4. A RELAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COM OUTROS PRINCÍPIOS JURÍDICOS.
A função do Direito Penal é assegurar a defesa de bens jurídicos fundamentais: a vida, a integridade física e mental, a honra, a liberdade, o patrimônio, dentre outros[38]. A punição é um direito que o Estado possui de aplicar, contra quem pratica uma ação ou omissão considerada típica pela lei penal, a pena prevista no preceito secundário da norma penal, por ter este indivíduo lesionado um bem jurídico de maneira reprovável[39].
Ao punir o delinquente, o escopo do Estado não é retribuir o mal causado, mas servir de alerta aos potenciais criminosos para que não venham a delinquir, portanto, o interesse possui cunho social e nem tanto, individual[40].
O delinquente, independentemente de sua atuação, seja como autor, coautor ou partícipe, deverá responder penalmente pela fato criminoso[41]. Porém, reprova-se o legislador quando este impõe uma pena que cause mais sofrimento do que o estritamente necessário[42].
A tradição constitucional brasileira enaltecem a liberdade como direito inviolável e também o princípio da legalidade dos delitos e das penas, sustentando que não há crime e não há pena sem lei prévia atual e certa[43].
A relação do Princípio da Legalidade e do Princípio da Insignificância é bastante complexa, posto que alguns doutrinadores sustentam a inaplicabilidade do princípio da insignificância, por este não encontrar-se explicitado no ordenamento jurídico[44].
Entretanto, nem todos os princípios encontram-se explícitos no universo jurídico nas legislações de onde são provenientes, tendo em vista que existem princípios que são normativos e outros não possuem esta característica, porém não há hierarquia entre eles, independente de serem explícitos ou não. A norma provém do princípio, mas não torna o princípio conteúdo de si mesma[45]. Apesar de aparentemente existir um conflito entre o Princípio da Legalidade e o Princípio da Insignificância, quando há desarmonia entre princípios, afasta-se o que está mais distante do fato, aplicando-se o que coaduna com a situação concreta, por estarem em conformidade com uma análise sistêmica[46].
A lei não é o único critério de aplicação da justiça, podendo ser superada pela interpretação do juiz, a liberdade e a justiça podem ultrapassar os limites da lei, estabelecendo regras de compreensão e aceitação das condutas que possam trazer um tratamento penal mais humanizado e ético, tornando patente a solidariedade no modelo social constitucional[47].
Conforme elucidade Maurício Antônio Ribeiro Lopes:
Uma das relações mais importantes que trava o princípio da insignificância, sem qualquer sombra de dúvidas, é com o princípio da legalidade. São três os aspectos mais importantes dessa correlação. Os traços conjuntivos entre o princípio da insignificância e a idéia de tipicidade que deriva do princípio da legalidade; os traços relativos à insignificância e o nullum crimen e seus reflexos; e o elemento crítico que dá à insignificância uma extralegalidade sistêmica[48].
O Princípio da Insignificância relaciona-se intimamente com o princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade. Assim, o Direito Penal é a última ratio, atuando somente em última instância, indo apenas onde os outros ramos jurídicos não lograram êxito. Portanto, o Direito Penal caracteriza-se por seu caráter subsidiário, criminalizam-se apenas as condutas que não puderam ser solucionadas pelos outros Estatutos Jurídicos. Ao elaborarem as leis, o Legislador deve se ater ao princípio da intervenção mínima[49].
Complementando o Princípio da Intervenção Mínima e do Princípio da Insignificância, tem-se o Princípio da Fragmentariedade, fundamentando que apenas as condutas típicas que lesionem o bem jurídico tutelado devem ser apenadas[50].
O Princípio da Fragmentariedade decorre dos princípios da reserva legal e da intervenção necessária mínima. O direito Penal não protege todos os bens jurídicos das violações, porém, apenas os mais importantes, não abarcando todo tipo de lesões, mas apenas aqueles casos mais graves, destarte, o Direito Penal protege apenas um fragmento dos interesses jurídicos, eis o porquê de ser chamado fragmentário[51].
Rogério Greco acerca deste princípio explica magistralmente, salientando que o uso irrestrito do Direito Penal pode se tornar ineficaz:
Não se educa a sociedade por intermédio do Direito Penal. O raciocínio do Direito Penal Máximo nos conduz obrigatoriamente, à sua falta de credibilidade. Quanto mais infrações penais, menores são as possibilidades de serem efetivamente punidas as condutas infratoras, tornando-se ainda mais seletivo e maior a cifra negra[52].
