Principais aspectos relacionados à alienação parental, sobretudo no que tange às consequências na vida das crianças e adolescentes.

1. Introdução

O presente estudo, além da introdução, conclusão e referências bibliográficas, está dividido em três capítulos. No primeiro, discorre-se sobre o Poder Familiar, originado do Pátrio Poder – que se inscreve num contexto histórico marcado pela hierarquia, quando a figura do homem se revelava superior na sociedade em relação à posição das mulheres e à de seus filhos, cujo conceito foi obtido por meio da Legislação Civil de 1916 - e também do Estatuto da Criança e do Adolescente – regido pela Lei 8.069 de 13 de Julho de 1990 – a partir dos quais passa a existir (o Poder Familiar) com a chegada do Novo Código Civil de 2002, promovendo a igualdade de ambos os genitores em relação à disponibilidade de criar os filhos e zelar por sua vida e pelo seu crescimento saudável.

Ainda no primeiro capítulo, discorre-se sobro os tipos de guarda que são regidas pelo nosso Ordenamento Jurídico. Além da guarda constituinte dentro do poder familiar, na qual ambos os país são detentores, observam-se aquelas que são exercidas fora do âmbito familiar, em decorrência do fim da vida conjugal do casal advinda da separação ou do divórcio. Sendo quatro os tipos de guarda legais que podem ser aplicadas, levando em consideração as necessidades específicas do menor, sendo descritas esses tipos de guarda, a saber: guarda unilateral, guarda compartilhada, guarda alternada e guarda nidal.

A Guarda unilateral é a mais comum, sendo decretada pelo juiz em decorrência de divergência entre os genitores, quando apenas um deles ficará com o encargo da guarda do menor. Por outro lado, há a guarda compartilhada, que consiste na responsabilidade simultânea entre os genitores sobre o menor, ainda que este resida apenas com um dos genitores.

Já a guarda alternada funcionaria como uma guarda dividida, quando o menor ora está com, ora com o outro genitor, não podendo ser confundida com a guarda compartilhada, e, por último, encerrando este capítulo, há a guarda nidal, pouco vista, conhecida como aquela que é exercida em seu próprio ninho; ou seja: o menor é criado em uma única residência.

O segundo capítulo é o pilar desta pesquisa em que se discorre sobre a Alienação Parental, que consiste na interferência psicológica abusiva na formação psíquica da criança ou do adolescente, funcionando como uma programação maliciosa para que a criança odeie seu outro genitor. Sendo, geralmente, praticada pelo genitor guardião do menor, é fundada em sentimentos de revolta, muitas vezes desencadeados pelo rompimento na vida conjugal do casal. Pode, também, ser praticada por qualquer um do círculo familiar: avós, tios, irmãos e outros. Além dos temas relacionados às formas de sua prática, o capítulo traz as principais características desse tipo de guarda e como funcionaria sua evolução de acordo com os estágios que o menor atinge.

Em decorrência da prática abusiva de alienação parental praticada por um de seus genitores, ou por pessoas de seu círculo familiar, a criança desenvolve um distúrbio psicológico, denominado  de Síndrome da Alienação Parental (SAP), cujo conceito foi desenvolvido pelo Psiquiatra Richard Gardner, tendo grande repercussão e aceitação na Europa. Atualmente, é tema de vários litígios em nosso país, originados, geralmente, pela mãe do menor, pelo fato de passar a ser sua guardiã com o fim da união matrimonial.

O terceiro capítulo é dedicado à dignidade da pessoa humana, que se caracteriza como o principal bem que o ser humano possui, pois que já nasce com o individuo, sendo um direito inato. Nesse capítulo, discorre-se ainda sobre a problemática envolvida na pesquisa, presente nos dois últimos tópicos. O primeiro trata da alteração da guarda do menor, cujo principal objetivo é proteger o melhor interesse do menor em situações em que possa ser identificada a presença da alienação parental. O segundo tópico versa sobre assuntos referentes à indenização por danos morais, tendo como princípio fundamental a lesão na imagem pessoal, decorrente de ofensas destinadas a ela.

4. Capitulo 1

4.1 Do Poder Familiar

O Poder Familiar originou-se do Pátrio Poder, conceito adotado pela legislação Civil de 1916 – pertencente a uma época de hierarquia social em que a figura do homem era superior à das mulheres e à dos seus filhos. Logo, o significado dessa expressão consiste no papel do pai frente a toda uma família, trazendo mais obrigações do que direitos na criação, educação, administração dos bens e sua formação, sendo comparado ao patria potestas que, no Direito Romano,  simbolizava a figura imprescritível do chefe de família – e, também, do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA Lei n.8,069, de 13 de julho de 1990.

Pátrio Poder teve origem na religião doméstica, em que a função do pai era de conservação e alumiação de sua família, exercendo a mais alta função nos cultos religiosos. Dessa forma, a religião não coloca a mulher em posições elevadas. Apesar de tomar parte em todos os atos religiosos, ela não era senhora do lar. Conforme Fustel De Coulanges, em sua obra Cidade Antiga:

É necessário notar que todos esses direitos eram atribuídos somente ao pai, com exclusão de todos os outros membros da família. A mulher não tinha o direito nem mesmo de se divorciar, pelo menos nas épocas mais antigas. Mesmo quando viúva, não podia nem emancipar, nem adotar. Jamais podia ser tutora, mesmo de seus filhos. Em caso de divórcios os filhos ficavam com o pai, assim como as filhas. Jamais tinha os filhos sob seu poder, para o casamento da filha não lhe pediam seu consentimento. (COULANGES, 1961, p78).

Contudo, com o passar dos anos, toda essa carga direcionada exclusivamente ao pai, ao homem da época, deixou de existir com a chegada do Novo Código Civil de 2002, trazendo profundas mudanças em seu conteúdo, adotando a expressão Poder Familiar. As mulheres brasileiras tiveram de esperar mais de 426 anos, desde o início da colonização portuguesa, para que a mulher casada deixasse de ser considerada membro relativamente incapaz dentro da família (Estatuto da Mulher casada, Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962).

Após 26 anos da promulgação da Lei nº 421, a Constituição Federal de 1988 consumou a igualdade dos direitos e deveres familiares, destruindo de vez o Pátrio Poder, pois, de acordo com a nova Constituição, em seu art.226, §5º, “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

Para alguns doutrinadores, essa expressão já nasce ultrapassada, pois antes mesmo que a Constituição Federal de 1988 trouxesse a igualdade entre homens e mulheres, já era esperado que ambos dividissem o dever – antes atribuído especificamente ao pai –, porque não se trata de “poder”, mas, sim, de dever e obrigação para com os filhos. Portanto, a nomenclatura correta seria dever familiar ou autoridade parental:

O projeto do Estatuto das Famílias prefere denominar “autoridade parental”, fugindo da ideia de poder, que não deve existir no seio da família. Trata-se de instituto que se alterou bastante no curso da história, acompanhado, em síntese, a trajetória da história da própria família. (VENOZA, 2016, p.331).

O poder familiar não decorre da guarda, mas, sim, pelo fato de ser genitor. Começando integralmente o exercício do poder familiar a partir do nascimento do filho: “O pátrio poder ou poder familiar decorre da paternidade e da filiação e não do casamento, tanto que o mais recente Código se reporta também à união estável” (VENOSA, 2016, p.335).

 O conteúdo do poder familiar é indisponível, indivisível e imprescritível:

O poder familiar é indisponível. Decorrente da paternidade natural ou legal, não pode ser transferido por iniciativa dos titulares, para terceiros. O poder familiar é indivisível, porém não seu exercício. O poder familiar é imprescritível. Ainda que por qualquer circunstância, não possa ser exercido pelos titulares, trata-se de estado imprescritível, não se extingue pelo desuso. Somente a extinção, dentro das hipóteses legais poderá determina-lo (VENOSA, 2016, p.340-341).

 Não menos importante, o poder familiar também é irrenunciável. Conforme Venosa: “De qualquer modo, contudo, por exclusivo ato de vontade, os pais não podem renunciar ao pátrio poder” (VENOSA, 2016, p.341).

 Portando, o poder familiar pode ser definido como um composto de direitos e deveres que são atribuídos aos pais em relação aos filhos menores para sua criação, formação e administração dos seus bens, não obstante a origem do parentesco, sequer se os filhos nasceram dentro do casamento ou da união estável, tampouco de relacionamentos afetivos de outras famílias já “desfeitas”.

Mesmo os pais estando separados judicialmente, divorciados ou sem vida, ainda assim se mantem de pé o poder familiar de ambos.

 A execução do poder familiar é de competência de ambos os pais, não havendo distinções de elo paterno e materno nem diferença entre o homem e mulher dentro da posição familiar.

 Em caso de discordância dos pais em relação ao exercício do poder familiar, tanto o pai quanto a mãe poderão apelar ao juiz para solucionar a discordância, em casos da vida em comum ou na eventualidade de ruptura. Nesse caso, haverá de ter regulamentação da guarda, que deverá dispor sobre os moldes em que se exercerá o exercício do poder familiar. À luz do artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

O poder familiar será exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em casos de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. (BRASIL, ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, 1990)

Na hipótese da falta de um dos genitores, sendo por ausência, morte ou abandono afetivo, ficará ao outro genitor o exclusivo exercício do poder familiar. Não tendo pai e nem mãe capacitados a esse desempenho, como nos casos de menoridade de ambos os genitores, o menor ficará submetido à responsabilidade de terceiros, incumbidos de sua guarda e tutela.

 Caso o filho menor não seja reconhecido pelo pai, ele ficará sob exclusivo poder familiar da mãe. O mesmo se aplica a maternidades não reconhecidas, casos estes extremamente raros, que incumbirão o poder familiar ao pai.

