Notas
[1] GARCÍA PELAYO, Manuel. Estado legal y Estado constitucional de Derecho. Madrid: Alianza Universidad, 1995, p. 3029.
[2] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 9. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 4-10.
[3] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 563-564, leciona que os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o estado. São, por igual, direitos que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista que compõem a chamada sociedade civil, da linguagem jurídica mais usual.
[4] Cf. HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Abril Cultural, 1974; LOCKE, John. Carta acerca da tolerância. São Paulo: Abril Cultural, 1973, v. XVIII.
[5] Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques: O contrato social (Título original: Le Contrat Social revisado por Antonio Carlos Marquês). Trad. Pietro Nasseti. 20. ed. São Paulo: Martin Claret, 2001.
[6] LACERDA, Romão Côrtes de (in) HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1954, v. VIII, p. 299.
[7] ZENNI, Alessandro Severino Vallér. A crise do direito liberal na pós-modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris ed., 2006, p. 23, ao leciona que, nesse período, “relativamente ao espaço social, nota-se uma alteração nas estruturas paradigmáticas tradicionais, como família, sociedade civil e nação, substituídas por despersonalização, desestatização, desconstituição e mesmo desjuridicização das relações sociais”.
[8] Abordando o contexto francês no período pós-revolução, Lacerda discorre que “não é só o fim eleitoral, o fim sentimental, mas, no fundo, a tendência ao individualismo atomístico inerente ao regime liberal, que levara o legislador da Revolução Francesa a dissolver as associações pela célebre Lei Le Chapellier e a estabelecer formas de dissolução de casamento em 1972, quase tão expeditas quanto as do Código russo de ‘1918 (Cf. HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. Op. cit., p. 300-301).
[9] BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 4-7.
[10] LAMBERT, Edouard. Introduction. La place des codes russes dans la jurisprudence comparative, in Les codes de la Russie soviétique. I. Code de la famille, (traduit par Jules Patouillet), et II. Code civil (traduit par Jules Patouillet et Raoul Dufour). Collection de la Bibliothèque de l'Institut de droit comparé série central, Tome 9, Lion: Marcel Giard, 1925, p. 1-46.
[11] Acerca dessas doutrinas, pode-se exemplificar com as célebres encíclicas de Leão XIII, disponíveis em: http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/index_po.htm. Acesso em: 02.09.2013.
[12] Pierre-Guillaume-Frédéric Le Play nasceu em La Rivière, em 11 de abril, de 1806 e viveu até 5 de abril de 1882, quando faleceu em Paris. Foi um renomado economista francês que deu nome à Escola Politécnica de Paris (École Polytechnique), o qual defendia, entre outros temas, a adoção de medidas para reforçar a instituição familiar e para apoiar o indivíduo.
[13] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de João Baptista Machado. 6. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1984, p. 374-376.
[14] CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 225, pondera que “a República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios”.
[15] PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La tercera generación de derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1990, p. 75-77.
[16] GOYARD-FABRE, Simone. L’état. Paris: Armand Colin, 1999, p. 84.
[17] MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional. 9. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, Tomo IV, p. 84.
[18] PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Op. cit., p. 52-53.
[19] MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 85.
[20] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro: parte especial - artigos 121 a 249. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 2, p. 969.
[21] Idem, ibidem, p. 981.
[22] Sobre a expansão do Direito Penal, vide SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002; GRACIA MARTIN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. 1ª. ed. Valencia, 2003 e HASSEMER, Winfried. Crisis y características del moderno derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde. Madrid. Actualidad Penal, n. 43-22, p. 635-646, 1993.
[23] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A família no Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 274-275.
[24] PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 171.
[25] MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal. Barcelona: Bosch, 1975, p. 59-60.
[26] ROXIN, Claus. Derecho penal – parte general. Madrid: Civitas, 1997, t. I, p. 65; e BITENCOURT, Cezar Roberto. Lições de Direito Penal – Parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 32, neste sentido, leciona que o princípio da intervenção mínima orienta todo o poder incriminador do Estado, e preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social se revelarem suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que deverão ser empregadas e a não as penais. Por isso, reitera-se que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.
[27] PRADO, Luiz Regis, Bem jurídico-penal e Constituição. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 72.
