1 INTRODUÇÃO
A defesa da concorrência, de uma forma geral, preza pela prática justa de mercado e pela proteção, mesmo que de maneira indireta, dos direitos reais de consumo dos brasileiros. Além disso fiscaliza de maneira incisiva práticas como formação de monopólios e cartéis evitando a grande concentração de poder econômico. O Estado faz isso através da autarquia federal chamada CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), o qual tem competência para fiscalizar e julgar tais práticas anticompetitivas. Porém, vivemos em um Estado totalmente protecionista voltado a políticas sociais e igualitárias. Sendo assim, tais condutas estatais de intervenção podem ser consideradas como excessivas, prejudicando assim um dos direitos constitucionalmente protegidos que é o da livre concorrência. Partindo de tais pressupostos, analisaremos quais os aspectos positivos e negativos que envolvem a lei antitruste brasileira.
2 ORIGEM DA LEI ANTITRUSTE
Dentre todos os doutrinadores e pesquisadores do assunto, é unanimidade que a origem da Defesa da Concorrência ou Antitruste surgiu com o Sharman Act em 1890 nos Estados Unidos.
[..] no final do século XIX, assistiam ao surgimento de grandes monopólios e cartéis em vários setores da economia, os quais estariam abusando de seu poder de mercado e, consequentemente, prejudicando consumidores. (RAMOS, André Luiz S. C. “O Sherman Act e a origem das leis antitruste - quem realmente se beneficia com elas? ”. Disponível em http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1999).
Vendo um mercado monopolista em um crescente, surge assim a preocupação na proteção daqueles que realmente, de uma maneira indireta, são prejudicados com tais condutas, os consumidores, razão pela qual boa parte da doutrina enxerga como principal causa da criação da lei americana, além da defesa à economia e ao mercado empresarial competitivo.
Para entendermos melhor essa origem e seu motivo de nascimento, precisamos olhar para o que na verdade quer dizer a palavra “concorrência”, e assim entenderemos, como dito, a proteção econômica e a livre concorrência são apenas pano de fundo para o que realmente importa, o consumidor final.
Eduardo Molan Gaban e Juliana Oliveira Domingues, denominam “concorrência” como algum tipo de situação mercadológica, isolando-se a quantidade ofertada, onde os preços praticados são muito próximos ou iguais, dando assim ao consumidor a preferência de compra de acordo com suas convicções. (2012. p.60). Partindo de tais premissas e do já citado Sherman Act, em 1914 mais uma lei foi promulgada nos Estados Unidos para controle de tal cenário econômico, concorrencial e consumerista que se destacava na época.
Esses casos inspiraram a promulgação, em 1914, do Clayton Act e do Federal Trade Commission (FTC) Act. O primeiro reduziu a discricionariedade judicial proibindo algumas uniões arranjadas, tais como os acordos de exclusividade, a fixação de preços e outras variáveis concorrenciais e concentrações obtidas pela compra de fundos. O FTC Act finalizou o executive branch’s public enforcement monopoly (formação de um corpo administrativo para construção de uma política antitruste). (GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Lei Antitruste. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012). (Grifo nosso).
Assim definimos que a denominação Antitruste e suas derivadas leis, foram criadas para punir praticas anticompetitivas de empresas que usam o poder de mercado para restringir a produção e aumentar os preços, desestimulando assim que outras pessoas jurídicas entrem no mercado, ou então eliminando a concorrência. Seu objetivo principal é evitar e combater os monopólios prejudiciais à livre concorrência e as relações consumeristas.
2.1 INTRODUÇÃO DO SISTEMA ANTITRUSTE EM NOSSA LEI PÁTRIA
Inegavelmente, a lei antitruste brasileira foi fortemente influenciada pelas legislações norte-americanas já mencionadas, e principalmente o CADE – Conselho Administrativo de Defesa da Econômica – tem suas raízes na agência fiscalizadora americana FTC (Federal Trade Comission).
Criado no governo de João Goulart, em 10 de setembro de 1962, o CADE permaneceu praticamente inativo até meados 1991, sendo acionado apenas quando houve casos de programas de congelamento de preços nos planos cruzado e verão.