   Muito além de direitos, o poder familiar se trata do bem estar do menor; ou seja: o cuidado e a obrigação, que tanto a figura materna quanto a paterna deve ter com o filho menor. Devem ter com seu filho o dever de cuidar, proteger, de forma psíquica e moral, além prepará-lo para a vida adulta.

  Como prioridade dos deveres paternos, temos o de criação e educação dos filhos, designa-se esse encargo em casos de pessoas casadas, sendo direcionados ao sustento, guarda e educação dos menores. O mesmo se aplica a casos de pessoas em união estável e para pais que tiveram filhos fora da ordem familiar.

  Em relação à guarda dos filhos, em detrimento do poder familiar, ela é desempenha de duas formas: por meio da guarda unilateral e compartilhada (artigo 1634, inciso II Código Civil de 2002), tendo cada uma delas uma forma especifica de cumprimento determinado pelo artigo 1584 da legislação civil de 2002.  A falta da guarda não impede o genitor de exercer o poder familiar.

   Em situações de pais separados ou divorciados, caso um deles falte com a responsabilidade de exercer o poder familiar, ficará o faltoso obrigado garantir alimentos, pois que são necessários para suprir as necessidades do filho.

 Todavia, o papel de educar não se restringe somente aos pais. O Estado também tem o dever de promover a educação, fornecendo a educação básica de forma gratuita para crianças de quatro a 17 anos de idade. Não só educação, mas os deveres e encargos impostos pelo poder familiar protegido pela Constituição Federal:

Art.227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança ao adolescente, ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, a dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligêcia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1998).

Não sendo cumprido papel tão fundamental no exercício do poder familiar, ficará o responsável à mercê de responder por crime de abando intelectual, no âmbito civil e criminal.

Dentro do exercício do poder familiar, temos a esfera patrimonial, cuidada pelos artigos de 1689 ao 1693 do Código Civil, que dispõem sobre o usufruto e a administração dos bens dos filhos menores. De acordo com Venosa, “Os filhos menores não possuem capacidade de direito para administrar seus bens, que a eles podem advir de várias formas, mormente por doação ou testamento ou por fruto do seu trabalho” (VENOSA ,2016, p.345).

Os pais são usufrutuários dos bens dos filhos, além disso administra- os aqueles que estiverem sob sua autoridade:

Ainda relativamente aos efeitos do poder familiar, pai e a mãe, enquanto no seu exercício, devem ser tratados como usufrutuários dos bens dos filhos (usufruto legal); e têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade (TARTUCE, 2016, p.487).

O usufruto legal permite aos pais o acesso ao rendimento gerado pelos bens dos filhos, como aluguéis, juros de capital, frutos naturais e civis. Tendo como justificativa que tais rendimentos são utilizados para cobrir a manutenção dos filhos, pois como eles não possuem a capacidade necessária para gerenciar seus recursos, ficam os pais encarregados de cuidar deles; logo, também, a responsabilidade de administração de todo patrimônio. O usufruto legal visa à proteção dos interesses dos filhos menores, tendo que ser analisado à luz do princípio do melhor interesse.

 A atividade administrativa, justamente como o exercício da gestão material e financeira, deve ser observada de forma rigorosa, sob pena de suspenção do poder familiar, conforme prevê o artigo 1.637 do Código Civil, com o objetivo de priorizar a segurança do menor.

Quando se trata da representação dos filhos menores pelos pais, ou de assistência na faixa etária de 16 a 18 anos, o artigo 1.690 do Código Civil insere disposições nas quais está expresso o dever paterno e materno. Os pais devem decidir de forma igualitária demandas relativas aos filhos e aos seus bens. Em caso de divergência, qualquer um deles poderá recorrer ao juiz para solucionar de forma precisa.

 Em casos de conflitos de interesses dos pais com os do filho, deverá ser nomeado um curador especial. Seu requerimento pode ser feito pelo filho ou pelo Ministério Público, porém nem sempre será possível a participação direta do filho por consequência de sua incapacidade, para aqueles de até 12 anos.

Apesar da lei não dispor sobre casos assim, poderá qualquer parente ou pessoa interessada intervir, devendo notificar a Promotoria de Justiça os fatos, para que seja conduzido o pedido de curatela. Esse tipo de situação não se confunde com a representação legal dos impedidos, sendo um exercício atípico do poder familiar mediante pessoa de confiança do juiz, para o fim específico de curador dativo.

 Foi dito que o poder familiar é irrenunciável, imprescritível, indivisível e intransferível. Como em toda regra há exceções, tal poder pode ser suspenso e extinto ou, até mesmo, transferível. Esta última hipótese se aplica a casos de adoção. O poder familiar poderá ser destruído por alguma circunstância, causa ou “evento”. Como consequência, pode ocorrer sua suspenção, perda ou extinção:

Como o poder familiar é um múnus que deve ser exercido fundamentalmente no interesse do filho menor, o Estado pode interferir nessa relação, que, em síntese, se afta à célula familiar. A lei disciplina casos em que o titular deve ser privado de seu exercício, temporária ou definitivamente (VENOSA, 2016, p.348).

Consideram-se casos de suspenção do poder familiar quando ocorrem condutas abusivas e que possam prejudicar os filhos; ou seja: quando se tem a presença de casos de abuso de autoridade, no que se diz respeito ao exercício dos deveres materno e paterno do poder familiar, que prejudiquem os filhos, ou até mesmo quando possa haver a hipótese de se arruinarem os bens por má administração deles. Quando se tem a sentença de suspenção do poder familiar, esta é irrecorrível. Podendo o pai ou a mãe responder criminalmente à luz do Código Penal Brasileiro.               

  O requerimento da resolução judicial pode ser feito por qualquer um dos genitores em face do outro. Também, por algum parente, além do Ministério Público, com o objetivo de recuperar a segurança do menor.

 A perda do poder familiar tem caráter definitivo, diferenciando-se da suspenção, que é menos grave, e é temporária, sendo que sua interrupção poderá ocorrer em casos em que há mudanças no motivo que lhe deu origem.

A perda do poder familiar se aplica a casos em que os genitores descumprem os “princípios” do poder familiar, promovendo sofrimento físico, pois é dever dos pais, juntamente com outros membros que constituem a família, cuidar da criança e do adolescente, usando os meios preventivos que vedam o uso do castigo físico, e outras formas que constituem atos abusivos, com o objetivo de resguardar seus direitos:

A lei define as práticas que são vedadas. Assim, considera-se castigo físico a ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com uso de força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em sofrimento físico. O tratamento cruel ou degradante é conceituado pela norma como a conduta, ou forma cruel de tratamento, em relação à criança ou ao adolescente que os humilhe, os ameace gravemente o os ridicularize (TARTUCE, 2016, p.487).

 A “Lei da Palmada”, Lei nº 8.069, modificou o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), justamente, com intuito de proteger os direitos do filho menor, vedando a prática de ações que causem a eles qualquer tipo de lesão ou sofrimento quando expostos a castigos imoderados.

  Além da perda e da suspensão, há a possibilidade de extinção do poder familiar, cujas principais causas se dão quando ocorre a emancipação do filho menor ou quando este atingir a maior idade, ou nos casos de decisão judicial conforme expressos no artigo 1.638 do Código Civil de 2002 e até mesmo pela adoção.

4.2 Da Guarda

Fora a guarda constituinte dentro do poder familiar, na qual ambos os pais são detentores, temos a guarda que é exercida fora do âmbito do poder familiar, sucedida pela separação, seja por divórcio ou até mesmo pelo fim da vida conjugal do casal, tratada nos artigos 33 ao 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A guarda dos filhos menores é atributo do poder familiar. Compete aos pais ter os filhos menores em sua companhia e guarda. O pátrio poder, hoje denominado poder familiar, gera um complexo de direitos e deveres, sendo a guarda um de seus elementos. (VENOSA, 2016, p.310)

Com isso, levanta-se uma importante questão em relação ao sustento do filho menor ou incapaz, pois é o casal que se divorcia, não filho que se divorcia de seu pai ou de sua mãe

. A determinação de quem fica com os filhos, e a forma como irão permanecer perante aos próprios pais, é uma questão que deverá ser decidida em comum acordo entre eles e outros membros de seu grupo familiar

O processo de guarda merece atenção especial, quanto à proteção integral devida à criança e ao adolescente dentro do âmbito familiar, constituindo direito e obrigação dos pais garantir um ambiente saudável, com o intuito de preservar o bem estar do menor ou do incapaz:

Art. 28 § 1º Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada (BRASIL, ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, 1990).

O procedimento de guarda tramita perante à Vara da Infância e da Juventude. Considera-se essa competência tanto para os processos de guarda quanto para a adoção.

Em casos que tratam de crianças maiores de 12 anos, será imprescritível seu consentimento, recebido em audiência, aplicando também ao processo de adoção.

 Para determinação da guarda, terá que ser levado em consideração o grau de parentesco, afinidade ou efetividade, com intenção de evitar ou diminuir as consequências ocasionadas por esse procedimento. O ECA reconhece a efetividade como um elemento primordial para uma adequada convivência, tendo como base a proteção integral da criança, visando ao melhor interesse da criança.

Contudo, o ECA introduziu novidades importantes em relação à família substituta, que podem ser aplicadas além da tutela e da guarda, pois são muitas as ocasiões em que os menores passam longos períodos com famílias não biológicas.