A tipicidade existe quando há a relevância social. É o que preconiza o princípio da adequação social. Portanto, se há a adequação social na conduta exclui-se a sua tipicidade, e, tal princípio, assim, serve de norte para a criação ou revogação dos fatos típicos, além de pautar a interpretação dos tipos penais existentes[53].
Conforme explica Alberto Silva Franco a respeito do Princípio da Proporcionalidade, o qual está indissociavelmente ligado ao Princípio da Insignificância:
O principio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuando, estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção. O principio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas ( proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerando em seu significado global. Tem, em consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionais, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade[54].
Existe o Princípio da Proibição de Excesso ou seja, deve existir uma proporcionalidade da pena, a qual não poderá ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato. Assim sendo, a pena deve ser medida pela culpabilidade da pena que torna-se a medida da pena[55].
A pena deve guardar relação com a gravidade do crime, portanto, casos que afetem minimamente o bem jurídico possuem um conteúdo de injusto tão pequena que não suporta razão ética que implique na necessidade de aplicação da pena[56].
A criminalidade não diminui quando aumenta o número de condutas tipificadas; a sociedade sente-se desprotegida, pois o Estado não consegue diminuir a violência e não garante a segurança dos seus súditos. A marginalidade e a criminalidade aumentam pela certeza de impunidade e pela corrupção, facilitando mais ainda que os criminosos permaneçam impunes[57].
O Princípio da Lesividade considera que para que haja a tipificação de uma conduta é mister que haja um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem ao qual o Direito se propôs a tutelar. A intervenção estatal somente deverá ocorrer, no que tange à repressão penal, quando houver um dano efetivo e concreto ao bem jurídico tutelado. Portanto, o Estado não deve tipificar ações que não se provaram capazes de lesar ou colocar em perigo concreto o bem jurídico tutelado pelo Estado. Se não há dano ou perigo concreto ao bem jurídico não há como se falar em tipo penal[58].
O Princípio da Humanidade prescreve que a pena deve ser aplicada a partir de uma justa ponderação entre a racionalidade e proporcionalidade, conforme preconiza Cezar Roberto Bitencourt:
Esse princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados. A proscrição de penas cruéis e infamantes, a proibição de tortura e maus-tratos nos interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao Estado de dotar sua infraestrutura carcerária de meios e recursos que impeçam a degradação e a dessocialização dos condenados são corolários do princípio de humanidade[59].
Em relação ao Princípio da Equidade, Maurício Antonio Ribeiro Lopes elucida:
o princípio da insignificância se ajusta à equidade e correta interpretação do Direito. Por aquela acolhe-se um sentimento de justiça, inspirado nos valores vigentes em uma sociedade, liberando-se o agente, cuja ação, por sua inexpressividade, não chega a atentar contra os valores tutelados pelo Direito Penal. Por esta, se exige uma hermenêutica mais condizente do Direito, que não pode se ater a critérios inflexíveis de exegese, sob pena de se desvirtuar o sentido da própria norma e conduzir a graves injustiças[60].
A razoabilidade dá ao Direito a possibilidade material de realização da justiça quando da aplicação concreta da lei penal, reduzindo a normatividade positiva do Direito através da fixação criteriosa de métodos que incluem o levantamento ético-jurídico dos fatos praticados, interpretando a própria norma e o Direito como um todo[61].
O Direito não pode ser inflexível e aplicado tal como se fosse uma ciência exata, posto que isto faz com que haja o distanciamento da realidade humana. É mister um equilíbrio na sua atuação e na utilização das decisões humanas. Este equilíbrio é justamente o que se verifica no Princípio da Bagatela, o qual se utiliza de critérios razoáveis, desconsiderando um fato como criminoso ao considerá-lo irrelevante e, portanto, sem reprovabilidade, impedindo a subsunção do fato à norma penal[62].
Tais princípios participam da mesma interação, através da complementação e ajuste mútuo para a conceituação material do tipo de injusto[63].
Apesar de ser vista como causa excludente da tipicidade material, o princípio da insignificância faz parte de uma postulado referente à política, reforçando o princípio da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, neste sentido, esclarece Assis Toledo: “segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas”[64].
5. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA
Em relação ao crime bagatelar a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que o fato atípico não é ilícito penal, porém, poderá fazer parte da conceituação de ilícito de outro ramo do Direito, podendo ser civil, administrativo ou ser tutelado por outros controles formais e sociais eficazes[65]. Eis um exemplo de caso prático no tocante a lesões corporais:
PENAL E PROCESSUAL PENAL - LESÕES CORPORAIS LEVÍSSIMAS - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. 1)- A natureza levíssima das lesões corporais sofridas pela vítima, aliada à circunstância que resultante de desinteligência doméstica em que o agente também ficou levemente lesionado, impõe a aplicação do princípio da insignificância, bastante a absolvê-lo das sanções do art. 129, do Código Penal. Precedentes de Jurisprudência. 2)- Improvimento do recurso[66]
Sobre mesmo havendo o preenchimento dos requisitos de fato típico formalmente falando, quando não há a infração à substância do bem juridicamente protegido não há tipicidade:
(...) Ainda que formalmente a conduta executada pelo sujeito ativo preencha os elementos compositivos da norma incriminadora, mas não de forma substancial, é de se absolver o agente por atipicidade do comportamento realizado, porque o Direito Penal, em razão de sua natureza fragmentária e subsidiária, só deve intervir, para impor uma sanção, quando a conduta praticada por outrem ofenda ao bem jurídico considerado essencial à vida em comum ou à personalidade do homem de forma intensa e relevante que resulte uma danosidade que lesione ou o coloque em perigo concreto” (TACrim. Apel. 998.073/2, Rel. Márcio Bártoli, 03.01.1996)[67].
Por não haver expressamente o Princípio da Insignificância no ordenamento pátrio, as características do caso concreto e a formação ideológica do magistrado que servirão de embasamento para se qualificar o que é bagatelar e o que não é. Conforme preceitua Luiz Flávio Gomes: “os juízes adeptos da ideologia punitivista da segurança tendem a aplicar a insignificância restritivamente; ao contrário, os juízes que seguem a ideologia humanista da equidade tendem a admitir a insignificância formal mais ampla”[68]. Quando há o emprego de violência, a jurisprudência tem excluído o império do Princípio da Insignificância:
HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Embora atualmente, em razão do alto índice de criminalidade e da consequente intranquilidade social, o Direito Penal brasileiro venha apresentando características mais intervencionistas, persiste o seu caráter fragmentário e subsidiário, dependendo a sua atuação da existência de ofensa a bem jurídico relevante, não defendido de forma eficaz por outros ramos do direito, de maneira que se mostre necessária a imposição de sanção penal. 2. Em determinadas hipóteses, aplicável o princípio da insignificância, que, como assentado pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 84.412-0/SP, deve ter em conta a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 3. Tratando-se de tentativa de furto qualificado, fazendo uso de um alicate de unhas para retirar os sensores de alarme existentes nas peças de roupa, de 3 camisetas e 7 bermudas, avaliadas em R$ 275,00 (duzentos e setenta e cinco reais), não é de se falar em mínima ofensividade da conduta, revelando o comportamento da agente relativa periculosidade social e significativo grau de reprovabilidade, inaplicável, destarte, o princípio da insignificância. 4. Ordem denegada[69].
RECURSO ESPECIAL. SUBTRAÇÃO DO DINHEIRO DE VÍTIMA IDOSA, COMETIDO COM USO DE CONTATO FÍSICO. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE FURTO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA RELEVANTE. REPERCUSSÃO SOCIAL. 1. O pequeno valor da res furtiva não se traduz, automaticamente, na aplicação do princípio da insignificância. Além do valor monetário, deve-se conjugar as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar se houve relevante lesão jurídica. Precedentes do STF. 2. Tendo o fato criminoso ocorrido contra vítima analfabeta e de 68 anos de idade, que teve seu dinheiro sacado do bolso de sua calça, em via pública, em plena luz do dia, é inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão. Precedentes. 3. O princípio da bagatela, ou do desinteresse penal, consectário do corolário da intervenção mínima, deve se aplicado com parcimônia, restringindo-se apenas às condutas sem tipicidade penal, desinteressantes ao ordenamento positivo, o que não é o caso dos autos. 4. Recurso provido[70].
