar uma pessoa que não cometeu crime algum. Tanto pode ser praticado por uma autoridade pública como também por um terceiro qualquer. Não haverá crime algum. É completamente ilegal, configurando, quando forjado por autoridade pública, crime de abuso de autoridade.
13) Flagrante preparado (ou provocado): Ocorre quando uma pessoa é induzida a cometer um crime, seja porque foi provocada a praticá-lo, ou seja porque foram criadas propositalmente circunstâncias para que o crime fosse cometido. Ex.: proprietário de uma empresa, com o intuito de demitir seu empregado por justa causa, espalha propositalmente no local de trabalho deste vários objetos de alto valor para estimulá-lo à prática de um crime de furto.
14) Os juízes somente podem ser presos em flagrante pela prática de crime inafiançável, devendo, após a lavratura do auto, ser imediatamente apresentados ao Presidente do Tribunal de Justiça. Trata-se do inc. II, do art. 43, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC n.º 35/1979)
15) Os promotores somente podem ser presos em flagrante pela prática de crime inafiançável, devendo, após a lavratura do auto, ser imediatamente apresentados ao Procurador Geral de Justiça. Trata-se do inc. III, do art. 40, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (LC n.º 35/1979)
16) No caso dos membros do Congresso Nacional, de acordo com o §2.º, do art. 53, da CF/88, somente haverá a possibilidade de prisão em flagrante no caso de crime inafiançável, devendo logo após a lavratura do auto, ser apresentado dentro de 24 horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
17) O agente que presta pronto e integral socorro à vítima de acidente de trânsito não poderá ser preso em flagrante, em face do art. 301 da Lei n.º 9.503/97.
18) O agente que se apresenta espontaneamente perante a autoridade não pode ser preso em flagrante. Não existe o denominado “flagrante por apresentação”, em face do art. 304 do CPP.
19) Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato em legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
2.DA PRISÃO PREVENTIVA
Pode ser de ofício pelo juiz ou a requerimento das pessoas elencadas no art. 311 do CPP: MP, querelante ou assistente de acusação ou ainda delegado. Leia-se:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
A decretação da prisão preventiva, preenchidos os requisitos, pode se verificar em duas situações:
a) Quando o infrator for preso em flagrante e o juiz, ao receber a cópia do auto no prazo de 24 horas da prisão, convertê-la em prisão preventiva;
b) Quando o autor do delito não for preso em flagrante, mas as circunstâncias demonstrarem necessidade de prisão preventiva.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
O art. 312 do CPP prevê que caberá prisão preventiva quando houver dois requisitos: "fumus boni iuris" (indícios de autoria) e "fumus comissi delicti" (existência de crime). Exige-se a prova de que o crime ocorreu, pressuposto da ação penal. Comprova-se a ocorrência deste delito por meio do exame do corpo de delito. No caso da falta de vestígios, pode eventualmente ser suprida por prova testemunhal ou prova documental (exame indireto). Igualmente, o juiz também deve estar convencido de que o investigado (réu) participou do fato delitivo.
O mesmo dispositivo, art. 312, acrescenta os fundamentos da preventiva, sejam eles: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.
Giza-se que, no Brasil, ninguém pode ser preso preventivamente em decorrência de crime culposo, salvo a exceção disposta no art. 366 - o caso do réu citado por edital e que não comparece ao processo (neste caso ocorre a prisão preventiva tanto nos crimes culposos quanto dolosos).
O STF declarou inconstitucional o art. 44 da Lei de Drogas (11.343/06), que veda a liberdade provisória do traficante. O juiz decidirá, nos moldes do art. 312, se cabe ou não prisão preventiva.
A decretação da prisão preventiva somente será cabível nos crimes dolosos:
a) punidos com reclusão;
b) punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;
c) se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado;
d) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
PRISÃO TEMPORÁRIA
Trata-se de medida restritiva da liberdade de locomoção, decretada por tempo determinado, destinada a possibilitar as investigações de crimes considerados graves, durante o inquérito policial. A grande diferença entre a prisão preventiva e a temporária é que esta se opera somente durante o inquérito policial, enquanto aquela se dá no curso do processo (prisão processual). Entretanto, o juiz pode, durante a fase de inquérito, declarar a prisão temporária do investigado, e, assim que instaurado o processo criminal, convertê-la em prisão preventiva.
A prisão temporária está prevista em lei específica - nº 7.960/89.
Art. 1° - Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
[...]
A prisão temporária somente poderá ser decretada pelo juiz. Este, no entanto, não poderá fazê-lo de ofício, dependendo, portanto, de requerimento do MP ou de representação da autoridade policial (delegado). O juiz tem 24h para decidir.
Prazo da prisão temporária: via de regra, é 5 dias, prorrogáveis por mais 5, em caso de comprovada necessidade. Em se tratando de crimes hediondos, tráfico de entorpecentes, terrorismo ou tortura, o prazo será de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 (art. 2º, § 4º, da Lei 8.072/90). Findo o prazo, o preso deverá ser imediatamente solto, salvo se tiver sido decretada a prisão preventiva. A não libertação do preso configura abuso de autoridade.
A prisão temporária somente pode ser decretada para investigar um dos delitos taxativamente elencados, quais sejam: homicídio doloso; sequestro ou cárcere privado; roubo; extorsão; extorsão mediante sequestro; estupro; atentado violento ao pudor; epidemia com resultado de morte; envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; quadrilha ou bando; genocídio; tráfico de drogas; crimes contra o sistema financeiro.
Qualquer outro delito fora desse rol taxativo não admite prisão temporária.