Sendo assim, o ECA passou a dispor sobre os grupos de irmãos, que serão colocados sob adoção, tutela ou guarda na mesma família substituta, exceto quando seja comprovada existência de risco de abuso que ameace a segurança e o bem estar da criança ou do adolescente. Devem-se procurar formas de evitar que se rompa o vínculo fraternal, dando prioridade de guarda aos vínculos sanguíneos, aplicando-se a guarda composta. Todo esse procedimento terá seu acompanhamento posterior, que será realizado por equipes interprofissionais a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, prioritariamente com apoio dos técnicos responsáveis pelo desenvolvimento da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

Art. 28 § 5º A colocação da criança ou do adolescente em família substituta será procedida de sua preparação, gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar (BRASIL, ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, 1990).

O instituto do poder familiar traz menções aos tipos de guarda que temos em nosso ordenamento jurídico, como a guarda unilateral, compartilhada ou alternada.

4.2.1. Guarda Unilateral

A guarda unilateral é a mais comum, sendo aplicada a casos em que há divergência entre os pais, fica competente o juiz para determinar com quem ficará o menor ou o incapaz.

Ao pai ou a mãe que ficar sem o encargo da guarda do filho, este terá seus direitos resguardados conforme o artigo 1.589 do Código Civil: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visita-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação” ( BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002).

Em tempos passados, colocava-se de um lado o pai ou a mãe possuidor da guarda, com as obrigações decorrentes do poder familiar e de outo aquele cuja não é guardião como uma figura de um parente distante, que dificultava a fiscalização e que apenas poderiam ver seu filho em datas pré-agendadas.

Ainda existente e possível, a guarda unilateral no sistema atual é definida pelo artigo 1.583, parágrafo1º, do Código Civil, como aquela concedida a somente um dos genitores ou a alguém que o possa substituir. Sendo atribuída por meio de acordo entre o pai e a mãe, por uma homologação judicial. Não havendo acordo, será determinada pelo juiz, sendo confiada ao genitor que mais demonstrar melhores condições para o exercício desse encargo. Também é levado em consideração aquele que preserve a relação de afeto, amparo, segurança e educação.

A situação financeira ou melhores condições matérias do genitor não são importantes. O que realmente se considera é a relação afetiva e capacidade de formar o filho que está sob sua custódia, sendo o outro genitor incumbido da tarefa de supervisionar os interesses do filho, o que significa uma coparticipação no exercício de assistência material e moral, de extrema relevância para sua criação. Não se tratando, contudo, de uma mera fiscalização, mas, sim, de um dever colateral ao do genitor guardião.

Art. 1583 § 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002).

Trata-se de um importante acréscimo ao dever fiscalizatório do genitor que não seja o guardião e de ampliação de seu poder, para requerer informações e prestação de contas por parte do outro genitor, no que diz respeito ao exercício da guarda, tendo em vista o bem estar e o desenvolvimento saudável dos filhos.

Em relação aos gastos com os filhos, caso o outro genitor note que haja desvios, poderá levantá-los para tomar as medidas judiciais devidas, podendo advir a mudança de guarda, se solicitada, e comprovados motivos suficientes.

As regras inadequadas do regime da guarda unilateral tiveram importantes modificações, para que os dois genitores tenham os deveres paralelos em relação aos filhos, visando tornar o exercício familiar em conjunto mais útil e eficaz.

É relevante ressaltar que a guarda unilateral previa a atribuição da guarda ao genitor que possuísse as melhores condições financeiras, tendo um importante avanço em relação às regras ultrapassadas da redação do Código Civil revogado. Naquela época, priorizava-se a guarda dos filhos pela mãe, quando não tivesse culpa na separação. Não se pensava nos interesses do filho, apenas na presumida capacidade maior ou menor de quem não tivesse causado a extinção da vida conjugal. Melhorado, continuou no Código Civil de 2002 o regime de guarda unilateral, com as mudanças pelas leis anteriormente narradas, deixou de ser regra, passando a ser uma opção de aplicação em casos em que não possa ser estabelecida a guarda compartilhada.

4.2.2.  Guarda Compartilhada

A guarda compartilhada consiste na responsabilidade simultânea dos pais sobre o filho menor, mesmo que ele resida apenas com um dos genitores, buscando elevar ainda mais o princípio de igualdade entre homens e mulheres, em relação aos seus deveres com os filhos. 

Os artigos 1.583 e seguintes do Código Civil, com escrita atualizada por atuais leis disciplinadoras da guarda compartilhada, orientam a forma de proteger os filhos menores em situações em que ocorram o fim da vida em comum dos pais. Dão prioridade à guarda compartilhada como norma geral e impõem as providências judiciais apropriadas à sua regulamentação, que serão tomadas após audiências de conciliação, sendo indispensável o apoio de técnicos trabalhando em equipe interdisciplinar (psicólogos e assistentes sociais). Visam a solucionar os litígios familiares com o intuito de buscar a igualdade ideal de direitos entre os pais separados, divorciados ou por qualquer outro motivo que causem o impedimento de uma convivência regular, a todo tempo buscando o melhor interesse da criança. Conforme o artigo 1583 § 2º do Código Civil: “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.”

Todavia sua efetivação prática precisa das circunstâncias da conduta pessoal e da disposição de cada um dos genitores, a partir das quais há a necessidade de se debaterem as decisões conjuntas:

Art. 1583 §1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art.1584, §5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta de direitos e deveres dos pais e da mãe que vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos em comum (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002).

Com relação ao local de moradia dos filhos dentro do regime da guarda compartilhada, esta será no local em que melhor atenda aos interesses dos menores.

Quando há alteração que não foi autorizada ou descumprimento infundado de cláusula de guarda unilateral ou guarda compartilhada, tal fato poderá provocar a redução de atribuições do detentor da guarda. A quebra das normas referentes ao exercício da guarda demanda infrações passíveis de correção pelos meios judiciais.

Mesmo se o pedido da guarda for feito em comum acordo entre os genitores, será analisado pelo juiz, com o parecer do Ministério Público, para fins de homologação. Caso seja litigioso; ou seja: pedido por apenas uma das partes, como primeira tentativa será considerada a hipótese de conciliação, estudo psicossocial e instrução, para que o juiz possua fundamentos para decidir. Sempre caberá a concessão de medida liminar para que se possa proteger os direitos das partes e os interesses dos menores. Podendo ser requerida em sede de medida cautelar ou em ação autônoma de separação judicial. 

Caso a guarda for requerida em sede de medida cautelar, com o pedido de liminar, será deferida prioritariamente após a oitiva de ambas as partes pelo juiz, a não ser que proteção dos interesses dos filhos imponha o consentimento da liminar sem oitiva da outra parte.  Como novidade constituinte da lei, a medida cautelar poderá ser precedida de audiência de conciliação e de justificação, podendo ser admitida em casos excepcionais, como tutela antecipada.

Em audiência prévia de conciliação, ficam incumbidas as partes conceituar o significado de guarda compartilhada, a simultaneidade de direitos e deveres, que são de encargos dos pais, além de ressaltar sobre as sanções penais aplicadas caso haja descumprimento de suas prerrogativas.

Não havendo acordo entre os pais, estando ambos aptos ao exercício do poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores manifestar ao magistrado que anseie pela guarda da criança. Entretanto, o juiz considerará as necessidades do filho e determinará o compartilhamento de tempo necessário à convivência deste com ambos os pais.

A aplicação da regra prioritária da guarda compartilhada tem suas exceções. Quando um dos genitores declara que não deseja a guarda do filho, mas, também, podendo ocorrer quando há ausência de um dos genitores por motivo de prisão, de doença grave ou de comprovado desvio de conduta, por exemplo.

A decisão do juiz para definir a responsabilidade do pai e da mãe e os períodos de convivência sob a guarda compartilhada poderá se fundamentar em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, devendo visar à divisão moderada do tempo com a mãe e com o pai (VENOSA,  2016).

Importante ressaltar a obrigação de pagar alimentos, dentro do regime da guarda compartilhada, permanecendo como um direito lógico do encargo imposto aos pais. A obrigação imposta se refere àquele que não possua a guarda física do filho, para a contribuição com despesas domésticas, estudos, saúde e outras circunstâncias essenciais para a subsistência do filho (TARTUCE, 2015).

Entretanto, a guarda compartilhada pode alterar o pagamento da pensão feita em forma de dinheiro, podendo ser em parte cumprida com o fornecimento de moradia, escola, transportes, etc.

É importante observar que só o fato de ser determinada a guarda compartilhada, não significa que a divisão dos encargos será igualitária, salvo se o pai ou a mãe possuírem rendimentos proporcionais, pois o regime de guarda compartilhada se refere a uma forma colateral de direitos e deveres a serem exercidos de forma equilibrada entre ambos os genitores. Considera-se como melhor solução a guarda compartilhada desde que possua conveniência para as partes envolvidas, tendo como justificativa as condições pessoais dos pais, visando ao interesse maior do filho. Além de ser levada em conta a situação material e moral dos pais, e também o auxílio da equipe técnica, o juiz terá de ouvir a parte mais interessada, que é o menor, sempre que apresentar capacidade, especialmente quando possuir 12 anos de idade.

O regime de guarda e convivência existe enquanto proporcionar o melhor interesse do filho menor e também dos próprios pais. Pode ser alterada a qualquer momento, por meio de acordo entre as partes ou por nova decisão judicial em ações individuais, como pode suceder nos casos em que se possa alegar motivo grave, por qualquer um dos genitores, tendo que ser apresentadas questões sérias que demandem a alteração do anterior ajuste.

O fato de um dos pais contrair novo casamento não justifica motivo para a alteração do regime da guarda. Mas, se for comprovado o fato de o menor não estar sendo tratado de forma adequada, a guarda pode ser retirada por meio de mandado judicial.