O Princípio da Insignificância tem sido observado até mesmo quando se tratam de infrações ambientais, desde que realmente não sejam substancialmente típicos:
AÇÃO PENAL. Crime ambiental. Pescador flagrado com doze camarões e rede de pesca, em desacordo com a Portaria 84/02, do IBAMA. Art. 34, parágrafo único, II, da Lei nº 9.605/98. Res furtiva de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Crime de bagatela. Caracterização. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento[71]
Em relação à atividade de flanelinha a jurisprudência já se manifestou:
Lei das Contravenções Penais. Imputação aos pacientes da prática do delito de exercício ilegal de profissão. ‘Flanelinhas’. (...) A profissão de guardador e lavador autônomo de veículos automotores está regulamentada pela Lei 6.242/1975, que determina, em seu art. 1º, que o seu exercício ‘depende de registro na Delegacia Regional do Trabalho competente’. Entretanto, a não observância dessa disposição legal pelos pacientes não gerou lesão relevante ao bem jurídico tutelado pela norma, bem como não revelou elevado grau de reprovabilidade, razão pela qual é aplicável, à hipótese dos autos, o princípio da insignificância[72].
Não basta que o valor do bem jurídico tutelado seja ínfimo atesta a jurisprudência:
Receptação de bens avaliados em R$ 258,00. Aplicabilidade do princípio da insignificância: inviabilidade. Alto grau de reprovabilidade da conduta. (...) Nas circunstâncias do caso, o fato não é penalmente irrelevante do ponto de vista social, pois, além do valor dos bens receptados terem sido avaliados em R$ 258,00, o que equivale a 86% do salário mínimo da época em que se deram os fatos, o crime de receptação estimula outros crimes até mais graves, como latrocínio e roubo[73].
A jurisprudência continua esclarecedora sobre o tema:
FURTO SIMPLES. CRIME IMPOSSÍVEL. SISTEMA ELETRÔNICO DE VIGILÂNCIA. PRINCÍPIO. INSIGNI-FICÂNCIA. RES FURTIVA. VALOR IRRISÓRIO.
A Turma, cassando a liminar deferida, denegou a ordem na qual se pretendia o reconhecimento da ocorrência de crime impossível ou absolvição do paciente pela aplicação direta do princípio da insignificância e, subsidiariamente, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena. Na espécie, o paciente foi condenado, pelo delito descrito no art. 155, caput, do Código Penal (CP), à pena de três anos e quatro meses de reclusão em regime semiaberto. Inicialmente, ressaltou o Min. Relator a posição firmada neste Superior Tribunal em diversos precedentes de que a presença de sistema eletrônico de vigilância no estabelecimento comercial não se mostra infalível para impedir a consumação dos delitos de furto. Logo, não seria o caso do reconhecimento da figura do crime impossível. Em seguida, destacou que, para a exclusão da tipicidade material pela aplicação do princípio da insignificância, como consabido, seria necessária a apreciação dos seguintes requisitos: a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovação do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. (...). Precedente citado do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004. HC 181.138-MG, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 8/11/2011[74].
E ainda:
E M E N T A: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - TENTATIVA DE FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, "CAPUT") DE CINCO BARRAS DE CHOCOLATE - "RES FURTIVA" NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 20,00 (EQUIVALENTE A 4,3% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO PARA ABSOLVER O PACIENTE. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. - O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O FATO INSIGNIFICANTE, PORQUE DESTITUÍDO DE TIPICIDADE PENAL, IMPORTA EM ABSOLVIÇÃO CRIMINAL DO RÉU. - A aplicação do princípio da insignificância, por excluir a própria tipicidade material da conduta atribuída ao agente, importa, necessariamente, na absolvição penal do réu (CPP, art. 386, III), eis que o fato insignificante, por ser atípico, não se reveste de relevo jurídico-penal. Precedentes[75].
Em alguns casos, o Superior Tribunal de Justiça aplica o princípio da insignificância mesmo quando o réu possua maus antecedentes e seja reincidente[76] no crime de descaminho[77] (quando o valor do imposto não recolhido seja inferior a R$ 10.000,00, conforme o art. 20 da Lei 10.522/02)[78], em alguns crimes ambientais[79] em alguns crime de furto[80] desde que respeitados os corolários básicos do princípio.
Porém, em alguns julgados, o mesmo Egrégio Tribunal, não admite a aplicação do princípio de bagatela quando o réu possuir maus antecedentes, ser reincidente ou considerado criminoso contumaz, que utiliza o crime como atividade habitual[81] ou tenha cometido crime
de descaminho[82], no crime de roubo[83], no crime de tráfico de drogas[84], dentre outros.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça aprovou uma súmula que torna inaplicável o princípio da insignificância em caso de violência doméstica: “Súmula 589: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas”[85].