Nesse mesmo ano de 1991, o governo da época sancionou uma lei que previa a abertura do mercado brasileiro.
Pretendia-se com esse novo diploma dar maior celeridade ao procedimento administrativo e à apuração das práticas de violação à ordem econômica, com a criação da SNDE (Secretaria Nacional de Direito Econômico, do Ministério da Justiça, depois denominada SDE/MJ — Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça). Não houve revogação da Lei n. 4.137/62, e o CADE passou a funcionar junto à SNDE. (GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Lei Antitruste. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012).
A Constituição Federal, no Título VII, que trata da ordem econômica, em seu Capítulo I, precisamente sobre os princípios gerais da atividade econômica, entre os quais salienta, no artigo 170, inciso IV, o princípio da livre concorrência.
O Sistema Brasileiro de Defesa Econômica - SBDC é responsável pela ascensão de uma economia competitiva, por meio da prevenção e da repressão de ações que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência no Brasil.
Seguindo este cenário, em 2011 temos a promulgação da lei de defesa da concorrencia brasileira – Lei 12.529/11 – que reformou a antiga lei 8.884/94, essa a primeira que adotou a postura dualista, ou seja, atuando tanto no controle da conduta como na estrutura defendendo de vez a matéria antitruste, transformando o CADE em autarquia federal.
3 APLICABILIDADE DA LEI E IMPACTOS MERCADOLÓGICOS
A princípio destaca-se que a lei de defesa da concorrencia brasileira tem caráter administrativo, com aplicabilidade em três sistemas jurídicos distintos: o administrativo, o penal e o civil.
A aplicabilidade voltada ao ramo do Direito Penal, tem como sujeito ativo o Ministério Público, que age em favor da coletividade, mais precisamente no polo que tange a relação de consumo. Em suma, sua atuação fiscalizadora da lei, investigativa e denunciante corre na esfera de práticas ilícitas como formação de cartéis.
No sistema administrativo, segundo Marcus de Freitas Gouvêa, o combate a práticas ilícitas concorrenciais é muito mais amplo do que no sistema penal.
Entre estes atos, estão incluídas condutas individuais e concertadas, horizontais e verticais, tentadas e consumadas, de monopólio e cartel, práticas predatórias, venda casada, recusa de contratar, exclusividade, fixação de preço de revenda, discriminação e diferenciação de preços, entre outras. (GOUVÊA, Marcus de Freitas. Aplicação Privada da Lei Antitruste no Brasil. Revista Defesa da Concorrência [on-line]. Vol. 05. Brasília: CADE. Maio 2017).
No mesmo sentido completa:
Neste contexto, surge o terceiro sistema de aplicação do direito antitruste, o sistema privado. Este sistema pode se subdividido em dois subsistemas, o coletivo e o individual e visar dois objetivos, a cessação da conduta e a reparação pelo dano. (GOUVÊA, Marcus de Freitas. Aplicação Privada da Lei Antitruste no Brasil. Revista Defesa da Concorrência [on-line]. Vol. 05. Brasília: CADE. Maio 2017). (Grifo nosso).
A partir das ideias expostas, vemos que a aplicabilidade da lei de defesa da concorrencia vai muito além de apenas proteger o sistema econômico. Isso porque como já mencionado, o Ministério Público pode agir na proteção da coletividade visando a relação consumerista através de uma ação civil pública, ao pé que, como nas palavras do autor Marcus de Freitas Gouvêa, no sistema individual a própria pessoa lesada busca a reparação do dano. (GOUVÊA, p.60).
Visto os ramos de atuação e aplicabilidade da referida lei, vale destacar a quem é direcionada, ou seja, a competência dos órgãos fiscalizadores e jurisdicionais responsáveis pela aplicação do antitruste visa atingir qual pessoa, apenas empresas? Definitivamente não. O artigo 31 da lei estudada (Lei 12.529/11), especifica que a mesma é destinada as pessoas físicas ou jurídicas, tanto de direito público como de direito privado. E mais:
Art. 31. [...], bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.