Com relação à visitação do genitor que não possua a guarda do menor, cabe ratificar que se perdeu o sentindo restrito anterior, motivo pelo o qual, a lei propõe que se determine uma divisão equilibrada do tempo de permanência com eles, em períodos que proporcionam o efetivo exercício do poder familiar em conjunto. Lembrando que esse propósito também se aplica a cada um dos avós, a modo do juiz, sendo observado o interesse do menor.

Em momentos de litígio, e no cumprimento das regras de convivência, é que aparecem características de alienação parental, que não são raras, quando se trata da dominação por parte de um dos genitores do filho, atacando os direitos do outro genitor com acusações pesadas, na maioria das vezes improcedentes, logo afetando o interesse superior do filho, em uma batalha desgastante, doentia e infeliz.

Para impedir que ocorram essas situações sombrias, é imprescritível que os pais, além de seguir os comandos do juiz, estejam interessados na guarda e conservem o respeito mútuo entre eles. Assim, diminuindo  demanda contida nesses litígios.

4.2.3. Guarda Alternada

A guarda alternada funcionaria do mesmo modo que guarda dividida, pois ora está com um ora está com outro, não se confundindo com guarda compartilhada porque são situações que decorrem de termos diferentes, antagônicos, pois a guarda compartilhada consiste na divisão equilibrada do poder familiar sobre os filhos; já na alternada, o cuidado com o menor se submete a dia sim dia não, semanas trocadas, períodos maiores ou menores que nem sempre atendem aos interesses superiores dos filhos.

Em síntese, o que se compartilhada é a criação do menor. A guarda física permanece com apenas um dos genitores, embora possa ocorrer o maior tempo de convivência com um deles.  Totalmente diferente da guarda alternada, que se reduz à divisão exata do tempo em que o filho ficará com um ou outro genitor, funcionando como uma espécie de troca de obrigações, que não se considera saudável para o crescimento da criança.

4.2.4. Guarda Nidal

Compreende-se por “guarda nidal” a guarda dos filhos no próprio ninho; isto é: no local de sua residência permanente, pois se origina do inglês nest custody, por haver semelhança com a criação do pássaro em seu próprio ninho.

Não possui previsão legal em nosso ordenamento jurídico, mas não impede que seja aplicada aos pais que estejam interessados na prática diferente do exercício e compartilhamento da convivência familiar. Versa sobre um conjunto especial de custódia, pais que estejam separados ou divorciados que decidem manter o filho em uma única casa, enquanto eles e outros parentes têm o direito de convivência, de permanecer por períodos diferentes nesse determinado lugar em companhia do filho. Não pode ser aplicada em alguns países por motivo de restrições culturais.

As vantagens da guarda nidal se resumem ao fato de haver a presença do respeito aos interesses superiores do filho, visto que permanecerá sempre na mesma esfera familiar, tendo todo o conforto caseiro sem a necessidade de mudanças constantes para a residência dos pais. Pode ser considerada como um modo admissível para contribuir com a qualidade nas relações parentais de convivência com o filho.

5. CAPÍTULO 2

5.1 Alienação Parental

Considera-se alienação parental a interferência abusiva na formação psíquica da criança ou do adolescente, como uma maneira de programá-los para que odeie seu outro genitor, sem qualquer justificativa, promovendo uma verdadeira campanha de desmoralização´, que geralmente é praticada pelo genitor guardião do menor.

Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este (ART.2º, LEI 12.318/2010).

A alienação parental se desenvolve justamente em casos de disputa pela guarda dos filhos, porém é mais comum em relações conflituosas de divórcio ou separação, em que possa ocorrer desvio de condutas dos pais.  Podendo ocorrer, também, em momentos de visitação do menor ao seu outro genitor.

O fenômeno da alienação parental na disputa da guarda de filhos, com incidência mais comum nos casos de separação conflituosa, envolve uma série de sinais ou sintomas de desvio de conduta dos genitores, a que se convencionou denominar “síndrome de alienação parental”, ou, de forma simples e abreviada, “alienação parental (FARIAS et. al, 2016, p.286) .

Sua definição é de extrema importância, pois se tratam de atos que ainda não foram contemplados em nosso ordenamento jurídico, logo desconhecidos por pessoas que estejam envolvidas nesse fenômeno, inclusive pelos próprios agentes públicos encarregados de solucioná-los (FARIAS et. al, 2016).

É conceituada desta maneira por apontar o ato de interferência na formação psíquica da criança ou do adolescente, justamente pelo fato de serem pessoas que estão em desenvolvimento físico e mental, por isso estão vulneráveis a influências externas, principalmente dentro do ambiente familiar.

A maliciosa manipulação da indefesa mentalidade de uma criança ou de um adolescente constitui um dos mais perversos institutos do ser humano, que não se importa com o mal que causa ao próprio filho ou familiar, considerando que também avós e parentes próximos podem atuar ativamente na obstrução do contato do filho com o outro ascendente (MADALENO, 2013, p.462).

A referência é feita a um dos genitores e também aos avós ou terceiros, conforme alude o texto da lei, como os possíveis alienadores da pessoa que é guardiã do menor, ou sob sua vigilância, alcançando também os casos de famílias substitutas por guarda, tutela ou adoção (ART. 2º Lei 12.318/2010).

Entretanto, é relevante ressaltar que pode haver a mesma influência negativa por outros membros componentes da família, além dos avós, refere-se também aos irmãos, tios e outros agregados, que possuam com o menor relações pessoais e íntimas dentro do ambiente familiar (FARIAS et. al,  2016).

A rejeição do outro genitor é o alvo dessa pressão psicológica, com intuito de afastá-lo da convivência mantida com os filhos durante o processo de separação. Em algumas situações, ocorre mesmo quando ainda moram sob o mesmo teto.

Embora o vocábulo “alienação” também seja utilizado para o sentido de vendas ou alienação de bens, não é esse o ponto que interessa, mas, sim, um ato de alheamento contra a realidade, realizado por parte da pessoa atuante, chegando às margens da “alienação parental” (FARIAS et. al, 2016).

O termo se completa com o qualificativo “parental”, que se refere à posição dos pais do menor, que se encontram em disputa familiar litigiosa. Em um conceito mais amplo, o adjetivo se estende a outros parentes próximos que estejam envolvidos no conjunto familiar.

Usa-se a denominação simplificada de “alienação parental”, pois, do ponto de vista jurídico, interessa somente o fenômeno maior do fato alienador, para legitimar a as providencias judiciais de proteção à família, ou às pessoas que foram diretamente envolvidas por este fenômeno desestabilizador. 

Como foi dito, trata-se de uma definição perigosa, uma vez que é difícil abranger por completo todas a situações fáticas, com seus elementos ocasionais próprios.

O filho se transforma em defensor abnegado, de um de seus genitores, reproduzindo contra o outro as mesmas palavras apreendidas durante o processo de alienação (CARVALHO, 2015).

Para o alienador, as obrigações e os compromissos não significam nada, nem mesmos aqueles firmados perante o juiz, fazendo um jogo de manipulações, mentiras, falsas denúncias, incluindo abusos sexuais.

 Neste jogo de manipulações, todas as armas são utilizadas, inclusive a assertiva de havido abuso sexual. O filho é convencido da existência de determinados fatos e levado a repetir o que lhe é afirmado como tendo realmente acontecido (DIAS, 2007, p.409).

Por sua vez, essa situação envolve duas partes, que dividem os personagens em dois polos: ativo e passivo. No polo ativo, situa-se o alienador, que geralmente é constituído por um dos genitores, porém, em casos isolados ou em conjunto, por outros parentes próximos que se incluem na disputa. Do outro lado, constituindo o polo passivo, há o alienado, onde se encontra o filho e se estende ao outro genitor, posto em situação de escanteio, podendo abranger outros parentes que possivelmente estejam do ou ao seu lado.

Pode-se perceber que o conflito existente na alienação parental não se restringe somente aos pais. Como toda disputa familiar, cria situações negativas que infelizmente atingem como um todo o grupo familiar em torno do filho sob disputa de guarda ou de visitação.

O filho se encontra na posição mais delicada enquanto menor, seja criança ou adolescente, com consequências também em sua fase adulta, pois sofreu com impactos causados pelo confronto dos pais que se estendem indefinidamente, sem limites temporais. O filho é imbuído e sente-se preso pela influência lesiva, uma verdadeira pressão, ou até mesmo uma coação moral do ascendente do polo ativo (FARIAS et. al, 2016).

O dominado e dominador são postos em conflitos, tendo aqui o filho como maior vítima do afastamento coercitivo, sem possuir forças para combater a pressão e instigação alheia. 

Como se vê a alienação parental tem claro caráter conflituoso. Sendo raras em processos de separações amigáveis, quando as partes se respeitam de forma recíproca e se abrem para diálogo na criação dos filhos.

 Esse problema está presente entre os genitores quando não é possível resolver, em comum acordo, a guarda dos filhos, e deixa ao Estado e ao juiz a decisão da pendência familiar.

No entanto pode haver mudanças, até mesmo naquelas situações em que os genitores aparentam ter uma boa relação, quando ocorrem fatos e razões incidentais, como nas hipóteses de influência, como por exemplo o surgimento de um novo companheiro ou cônjuge do guardião, mudanças de cuidados exigidos pelo filho, ou até mesmo o menor se interessar a passar a viver com o outro genitor, e muitos outros fatores da vida presentes na ralação ente pais e filhos (FARIAS et. al, 2016).

A prática de alienação parental fere o direito fundamental da criança e do adolescente, privando-os de possuir uma convivência familiar saudável, prejudicando a relação de afeto com o outro genitor dentro da ordem familiar. Além de tudo, constitui abuso moral contra o menor e infringe os deveres essenciais da autoridade parental, ou que decorrem da tutela ou da guarda (ART.3º LEI 12.318).