[28] COSTA JUNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva. 2010, p. 120.
[29] GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 64.
[30] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 229.
[31] BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Trad. Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, v. 1, p. 100-101.
[32] Idem, ibidem, p. 101.
[33] MONTESQUIEU, Charles Louis de. O espírito das leis. São Paulo: Martins, 1996, p. 198.
[34] SILVA FRANCO, Alberto. Crimes hediondos. 4. ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais. 2000, p.67.
[35] PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 73.
[36] HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminología y al Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989, p. 102.
[37] WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Trad. Bustos Ramíres e Yánez Pérez. Santiago: Jurídica de Chile, 1970, p. 15. Segundo a concepção dos valores ético-sociais da ação de Welzel, a ameaça penal deve contribuir para assegurar os interesses individuais e coletivos fundamentais, através do valor-ação. Daí ser o delito formado de um desvalor da ação e de um desvalor do resultado.
[38] LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Trad. L. Jimenez de Asúa. 3. ed. Madrid: Reus. t. 2, s.d., p. 6.
[39] POLAINO NAVARRETE, Miguel. El bien jurídico en el Derecho Penal. Sevilha: Public de la Universidad, 1974, p. 21-22.
[40] PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 21.
[41] RIPERT, Georges. Le regime democratique et le droit civil moderne. Paris: Libr. Generale de Droit et de Jurisprudence, 1936, p. 26.
[42] RADBRUCH. Gustav. Filosofia do Direito. 4. ed. Coimbra: Arménio Amado-Editor, 1961, p. 112-115, leciona que a obra do filósofo inglês Herbert Spencer, The Synthetic Philosophy, (1896), é inseparável da ideologia do progresso, da ideia de um desenvolvimento progressivo e do evolucionismo cultural e social, que marcou o século XIX.
[43] Friedrich Wilhelm Nietzsche, quando da elaboração de sua obra A Genealogia da Moral (Cf. Zur Genealogie der Moral: Eine Streitschrift, 1887), criticou a moral vigente a partir do estudo da origem dos princípios morais que regem o ocidente desde Sócrates (Cf. WELZEL, Hans. Introducción a la Filosofía del Derecho. 2. ed. Madrid: Aguilar, 1971, p. 70-75).
[44] RIPERT, Georges. Op. cit., p. 26-27.
[45] Idem, ibidem, p. 29.
[46] LISZT, Franz von. Op. cit., p. 6.
[47] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 4, p. 228; COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito penal – curso completo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 552-553; PRADO, Luiz Regis, Curso de Direito Penal brasileiro: parte especial - artigos 121 a 249. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 2, p. 973.
[48] MAGGIORE, Giuseppe. Direito Penale. 5. ed. Bolonha: Nicola Zanelli, 1951, v. 2, t. 2, p. 681-682.
[49] SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino. 5. ed. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1992, p. 401-402 alerta que, na Argentina, ao discutir-se no Congresso a elaboração da lei penal (n.º 13.944) que criminalizava o descumprimento dos deveres de assistência, surgiram algumas reservas sobre a necessidade de usar a ameaça criminal para o cumprimento dos deveres, tradicionalmente, mantidos e realizados no campo civil, cujas violações acarretam somente consequências de outro caráter (como, por exemplo, a perda do poder familiar).
[50] Neste sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 229; COSTA JUNIOR, Paulo José da. Op. cit., p. 552; PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 973; NUCCI, Guilherme de SOUZA, Código penal comentado. 13. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 1045; GRECO, Rogério. Código Penal: comentado. 7. ed. Niterói: Impetus, 2013, p.785; MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte especial. Arts. 235 a 361 do CP. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2013, v. 3, p. 28-29; DELMANTO, Celso... [et al]. Código penal comentado. 7. ed. Rio de janeiro: Renovar, 2007, p. 640-641.
[51] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, v. 3, p. 127.
[52] MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 28-29.
[53] Justa causa neste caso é elemento normativo do tipo, que encerra referência específica à possível concorrência de uma causa de justificação. Embora diga respeito à ilicitude, a expressão sem justa causa é elemento do tipo, posto que, havendo justa causa, tornar-se-á a conduta atípica e permitida (Cf. PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 973).