Percebemos com isso a felicidade do legislador ao “amarrar” de forma inteligente todos àqueles que são dirigidos a lei. Isso é louvável, pois mostra a estrita legalidade do Estado, não apenas limitando a atuação dos órgãos às práticas de corporações privadas (a grande maioria em um cenário capitalista), mas atingindo todos aqueles que de forma direta ou indiretainfluencie no mercado econômico e consumerista. Isso fica evidente no artigo 32 da mesma lei o qual estende as práticas ilícitas contra a ordem econômica e suas devidas responsabilidades as pessoas jurídicas e pessoas físicas (sócios, administradores, gerentes ou dirigentes) solidariamente.
A lei traz questões polêmicas que precisam ser abordadas em dois tipos de estudos, os que defendem sua aplicabilidade e seus benefícios, e os que defendem sua ineficiência e por consequência, sua não aplicação.
3.1 CONCENTRAÇÃO DE PODER E MONOPÓLIOS
De acordo com Dominick Armentano, professor emérito de Economia da Universidade de Hartford “As leis antitrustes foram criadas precisamente para serem usadas pelos concorrentes menores para arrasar concorrentes mais eficientes”.
Para entendermos a brilhante frase do professor supracitado, temos que ter em mente o caráter do Estado brasileiro: totalmente protecionista com valores sociais ao extremo.
Não se pode em nossa nação firmar contrato livremente, estando tal instrumento a mercê das opiniões e autorizações estatais, prejudicando o que o professor André Luiz Santa Cruz Ramos destaca como prática que emperra toda a nossa economia, afetando o empreendedorismo, a livre iniciativa e a criação de riqueza. (RAMOS, André Luiz S. C. “Por que o intervencionismo é tão defendido no Direito brasileiro”).
Não seria diferente no mercado concorrencial, no qual o Estado criou órgãos administrativos fiscalizadores com a falácia de proteção econômica, para intervir em seu funcionamento de acordo com o que lhe convém. Isso mostra todo o caráter intervencionista, paternalista, e protecionista da referida lei em estudo. Não se defende nada. Na verdade, prejudica o mercado brasileiro e sua economia.
O professor André Luiz Santa Cruz Ramos, estudando alguns casos concorrenciais na história dos Estados Unidos, consequentemente a criação do já citado Sherman Act, descreve:
Foi esse tipo de efeito negativo sobre os consumidores provocado pelos "monopólios" que preocupou os criadores do Sherman Act e todas as leis antitruste que o copiaram? Claro que não! Obviamente, não eram os consumidores que estavam preocupados com essa postura das empresas "monopolistas" de aumentar a produção e baixar os preços. Quem estava preocupado com isso eram os concorrentes dessas empresas, e foram eles que passaram a pressionar os políticos a aprovarem uma lei antitruste. (RAMOS, André Luiz S. C. “A nova lei antitruste brasileira: uma agressão à livre concorrência”. Disponível em http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1319). (Grifo nosso).
E continua sua indagação:
A afirmação de que a lei antitruste americana foi criada para combater efeitos nocivos de supostos monopólios é, portanto, uma falácia cuidadosamente forjada ao longo de anos. A real história americana do final do século XIX mostra grandes empresas aumentando sua produção, reduzindo seus preços e impulsionando o desenvolvimento econômico e social dos EUA. (RAMOS, André Luiz S. C. “A nova lei antitruste brasileira: uma agressão à livre concorrência”. Disponível em http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1319). (Grifo nosso).
Um dos equívocos é confundir concentração com monopólio. Este significa que a empresa não possuí concorrência, praticando assim, de maneira geral, o que bem entender, como aumento de preços ou tipo de prestação de serviço ou venda de produtos, evitando que outras corporações adentrem no grupo ou disputem mercado. Isso sim traz grandes prejuízos a economia e a relação consumerista e deve ser combatido. É por isso e para isso que deve ser usada a lei antitruste e seus respectivos órgãos.
Por outro lado, a concentração, de um modo bem específico, diz respeito a determinados empresariados que se reúnem para a prática de preços baixos, e melhores qualidades na prestação de serviços ou produtos. Percebe-se que por mais que as duas palavras pareçam sinônimos, são totalmente diferentes em sua essência.