À luz do artigo 227 da Constituição Federal de 1988, a alienação parental é tratada como uma norma principiológica e de natureza genérica. Aborda os efeitos nocivos da alienação parental em relação ao direito fundamental de convivência saudável e de afeto nas relações com o genitor no âmbito familiar:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão ( BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).

5.1.1 Formas de exercício da alienação parental

O artigo 2º da Lei que trata da alienação parental traz um rol exemplificativo e enumera cada uma das modalidades de sua prática.

O inciso I apresenta a “campanha de desqualificação da conduta do genitor”, o que significa a influência negativa de um dos pais em relação à pessoa do outro parente do filho, fazendo-o acreditar que o outro genitor não é um bom pai ou uma

boa mãe. Porém, não há a necessidade natural de uma campanha no sentido de divulgação ampla do fato a pessoas de fora do âmbito familiar, bastando que se realize o ato em fato do menor, que tenha por objetivo influenciá-lo para que repudie seu outro genitor.

Posteriormente, o segundo inciso dá ênfase á prática do ato que dificulte o exercício da autoridade parental, fator este primordial que é imposto a ambos os pais. Pode-se notar que o emprego da locução empegada pelo legislador, para se referir ao termo legal que é “pátrio poder”, permanece em favor dos genitores, em igualdade de condições mesmo em situações de guarda unilateral. Sendo assim, compete aos pais decidir sobre questões que dizem respeito ao maior interesse na criação e formação do filho, como na escolha de estabelecimento escolar, atividades extracurriculares, viagens ao exterior, e outros atos que fazem parte da rotina familiar. Portanto se um dos genitores impede ou dificulta o desempenho da tarefa decisória ou fiscalizatória incumbida há ambos não estará somente prejudicando o menor, mas também o desempenho de sua autoridade como pai ou mãe.

A barreira colocada na relação de acesso ao filho está prevista no inciso III, que diz respeito ao direito a visitas, nos casos ocorrentes de guarda unilateral. Como também apontados no inciso IV, que fala sobre o fato do obstáculo colocado à convivência regulamentada, que constitui afrontamento ao ajuste das partes ou por determinação judicial sobre as visitas que estão em aberto ou à livre escolha das partes.

O inciso V menciona a omissão de informações relevantes sobre o filho, incluindo as atividades escolares, médicas e mudanças de endereço. É imprescindível que o genitor que não possua a guarda tenha absoluto conhecimento da situação do filho, para que possa lhe dar assistência e, também, supervisionar o desempenho dos cuidados pelo genitor guardião.  Sem informações atualizadas, haverá afastamento entre os pais e os filhos, causando prejuízo ao poder familiar.

O inciso VI apresenta a falsa denúncia, contra o genitor e outros familiares, é considerada como a mais grave violação dos direitos maternos ou paternos. Constituindo crime, pela presença do elemento da falsidade, com tipificações variadas, acompanhadas da calúnia, injúria, difamação, da denunciação caluniosa, etc., conforme sejam os elementos presentes de fato. Também servem como exemplo as acusações de maus tratos, como mencionado anteriormente, a falsa denúncia por abuso sexual, abandono, falta de cuidados, prática de certos atos ilícitos, levando o filho a se afastar do outro genitor considerado por ele como mau e perverso.

Sendo esses casos de difíceis apreciação, o juiz é colocado em posição de decidir com medidas urgentes para a proteção da criança ou do adolescente, porém com a possiblidade de causar sérios riscos, como no caso de afastamento do genitor suspeito, de prejudicar este o próprio filho em caso de ocorrer falsa acusação (DIAS, 2016).

Por fim, o inciso VII apresenta a mudança de domicílio para local distante, com o objetivo de dificultar o acesso ao genitor visitante ou aos avós do menor envolvido. Ao guardião preserva a liberdade de locomoção e fixação de domicilio, podendo levar o próprio filho. No entanto, esse direito se restringe ao ser exercício de forma abusiva, como se constitui em casos de mudanças injustificadas ou que indique propósitos de afastamento do outro genitor. Logo, incumbe o guardião não somente comunicar ao outro genitor e ao juiz do processo a mudança de domicílio, como também justificar a sua necessidade (FARIAS et. al, 2016).

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; 

II - dificultar o exercício da autoridade parental; 

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; 

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; 

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; 

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; 

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.” 

Ainda, com relação à mudança abusiva de domicílio, o juiz poderá interverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, pelo motivo de ocorrer a alternâncias dos períodos de convivência familiar.

Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: 

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; (BRASIL, LEI 12.138/2010).

O artigo 8º desta mesma lei ressalta que a mudança de domicílio, sem a autorização do outro genitor ou decisão judicial, será desconsiderada para determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar.

 A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial (LEI 12.318/2010).

5.1.2. Características e efeitos da Alienação Parental

O artigo 3º da Lei 12.318 certifica que a prática de ato de alienação parental fere o direito fundamental da criança e do adolescente de ter uma boa convivência familiar, além de prejudicar a realização de afeto nas relações com o genitor e também com o grupo familiar, constitui abuso moral contra o menor e o descumprimento dos deveres distintos e impostos pela autoridade parental ou consequentes de tutela ou guarda (FARIAS et. al, 2016). Refere-se a uma norma principiológica e de cunho genérico, cominada com a redação do artigo 227 da Constituição Federal:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão" (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).

Evidencia os nocivos efeitos da alienação parental com relação ao direito fundamental da convivência saudável e de afeto no relacionamento com o genitor e com o grupo familiar.

5.2 Síndrome da Alienação Parental (SAP)

O fenômeno da Síndrome da Alienação Parental (SAP) foi introduzido pela primeira vez pelo Psiquiatra Richard Gardner, por meio de estudos científicos publicados em 1985, em que retratava uma série de situações patológicas de crescente periodicidade em casos que envolveriam filhos menores em conflitos familiares.

O termo Síndrome da Alienação Parental (SAP) foi introduzido em 1985, pela psiquiatria norte-americana por Richard A. Gardner, do Departamento de Psiquiatria Infantil da Universidade de Columbia, New York, para identificar um distúrbio de infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de criança (CARVALHO, 2015, p.515).

E logo depois se difundiu na Europa, por meio de estudos realizados por F. Podevyn, causando muito interesse nas áreas da psicologia e no direito, por referir-se a uma entidade ou condição que constitui uma intersecção desses dois institutos do saber. Permitindo à Psicologia Jurídica uma nova área epistemológica, que promove a multidisciplinariedade, evidenciando a necessidade desses dois ramos se unirem para melhor compreender os fenômenos emocionais que envolvam membros de famílias como autores processuais, no caso, o casal que se encontra em processo de divórcio ou separação e os filhos menores.

A síndrome deriva-se da prática da alienação parental, sendo considerada como um conjunto de sintomas, que se trata da mudança de comportamento da criança ou do adolescente, quando são programados pelo alienador, podendo ser tanto o pai quanto a mãe, se estendo também à figura de qualquer outro parente dentro do círculo familiar.

Síndrome é um conjunto de sintomas, tratando-se de mudanças de comportamento da criança ou do adolescente quando é programada pelo alienador, que pode ser um dos pais, parente ou guardião, para desprezar ou odiar o outro genitor, excluindo-o ou matando-o dentro de si (CARVALHO, 2015, p.515).

Pode parecer com a alienação parental, porém não se deve-se confundi-las, pois a síndrome é caracterizada como um transtorno, em que um dos genitores aliena o menor contra o outro genitor, em que realiza a “lavagem cerebral”, “programação” ou “doutrinação”. 

A SAP se constitui por um conjunto de sintomas que compreendem:

  1. uma campanha denegritória contra o genitor alienado;
  2. racionalizações fracas, absurdas ou frívolas para a depreciação;
  3. falta de ambivalência ( existência de sentimentos antagônicos, por exemplo, amor e ódio);
  4. o fenômeno do pensador independente;
  5. ausência de culpa sobre a crueldade e/ou a exploração contra o genitor alienado;
  6. apoio automático ao genitor alienado no conflito parental;
  7. a presença de encenações encomendadas;
  8. programação da animosidade aos amigos e/ou à família extensa do genitor alienado (CARVALHO, 2010, p.515-5160.)

Por conta das constantes manipulações, o menor se torna refém do genitor alienador, sendo visível seu sofrimento. De tanto ser induzido e manipulado acaba ficando com medo de expressar suas vontades e passa a repetir as ideias pejorativas e falsas acusações contra o seu outro genitor. O menor pratica de forma autônoma, reproduzindo-as mesmo fora da presença física do genitor alienador, como se fossem suas próprias ideias. Ocorrem casos de serem proferidas decisões judiciais de afastamento do genitor ou até mesmo a alteração da guarda, que foram fundadas em falsos testemunhos, apontadas pela criança, que repete apenas o que foi dito pelo alienador.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALTERAÇÃO DE GUARDA DE MENORES. DENÚNCIA DE ABUSO SEXUAL. DETERMINAÇÃO DE VISTAÇÃO MONITORADA. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES. DECISÃO POR ATO DA RELATORA (ART. 557 DO CPC). Não há motivos, por ora, para duvidar da credibilidade e da idoneidade das informações prestadas em relatório psicológico, que aconselha a continuidade das visitas, mas de forma monitorada. A possibilidade de prejuízo eventualmente acarretada ao bem estar do menor deve preponderar sobre o direito de visitação do pai, destacando-se que a visitação não pode ser vista...( RIO GRANDE DO SUL, 2012)

Havendo conflito entre os pais, é necessário ter muito cuidado nos relatos do menor, pois este é capaz de fantasiar, induzido pelo alienador, e apontar situações que nunca ocorreram, como a denúncia de abuso sexual, tendo em vista o afastamento do convívio do genitor alienado com o filho. De acordo com a psicologia, a criança mente e fantasia e cria estórias para se defender das pressões psicológicas sofridas ou porque está doente psicologicamente.

A principal característica do guardião alienador é a lavagem cerebral do menor, para que atinja uma hostilidade quanto ao pai visitante e passe a acreditar que foi desprezado e abandonado, compartilhando ódios e ressentimentos com o alienador, tornando-se o seu cúmplice (CARVALHO, 2015, p.516-517).

O filho se torna em um defensor abnegado do guardião, reproduzindo ao outro genitor as mesmas palavras que aprendeu durante o processo de alienação. As dificuldades de visitas e os contatos com o filho se transformam em armas de vingança e retaliação do alienador, utilizando mentiras em um jogo de manipulações com o objetivo de denegrir e afastar o outro genitor do convívio.

O Psiquiatra Richard Gardner afirma que o ensino de uma criança por meio da SAP é uma forma de abuso emocional, pois enfraquece a ligação psicológica entre a criança e um genitor amoroso e que, em pouco tempo, poderá levar ao rompimento total dessa ligação, por isso pode ser pior do que outras formas de abuso como maus tratos e negligêcia.

É importante notar que a doutrinação de uma criança através da SAP é uma forma de abuso – abuso emocional - porque pode razoavelmente conduzir ao enfraquecimento progressivo da ligação psicológica entre a criança e um genitor amoroso. Em muitos casos pode conduzir à destruição total dessa ligação, com alienação por toda a vida (GARDNER, 2002).

De modo geral, a SAP é um palco de pactualizações diabólicas, de vinganças que, por trás, estão os conflitos subterrâneos que se propagam como uma metástase patológica de relações e vínculos.

5.2.1 Prevalência

O fenômeno da Síndrome da Alienação Parental se manifesta principalmente no ambiente da mãe, por conta da tradição de que a mulher deve ficar com a guarda do filho, especialmente quando ainda pequenos.

Estatísticas e Guarda segundo o IBGE, ano de 2011 – Comentários e TabelaDescrição: Fonte: Registro Civil 2011 - IBGE                                            Fonte: Registro Civil 2011 - IBGE

Contudo, poderá incidir em qualquer um dos genitores. Num contexto mais amplo,  abrangendo até mesmo outros cuidadores.

Segundo o IBGE, em uma pesquisa realizada em 2002, 91% dos casos de alienação parental são praticados por mulheres (IBGE, 2002). Porém a SAP poderá ser instaurada pelo genitor não guardião nos momentos de visitas, assim influenciando o menor a pedir para ir morar com o pai.

A Síndrome da Alienação Parental ocorre geralmente em famílias disfuncionais; ou seja, quando uma família possui uma relação bastante conturbada, sendo usada como uma forma de busca por equilíbrio.

5.2.2 Sequelas e efeitos comuns

A Síndrome da Alienação Parental é capaz de produzir uma diversidade de consequências nefastas, tanto para ao cônjuge alienado quanto para o cônjuge alienador, porém seus efeitos mais dramáticos recaem sobre os filhos.

Sem o tratamento adequado, a SAP poderá produzir sequelas capazes de permanecer durante toda a vida, pois implica comportamentos abusivos contra o menor, instaura vínculos patológicos, promove convivência contraditória da relação entre o pai e a mãe e cria imagens distorcidas das figuras paternas e maternas, provocando um olhar destrutivo e maligno sobre as relações amorosas como um todo (SILVA, 2009).

Os efeitos que a alienação parental pode provocar nas crianças divergem de acordo com a idade, com as características de sua personalidade, com o modelo de vínculo anteriormente estabelecido e com a sua capacidade de superação, tanto para o cônjuge alienado quanto para a criança alienada, além de inúmeros fatores, sendo alguns mais explícitos e outros mais esconsos (CARVALHO, 2015).

Contudo em uma sociedade que aceita as patologias do corpo, os problemas existenciais não são o único modo de expressar os conflitos emocionais que podem ser remetidos à enfermidade somática e comportamental. Esses conflitos podem se apresentar na criança sob a forma de ansiedade, medo, insegurança, isolamento, tristeza, depressão, dificuldades escolares, baixa tolerância e frustações, irritabilidade, enurese, transtorno de identidade ou de imagem, sentimento de desespero, culpa, dupla personalidade, inclinação ao álcool e as drogas e, nos casos de maior gravidade, podem ocorrer ideias suicidas.

5.2.3. Identificação e Tratamento

Conforme dito anteriormente, a alienação parental fere o direito fundamental da criança e do adolescente de ter uma convivência saudável e de afeto com o seu genitor e com as pessoas do grupo familiar, também constitui abuso moral contra o menor e descumprimento dos deveres inerentes da autoridade parental.

Conforme a descrição do Psicólogo Richard Gardner sobre as características das crianças vítimas da alienação parental, a priori, não apresentam algum sintoma psicopatológico, estando bem adaptadas à escola e integradas socialmente. Normalmente apresentam dificuldades nos momentos de visitas do genitor alienado, negando-se a sair com ele, sem motivo algum ou por razões inteiramente fantasiosas, com o medo infundado de ser maltratado por ele.

Quando consente a visita, costumam apresentar falsas justificativas apreciadas pelo genitor alienador, focando na obtenção de dinheiro, sendo este o único motivo do “sacrifício”. Quando termina a visita, relata apenas aquilo que não lhe foi prazeroso.

A criança manifesta ódio pelo genitor alienado, fazendo contra ele várias acusações falsas, pelas quais não aparenta sentir nenhum remorso, e faz questão de não cooperar e não ser amigável durante toda a visita, ou quando tem crises de raiva ou cólera em algum momento sem nenhum motivo aparente. Mente, exagera ou esconde a verdade, tentando manipular, e trata o genitor alienado como inimigo ou um simples desconhecido. Quando o genitor alienado é posto como incompetente, os mais velhos acreditam que devem assumir o papel de “responsável” perante os mais novos, e quando são apresentados como perigosos, sentem que tem o dever de proteger os irmãos.

Já nos adolescentes, a campanha de desmoralização tem efeito sobre apenas uma parte dos filhos, ou quando a campanha de desmoralização é cruzada, as famílias se dividem visivelmente em duas. Outro sinal bastante comum da existência de alienação parental é o sentimento de repulsa ou animosidade que avulta contra o genitor alienado e atinge toda a família e também amigos. O ódio manifestado pelo filho é maquinal e sem ambiguidade, porque é constituído de sentimentos contraditórios, preocupando-se em não desagradar o alienador. Por essa própria razão, ele apresenta sentimento de culpa ou remorso nessa fase de intransigência e ambivalência, desencadeado pelo conflito do amor que sente e o ódio que deveria sentir. Tem um discurso formado com termos inadequados para sua idade, em que os genitores são postos de modo maniqueísta, sendo descritos como bons e ou como maus.

Deixa claro que ninguém o influencia e que chegou às suas conclusões sozinho. Ele aprende cedo a manipular, falando somente meias verdades, prendendo-se a mentiras e emoções falsas e tornando-se prematuramente hábil a decifrar o ambiente emocional. Evidente que as características estão ou não presentes, com uma maior intensidade conforme o estágio em que se encontra o filho.

Gardner descreveu três estágios, sendo classificados como leve, médio e grave. No estágio leve, pode haver algumas dificuldades nos momentos das visitas; quando há a devolução ao genitor, ela ainda acontece de forma tranquila, uma vez distante do alienador, a criança cessa ou tornam-se bem raras e discretas as manifestações de desmoralização do genitor alienado, mantendo os seus sentimentos de culpa ou remorso normais, e não generaliza repulsão à família e amigos do genitor alienado e nem simula situações e sentimentos inexistentes. A relação do filho com ambos os pais se mantem saudável e seu comportamento durante as visitas ainda é bom.

O estágio médio é evidente pela utilização de variadas táticas e estratégias, por parte do alienador, com objetivo de excluir o outro genitor da vida da criança, que logo percebe que está agradando o alienador e passa a cooperar com a campanha de desmoralização do genitor oposto, aumentando as manifestações de repúdio contra ele, especialmente nos momentos de visitas. Quando é realizada sua entrega, o filho não demonstra nenhuma culpa e se fecha a qualquer influência externa, recusando-se a ir com o genitor alienado e empregando inúmeros argumentos absurdos. Ele vê os genitores de forma maniqueísta e estende a todos os membros da família do outro genitor e, da mesma maneira, aos seus amigos. Simula situações e sentimentos que não existem e permanece com um comportamento agressivo e provocador durante as visitas, mesmo que já patológicos.

O terceiro e último estágio, o grave, como denominou Gardner, é marcado pelo aumento de todos os sintomas até aqui existentes e o surgimento de uma espécie de pânico, acompanhado de gritos e explosões violentas, diante da possível ideia de visita ao outro genitor, com quem o filho, perturbado por fantasmas paranoicos que são divididos com alienador, tenta evitar qualquer contato, assim dificultando as visitas ao alienado, tornando-as praticamente impossíveis.

Sendo o filho obrigado a ir, há a possibilidade de ele fugir, ou se manter paralisado por um terror mórbido ou comporta-se de maneira tão provocativa e destruidora, que deixa não deixa ao genitor alienado outra opção a não ser levar o filho embora para casa. Mesmo algum tempo longe do genitor alienado, sua raiva e seu medo continuam intactos, aumentando o laço afetivo com o alienador. O próprio filho faz forte campanha de desmoralização do genitor alienado, sem demonstrar alguma culpa e, ainda, finge situações e sentimentos que não existem, recusa-se a fazer qualquer coisa com o genitor alienado, utilizando múltiplas justificativas fúteis, além de negar qualquer culpa do alienador em suas opiniões e reações. Demonstra repúdio por qualquer pessoa que tenha ligação com genitor alienado. A relação com genitor alienador fica mais intensa, enquanto o laço com o genitor alienado parece que se desfez, em meio à patologia e a paranoia.

As características do alienador, como descreve Gardner, baseiam-se na orientação de todo o seu ser para destruição do vínculo afetivo do filho com outro genitor, fazendo de tudo para rompê-la com o objetivo de que os filhos deixem de ver o outro genitor como um membro importante da família, excluindo-o de sua vida. O alienador simplesmente é incapaz de reconhecer o filho como um ser humano que esteja separado de si e busca de forma desesperada controlar seu afeto e seu tempo com o outro genitor.

Além de ser capaz de insultar e desvalorizar seu “desafeto”, na presença dos filhos, envolvendo todos os que estão a sua volta na “lavagem cerebral” dos filhos, e apontando-o sempre como alguém que seja incapaz de tomar conta deles e que não seja conveniente para o convívio, o genitor alienador tem o hábito de confidenciar aos filhos, e com riquezas de detalhes, todas as más experiências e sentimentos negativos que tem com relação ao outro genitor. O que faz com que a criança absorva toda negatividade com relação ao outro, despertando no filho a ideia de proteger o alienador, reforçando de todas as maneiras para o filho a ideia de que deixou de ser amado pelo genitor.

É comum também que ele tome decisões importantes em relação aos filhos sem consultar o outro genitor; também se recusa chamar o filho ao telefone para falar com o outro, além de interceptar as cartas e os presentes dados aos filhos. Faz ameaças aos filhos de abandoná-los ou manda-los morar com o outro genitor, caso queiram se comunicar de alguma forma com ele, boicota os horários de visitas programando atividades para eles no mesmo horário, “esquece-se” de dar informações importantes sobre os filhos, como informações médicas, escolares ou sobre atividades esportivas e religiosas que os filhos participam, apresenta seu  companheiro como sua nova mãe ou novo pai, e passa a se referir ao novo companheiro de seu ex-cônjuge de maneira deselegante, põe a culpa no outro por todos os maus comportamentos do filho e etc.

O tratamento para a alienação parental e prevenção da evolução dos estágios, conforme Gardner, é o tratamento terapêutico com cada genitor juntamente com seu(s) filho(s) alienado(s), porém é necessário tomar o cuidado com a afirmação do alienador de que já está fazendo terapia.

Às vezes, a alienação é apenas uma forma do alienador manter contato com o seu ex-cônjuge, por isso também é importante a orientação da terapia para ele entender que deve seguir a vida e investir e outras relações amorosas para que consiga superar o fim da vida conjugal.

6. CAPÍTULO 3

6.1 Dignidade da pessoa humana

Dignidade é um conceito que foi sendo construído no percorrer da história e chega ao século XXI carregado de si mesmo, como um valor máximo arquitetado pela razão jurídica (NUNES RIZZATO, 2010).

Com o decorrer do tempo, a evolução e desenvolvimento do ser humano vão além da capacidade física ou instintiva.  Ele aprende e toma iniciativas instintivas refletidas em seus atos e traços do conhecimento adquirido de certa forma no passado. Cada período histórico trará como consequência a assimilação das gerações passadas, permitindo que, dia após dia, o conhecimento aprendido pelo homem seja temporal e predeterminado em valores pressupostos, em seu existir e em seu tempo.

É ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o ultimo arcabouço da guarida dos direitos individuais. A isonomia serve, é verdade, para gerar equilíbrio real, porém visando concretizar o direito à dignidade. É a dignidade que dá a direção, o comando a ser considerado primeiramente pelo interprete. (NUNES RIZZATO, 2010, p.59)

Considera-se então, desde já que, após a soberania, aparece no Texto Constitucional a dignidade como fundamento da República brasileira.

Art. 1º

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I — a soberania;

II — a cidadania:

III — a dignidade da pessoa humana.

(BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).

Com esse propósito, é reconhecido o papel do Direito como um incentivo do desenvolvimento social e freio da estupidez possível da ação do ser humano.

Não se vai aqui discutir se o ser humano é naturalmente bom ou mau. Nem se vai refletir com conceitos variáveis do decorrer da história, pois, se assim fosse, estar sei-a permitindo toda sorte de manipulações capazes de colocar o valor supremo dignidade num relativismo destrutivo de si mesmo. E, conforme colocamos desde o início, a dignidade é garantida por um princípio. Logo, é absoluta, plena, não pode sofrer arranhões nem ser vítima de argumentos que a coloquem num relativismo (NUNES RIZZATO, 2010, p.60).

Desta maneira, para definir a dignidade da pessoa humana é preciso considerar todas as formas de violações que forem praticadas, para contra elas lutar. Portanto, pode-se entender que a dignidade nasce com indivíduo e lhe é inata. O ser humano é digno porque é (NUNES RIZZATO, 2010)

Ele nasce com integridade física e psíquica, mas chega um momento de seu desenvolvimento em que seu pensamento tem de ser respeitado, suas ações e seus comportamentos, isto é, sua liberdade, sua imagem, sua intimidade, sua consciência religiosa, científica, espiritual etc., tudo compõe sua dignidade (NUNES RIZZATO, 2010, p.63).

Porém nenhum individuo é isolado, ele nasce cresce em um meio social, e a partir deste momento que ganha sua dignidade ou tem direito a ganhar (NUNES RIZZATO, 2010).

6.2 Sistema Jurídico Civil brasileiro em face da alienação parental

O Direito de Família procura cada vez mais a tutela da personalidade das constantes evoluções e vem descobrindo os valores que permeiam a dignidade da pessoa humana.

Regendo-se por diversos princípios, dentre eles: Princípio da Igualdade da Pessoa Humana, entre filhos, cônjuge e companheiros..., Princípio da Solidariedade Familiar, Princípio da Função Social da Família.  Com o rompimento de uma união, na maioria das vezes, são praticados atos que excedem o caráter da normalidade, que causam às partes prejuízos materiais e imateriais (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Conduzido por esses princípios, o Direito Pátrio age no sentido de promover condições que permitem recompor esses agravos, dando a possiblidade do restabelecimento da harmonia entre as partes

Tendo o Poder Judiciário uma constante responsabilidade na identificação de casos dessa natureza, fazendo uso de instrumentos apropriados para a devida proteção da vítima. Com relação à extensão dos danos, a doutrina pondera critérios compensatórios e punitivos que estabelecem as providências a serem tomadas em relação à criança ou ao adolescente, afetados em defesa de sua integridade.

6.3 Da Alteração da Guarda em casos de Alienação Parental

 Com a dissolução da família, a consequência natural é a fixação da guarda que, como visto anteriormente, pode ser exercida de forma unilateral ou compartilhada, determinará o genitor que ficará com o menor, assistindo-lhe de forma direta com relação a suas necessidades, bem como a todas que englobam o seu desenvolvimento, ficando obrigado ao outro genitor, cuja guarda não lhe foi atribuída, o dever de prestar alimentos bem como o direito convencional (FIGUEREIDO, VIEIRA, 2014, p.82).

A base para e estipulação da guarda está vinculada ao melhor interesse da criança e do adolescente que deverá, no caso de constatação da alienação parental, prevalecer ainda em detrimento dos genitores. 

Ainda o artigo 7º da Lei 12.318/2010 estabelece que atribuição, ou alteração da guarda, dar-se-á por preferência ao genitor que possibilita a efetiva convivência do menor com outro genitor nas hipóteses em que seja improvável a guarda compartilhada.

Independentemente do tipo de guarda que seja estabelecida, seja ela unilateral ou compartilhada, bem como qual genitor a possua, a fixação da guarda não opera coisa julgada material, apenas formal, pois possibilita a qualquer tempo sua alteração, abrangendo o regime fixado de visitas.

Medida cautelar inominada. Suspensão do direito de visitas. Competência do Juízo da Família e das Sucessões reconhecida e mantida. Indeferimento da inicial. Art. 295, parágrafo único, II, do CPC. Inépcia da inicial porque da narração dos fatos não decorre conclusão lógica. Razões de recorrer dissociadas dos fundamentos da sentença. Inadmissibilidade. Sentença mantida. Não conhecimento (TJSP, Ap. c/ Rev. 994070187504, 9a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Carlos Stroppa, j. em 25-3-2008). Conflito negativo de competência. Ação de guarda de menor formulada por padrasto. Situação que não se subsume à situação irregular ou de risco disposta no art. 148, parágrafo único, c/c o art. 98, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente. Afastamento da competência da Justiça Especializada. Conflito procedente. Competência do Juízo suscitado (SÃO PAULO,2008).

O artigo 1586, do respectivo Código, autoriza a regulamentação da guarda dos filhos pelo juiz, com a intenção de preservar o melhor interesse dos menores em casos de riscos, como suspeita ou comprovação de violência, maus tratos, torturas, abandono, instabilidade psíquica do genitor guardião, alienação parental, entre outros motivos graves que interfiram no desenvolvimento saudável da criança ou do adolescente, podendo, ouvido o Ministério Publico, e ou Conselho Tutelar, decretar a reversão da guarda, mesmo ela sendo provisória, será concedida ao genitor que se mostre em apto a exercê-la.

6.4 Do Cabimento de Danos Morais em Casos de Alienação Parental

No âmbito do direito civil, há um direito legal e amplo de não ferir o que corresponde à obrigação de indenizar, configurando-se de um comportamento contrário sujeite algum prejuízo injusto para outrem, seja material ou moral, aquele dever de indenidade (THEODORO, 2016, p.01).