[54] É mister atentar a que, falando em subsistência, não esta se referindo a alimentos, cujo âmbito é mais amplo que o daquela, pois não comporta apenas os meios necessários à vida, mas também outros, como o necessário à educação, instrução, etc. A lei penal tem em vista o mínimo. (Cf. MAGALHÃES NORONHA. Edgard. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1961, v. 3, p. 436). Neste sentido, nos dizeres do tipo penal “não lhes proporcionando os recursos necessários” refere-se àquilo que é estritamente necessário à sobrevivência da pessoa, e não no sentido de “alimentos” do Direito Civil (Cf. HUNGRIA, Nelson. Op.cit., p. 427). De igual maneira, a noção de subsistência é mais restrita do que a de alimentos, no campo do direito privado, restringindo-se às coisas estritamente necessárias para a vida, isto é, indispensáveis para a subsistência humana, como alimentação, remédios, vestuário e habitação (MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. Turim: Editrice Torinense, 1950. v. 7. § 2.843, p. 819.
[55] Verifica-se a justa causa, por exemplo, quando houver a impossibilidade material de prover a obrigação, por desemprego ou doença (Cf. MAGGIORE, Giuseppe. Op. cit., p. 678-681).
[56] Neste sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 229; COSTA JUNIOR, Paulo José da. Op. cit., p. 552; PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 973; NUCCI, Guilherme de SOUZA, Op. cit., p. 1045; GRECO, Rogério. Op. cit., p.785; MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 28-29; DELMANTO, Celso... [et al]. Op. cit., p. 640-641.
[57] SOLER, Sebastian. Op. cit., p. 405; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Op. cit., p. 129; MAGALHÃES NORONHA. Edgard. Op., cit., p. 442.
[58] Súmula 309 do STJ dispõe que: o débito alimentar que autoriza a prisão do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo.
[59] Exposição de Motivos da parte especial do Código Penal: Item nº. 79: (...) Para a conceituação do novo crime, a legislação comparada oferece dois modelos: o francês, demasiadamente restrito, e o italiano, excessivamente amplo. Segundo a lei francesa, o crime de abandono de família é constituído pelo fato de, durante um certo período (três meses consecutivos), deixar o agente de pagar a pensão alimentar decretada por uma decisão judicial passada em julgado. É o chamado abandono pecuniário. Muito mais extensa, entretanto, é a fórmula do Código Penal italiano, que foi até a incriminação do abandono moral, sem critérios objetivos na delimitação deste. O projeto preferiu a fórmula transacional do chamado abandono material. Dois são os métodos adotados na incriminação: um direto, isto é, o crime pode ser identificado diretamente pelo juiz penal, que deverá verificar, ele próprio, se o agente deixou de prestar os recursos necessários; outro indireto, isto é, o crime existirá automaticamente se, reconhecida pelo juiz do cível a obrigação de alimentos e fixado seu quantum na sentença, deixar o agente de cumpri-la durante 3 (três) meses consecutivos (...).
[60] JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, 4. ed. Granada: Editorial Comares, 1993, p. 547. Preleciona que as normas jurídicas são normas proibitivas ou preceptivas (mandamentais). Enquanto pelas proibitivas se veda uma ação determinada, ou seja, se ordena uma omissão, de forma que a infração jurídica consiste na realização da ação proibida, mediante as normas preceptivas, se ordena uma ação determinada, esse solicita assim um fazer positivo, de forma que a infração consiste na omissão desse fazer.
[61] PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 972.
[62] COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 553.
[63] Nesta linha: GRECO, Rogério. Op. cit., p. 785; MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 28-29; DELMANTO, Celso... [et al]. Op. cit., p. 640-641; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Op. cit., p. 129; MAGALHÃES NORONHA. Edgard. Op. cit., p. 442; BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 229; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 552; PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 973; NUCCI, Guilherme de SOUZA, Op. cit., p. 1045;
[64] Admitindo a tentativa vide Luiz Regis, Curso de Direito Penal brasileiro: parte especial - artigos 121 a 249. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 2, p. 974.
[65] Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
[66] HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. Op. cit., p. 416.
[67] O Projeto de Lei (PLS 236) encontra-se disponível, na íntegra, em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/Arquivos/2012/06/pdf-veja-aqui-o-anteprojeto-da-comissao-especial-de-juristas>. Acesso em 04/jun/2013.