Num ambiente de livre iniciativa e livre concorrência, uma determinada empresa só consegue abocanhar expressiva fatia de mercadosendo mais eficiente que seus competidores, isto é, ofertando bens ou serviços mais baratos, de melhor qualidade ou ambas as coisas. E ela só conseguirá se manter com essa expressiva fatia de mercado, ou mesmo ampliá-la, se continuar sendo eficiente. Nesse caso, pois, a concentração, ainda que seja chamada de monopólio, não gera dano nenhum ao mercado. (RAMOS, André Luiz S. C. “A nova lei antitruste brasileira: uma agressão à livre concorrência”. Disponível em http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1319). (Grifo nosso).
Eis que estamos diante da grande e mais importante diferença entre os dois termos, concentração e monopólio: enquanto o primeiro visa o crescimento e consequentemente a prática de determinados atos benéficos ao consumidor e à economia, o segundo tem somente o objetivo de auferir lucro sem precedente, sem nenhuma responsabilidade, causando danos enormes a economia. Travando o mercado. Prejudicando a relação de consumo.
Contudo a teoria neoclássica, base da economia moderna, entende diferente. Afirma que quando determinado grupo consegue dominar uma grande fatia do mercado, mesmo que em benefício da economia e do consumidor, agindo dentro da ética e das leis, isso dá a ela o benefício da prática monopolista.
O grande X da discussão decai sobre uma simples frase: sempre em uma disputa, existem os que ganham e os que perdem, e os que perdem nunca ficam contentes. Isso é claro em todas as disputas, seja ela em uma partida de futebol ou em uma disputa de mercado. Contudo, os burocratas – esses sim, criadores de verdadeiros monopólios – não se atentam no simples detalhe de que se alguém detém grande fatia do poder, praticando preços abaixo do mercado e melhores condições nas prestações de serviços de forma lícita, é porque de fato existe tal possibilidade, caso contrário “quebraria”.
Todo esse cenário fica claro ao analisarmos as acusações feitas contra o Google, onde o mesmo foi denunciado por práticas privilegiadas a seus produtos. Tal coisa beira a insanidade como bem explica o professor André Luiz Santa Cruz Ramos:
Explicando melhor: imagine que uma determinada pessoa resolve pesquisar preços de um televisor no Google, digitando a expressão "TV 50 polegadas". Ao mostrar o resultado da pesquisa, o Google destaca primeiro, no início da página, as opções do Google Shopping, e logo abaixo aparecem as opções do Buscapé, do Bondfaro e de outros concorrentes. Nada mais natural. É como uma loja multimarcas que, no seu espaço físico, expõe os produtos da sua marca própria em melhores lugares (na vitrine ou em estantes próximas à entrada) do que os produtos de outras marcas que também comercializa. O que se devia esperar? Que o Google fizesse o contrário, privilegiando os sites temáticos concorrentes em detrimento dos seus próprios sites temáticos? (RAMOS, André Luiz S. C. “Como explicar os processos antitruste contra o Google? ”).
Como uma empresa revolucionária como a Google, que em favor das pessoas e do mercado, criou e cria até hoje produtos digitais e físico com excelência, além das suas prestações de serviços inovadoras, pode ser acusada de práticas anticoncorrênciais dessa maneira?
Simples. Os concorrentes usam da lei antitruste e dos órgãos fiscalizadores para destruir e desmoralizar a conduta criativa e eficiente da empresa, para fazer aquilo quem não tiveram capacidade intelectual e mercadológica para realizar, disputar mercado. Ao contrário de beneficiar o consumidor e a competitividade do mercado, na realidade acaba por prejudicá-los.
Uma das percepções mais difundidas atualmente é a de que grandes fusões de empresas criam monopólio e que, em beneficio dessas empresas, prejudicam consumidores e produtores. Tal premissa está tão difundida na mentalidade da população que por essas são urgentes tentar demostrar os erros e falácias cometidos por tal linha de raciocínio.