O homem quando é posto no convívio social conquista bens e valores que constituem o acervo tutelado pela ordem jurídica. Uns deles se referem ao bem patrimonial e outros à própria personalidade humana.

É ato ilícito, por conseguinte, todo ato praticado por terceiro que venha refletir, danosamente, sobre o patrimônio da vítima ou sobre o aspecto peculiar do homem como ser moral. Materiais, em suma, são os prejuízos de natureza econômica, e, morais, os danos de natureza não econômica e que “se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis, ou constrangedoras, ou outras desse nível, produzidas na esfera do lesado”.1 Assim, há dano moral quando a vítima suporta, por exemplo, a desonra e a dor provocadas por atitudes injuriosas de terceiro, configurando lesões nas esferas interna e valorativa do ser como entidade

Individualizada (THEODORO, 2016, p.01).

Contudo, o Dano Moral, em detrimento da Alienação Parental, é um assunto bastante polêmico e pouco estudado no âmbito do Direito de Família.

Quando os laços matrimoniais se desfazem, os partícipes dessa relação sofrem de várias maneiras, sendo o ideal que ambos optem por uma relação de afeto e respeito recíproco, porém nem sempre é o que ocorre, o que leva a um desfecho em que o filho é alvo nesses conflitos.

Percebem-se, com certa facilidade, as pessoas prejudicadas por essas situações, primeiramente os sintomas no filho e logo depois no genitor alienado.

Os filhos têm o direito de convivência de forma igualitária com ambos os genitores:

 Artigo227
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão ( BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).

O dano moral, com relação a esse assunto, é visivelmente identificável quando o genitor, não possuidor da guarda, é privado da convivência com o filho, tendo seu direito fundamental violado, pois a alienação parental não gera somente dano moral, mas também psicológico em detrimento dos abalos sofridos pelos aborrecimentos corriqueiros do mencionado ato ilícito.

Ressalta-se que a alienação parental impossibilita a convivência familiar – que é fator essencial da formação da personalidade infantojuvenil, pois a criança não cresce de maneira saudável sem a construção de um vínculo afetivo, estável e verdadeiro com seus pais, sendo causa de transgressão do princípio da convivência familiar (GOLDINO, 2012, p.232).

 Enquanto predicado do Direito de Família, o afeto assume a condição de Direito Fundamental, e ainda é criador de entidades e de outros relacionamentos socioafetivos, proporcionando assim cláusula geral de proteção aos direitos de personalidade (GOLDINO, 2012, p.232).

Conforme a Lei 12.318/2010, que trata da alienação parental, sua prática consiste na interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente induzida por um de seus genitores, pelos avós ou por aqueles que possuam sua guarda ou vigilância, com o intuito de fazer com que o menor repudie seu outro genitor, ou que prejudique o vínculo afetivo com este:

Art. 2o  Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:  

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; 

II - dificultar o exercício da autoridade parental; 

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; 

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; 

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; 

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; 

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós ( BRASIL, LEI 12.318/2010).

A partir do momento em que se é instalada a Alienação Parental, o genitor que é alienado perde algo que é irreparável. Atualmente, após a consagração da reparação do dano moral, a Constituição Federal não discorda que esses sentimentos feridos pela dor moral deveram ser indenizados:

 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, CONSTITUIÇÂO FEDERAL, 1988).

 Configura-se o Dano Moral quando se tem o bem jurídico atingindo pelo ofensor. No caso, um dos direitos de personalidade. Esses direitos podem ser concretizados em diferentes dimensões, e da mesma forma podem ser violados em diversos níveis. Ou seja, o dano moral pode se manifestar em vários aspectos, seja ele físico, psíquico ou moral Em outras palavras, o dano moral não é só moral, mas também imaterial (JUNIOR HUMBERTO, 2010).

Esse entendimento mais moderno das concepções de dano moral desconsidera estritamente o aspecto econômico do patrimônio, e expande seu conteúdo de modo a compreender os valores imateriais, mesmo os de natureza ética.

O dano moral é tudo aquilo que molesta de forma grave a alma humana e ainda o que fere seus valores fundamentais que dizem respeito a sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que esta integrada (CACHALI, 2005).

É possível afirmar que com desenvolvimento da sociedade em ralação ao dano moral, foi possível verificar que o conceito de culpa se mostrou insuficiente para sua decretação, tendo em vista que, com sua aplicação, deixariam vários prejuízos irreparáveis:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002).

É certo que a conduta humana que ocasiona prejuízo é um ato necessariamente ilícito; ou seja, um ato que se configure contrário ao direito, de fato que não é possível arbitrar reparação de um dano a alguém se, entre a violação de dever jurídico, a conduta e dano, não existir uma relação de nexo causalidade.

O dever de indenizar constitui, por si só, a obrigação fundada na sanção do ato ilícito, portanto pode-se compreender que o fundamento jurídico do ressarcimento do dano moral não se diferencia substancialmente do fundamento jurídico da restituição do dano patrimonial, pois que subsiste em ambas as características sancionatórias e aflitivas:

A restituição resolve-se no sacrifício de um interesse idêntico, enquanto a pena se resolve no sacrifício de um interesse diverso a ser cominado segundo o preceito, correlatamente, a restituição tem caráter de satisfação, enquanto a pena tem caráter aflitivo (CACHALI, 2005, p. 39-40).

O dano patrimonial se diferencia por buscar a reposição daquele objeto ou valor equivalente em dinheiro, dessa forma, a indenizar completamente o ofendido, fazendo com que esse patrimônio retorne ao estado em que se encontraria se não tivesse ocorrido o fato danoso Em outras palavras, ocorre a restituição integral do dano causado ao patrimônio.

Contudo a sanção do dano moral não se põe fim por meio de uma indenização propriamente dita, uma vez que isso constitui a eliminação do prejuízo e das suas consequências, o que não pode ocorrer, quando deparamos com dano extrapatrimonial. Sendo feita sua reparação por meio de uma compensação, estabelecendo ao ofensor a obrigação de pagar uma quantia em dinheiro que proporciona uma reparação satisfatória ao ofendido e consequentemente causando um prejuízo ao patrimônio do ofensor. 

Hoje, está solidamente assentada a ampla e unitária teoria da reparação de

todo e qualquer dano civil, ocorra ele no plano do patrimônio ou na esfera da personalidade da vítima. Há de indenizar o ofendido todo aquele que cause um mal injusto a outrem, pouco importando a natureza da lesão (JUNIOR HUMBERTO, 2010, p.6).

Devendo qualquer discussão sobre o reconhecimento do dano moral no direito brasileiro deveria ser encerrar com o advento da Constituição Federal de 1988, que claramente expõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).

Pode-se entender que privar algum genitor do dever materno ou paterno, limitando-se apenas ao campo da provisão material, impedindo ou criando barreiras, que impossibilitem ocorrer à relação afetiva, emocional, social, entre outros, dá direito ao ofendido de pleitear reparação por tais danos sofridos.

7. Conclusão

O Poder Familiar se originou do Pátrio Poder que, como visto no primeiro capítulo, passava numa contexto histórico de hierarquia, em que a posição do homem era superior em relação à da mulher na sociedade e dentro do âmbito familiar, pois ele  é que detinha o encargo total de criação de seus filhos. Com a introdução do Novo Código Civil de 2002, houve impulso na evolução da igualdade entre homens e mulheres, inclusive no conjunto familiar, pois trouxe mudanças que igualaram os direitos e deveres de ambos na família e na sociedade.

Em relação à guarda do menor, temos vigentes quatro modalidades que podem ser aplicadas em decorrência do divórcio ou da separação de um casal.

Uma delas é a guarda unilateral, considerada a mais comum aplicada pelo juiz em virtude de desentendimento dos genitores. A guarda pertencerá a apenas deles, considerando-se os interesses fundamentais do menor. A guarda  compartilhada traz em seu preceito a igualdade nos direitos e deveres do genitor guardião e daquele não possuidor da guarda do menor, como a fiscalização.

A alienação parental, conforme argumentos apresentados, consiste em “lavagem cerebral” do menor, realizada geralmente pelo genitor possuidor de sua guarda, ou qualquer outro membro que faça parte do círculo familiar, com o objetivo de que o menor odeie seu outro genitor, além de outros métodos utilizados, como a mudança de residência sem comunicar a outra parte, e tantos outros já demonstrados anteriormente por meio da Lei 12.310/2010.

Com a “lavagem cerebral”, o menor consequentemente pode desenvolver várias doenças psicológicas, cujo conjunto de sintomas é conhecido por Síndrome da Alienação Parental (SAP), termo cunhado pelo Psiquiatra Richard Gardner, em 1985.

O fenômeno da SAP se manifesta normalmente no ambiente da mãe, por conta da tradição da mulher ficar com a guarda do filho, principalmente quando ainda são pequenos.

O menor, a priori, não apresenta sintoma algum da SAP, que poderá ser identificada quando demonstra desinteresse nas visitas ou até mesmo quando começa a apresentar o ódio por seu outro genitor. A SAP apresenta três estágios, classificados como leve, médio e grave.

A prática da Alienação Parental fere de forma direta os princípios básicos das pessoas regidos e protegidos pela Constituição Federal, como reza o seu artigo 1º, que se refere à dignidade da pessoa humana, ferindo ainda  os princípios  morais tanto do genitor alienado, que tem sua imagem denegrida,  quanto do menor, abrindo o direito para que o genitor ofendido possa ingressar com a Ação de Danos Morais, baseando-se nos fundamentos do artigo 5º inciso X da Constituição Federal de 1988, o que pode promover a alteração da guarda do menor, pois é dever de ambos os genitores zelar pelo seu  crescimento saudável, como expresso no artigo 227 da Constituição Federal.



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