Estabelecer um monopólio em um mercado livre exigiria uma perfeita capacidade de previsão empresarial, tanto no curto quanto no longo prazo, com respeito à demanda dos consumidores, tecnologia, localização, suprimentos e preços, e milhares de outras variáveis incertas; também iria requerer uma definição não ambígua de mercado relevante. Poucas firmas, senão nenhuma, na história econômica, antes ou depois do antitruste, tiveram alguma vez alcançado tal inerrante perfeição, e sozinhas realizaram isto por extensos períodos de tempo. A assim chamada "vida boa" que se reputa gozar pelo monopolista no livre-mercado é (...) parte do folclore da história antitruste. (PIRES, Kleuber Cristofen. A lei antitruste e a AMBEV - uma análise sob a norma da razão. Disponível em http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=362>; Acesso em 29/10/2017). (Grifo nosso).
Para os economistas austríacos o crescimento das empresas pode beneficiar o consumidor, pois a forma que uma empresa encontra para se propagar, quando depende somente da competição do mercado e não da influência do governo, será encontrar maneiras de agradar seus clientes.
4 CONCLUSÃO
Desse modo, entendemos que a lei antitruste tem mais problemas do que pontos positivos. Na verdade, o grande ponto é da forma com é aplicada e como é interpretada, à luz do mercado competitivo e econômico.
A chave do exercício mental é entender, como explicitado ao longo do texto, que existe uma substancial diferença entre concentração de poder econômico e monopólios. A concentração irá alavancar a produção e com isso ter um custo benefício imensurável para os consumidores diferentemente do “monopólio” que irá prejudicar o mercado. Essa ideia errônea vem devastando a economia do nosso país através do intervencionismo estatal excessivo.
Não permitir que empresas pratiquem atos que irão beneficiar a coletividade e o bem comum, em benefício de algumas corporações ineficientes e incompetentes com a mera desculpa de anticompetitividade não passa de falácia, comprovando que a economia moderna está alicerçada na politicagem.
Resta claro que para uma economia ganhar espaço e ser predominante em sua área de mercado, sua eficiência e preço baixo tem que estar muito alinhada, ou seja, qualidade alta e custo baixo, pois se o preço for aquém e sua qualidade medíocre, pode ser a única em sua esfera que mesmo assim não irá sobreviver por muito tempo. Ela irá sucumbir devido sua ineficiência e baixo rendimento.
É cediço que, este “monopólio ou monopólios” que são demonizados, não são o causador de danos ao mercado. O alto nível de intervenção estatal sim, ele devasta a economia. Isso porque quando uma empresa encontra uma forma viável, lícita, eficiente e com o baixo custo na venda de produtos ou fornecimento de serviços, o CADE, através de denúncia de seu concorrente, decide inibir e penalizar. Em outras palavras, frear aquele agente econômico. Com isso, temos o dano ao mercado e consequentemente ao consumidor final. A intervenção tem que existir, mas não dessa forma tão exorbitante que acaba matando a livre concorrência e consequentemente impedindo o mercado de crescer.
5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
RAMOS, André Luiz S. C. “O Sherman Act e a origem das leis antitruste - quem realmente se beneficia com elas? ”. Disponível em http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1999.
RAMOS, André Luiz S. C. “A nova lei antitruste brasileira: uma agressão à livre concorrência”. Disponível em http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1319
RAMOS, André Luiz S. C. “Como explicar os processos antitruste contra o Google? ”. Disponível em http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1990
GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Lei Antitruste. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
TEIXEIRA, Tarcísio. Direito Empresarial Sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 6ª Ed. São Paulo: Método, 2016.
(GOUVÊA, Marcus de Freitas. Aplicação Privada da Lei Antitruste no Brasil. Revista Defesa da Concorrência [on-line]. Vol. 05. Brasília: CADE, 2017).
UBIRATAN, Iorio J., “Falhas de Mercado” versus Falhas de Governo. Disponível em: Acesso em 29/10/2017.
PIRES, Kleuber Cristofen. “A lei antitruste e a AMBEV - uma análise sob a norma da razão”. Disponível em: http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=362>; Acesso em 29/10/2017.
CONSTANTINO, Rodrigo. “O Direito de Formar Cartéis” Disponível em: 2009. Acesso em 29/10/2017.
