1. INTRODUÇÃO
A sociedade anônima é uma espécie societária do gênero sociedade empresaria cuja característica mais relevante, alem de ser um modelo empresarial mais aparente em empresas de grande porte, que necessita de maiores somas de capital de investimentos, é a responsabilidade solidaria dos sócios e negociação da participabilidade societária.
Como a sociedade anônima está ligada, geralmente a exploração de atividades econômicas de grande envergadura, o Estado acaba interferindo mais na sua constituição e funcionamento do que nas demais sociedades.
Nesta espécie societária, mister se faz necessária a participação de pessoas seja elas físicas ou jurídicas de direito privado, com disponibilidade de capital para empregarem dinheiro, ou no melhor latim, fazerem investimentos financeiros empregando esses recursos econômicos no referido empreendimento.
1.1. Origem Histórica
Existem apontamentos doutrinários atinentes ao surgimento das sociedades anônimas e historicamente falando, os primeiros rascunhos desse modelo empresarial se deram no século XlV e século XV, na Europa medieval, pontualmente na Itália, onde as cidades italianas desenvolveram complexos mecanismos de financiamento da atividade estatal, que se concretizavam pela emissão de títulos, cujo pagamento era garantido pela álea tributaria. (ULHOA, 2016,, p.84).
Após a observação do emprego do modelo societário em estudo na idade média, mais adiante, na idade moderna, século XVlll e Século XlX, foram novamente utilizadas, no período colonial, com vistas a viabilizar os empreendimentos e empreendimentos de relevância substancial nas colônias conquistadas na expansão marítima. Estas formas primitivas de sociedade anônima recebiam o nome de companhia de colonização. Como exemplo pode citar; Companhias das Índias Orientais” e Ocidentais”. Não é exaustivo ressaltar que as referidas organizações não eram sociedades anônimas da forma que o modelo societário se apresenta hoje, devido ao fato de serem organizadas pelos Estados e não possuírem as inúmeras peculiaridades que uma sociedade anônima contemporânea apresenta como as ações negociadas na bolsa de valores por exemplo.
Percebe-se que esse modelo societário possui a aptidão a explorar empreendimentos de grande relevância para o Estado, gerando assim uma relativa segurança para o investidor que era consubstanciado pelo monopólio daquela atividade empresaria e de comercio naquela zona especifica da colônia. Devido a esse fato, as sociedades anônimas do período colonial dependiam da outorga do Estado para serem constituídas.
A outorga estatal como condição para a formação de sociedades anônimas, com a evolução do capitalismo, deixou de representar a garantia de monopólio e tornou-se instrumento de controle da capitação publica de recursos. Na Inglaterra, em 1720, o sistema de outorga estatal predominou até a primeira metade do século XlX quando a constituição de sociedades privadas como personalidade jurídica próprias e limitação da responsabilidade dos sócios passou a depender apenas de registro.
1.2. Das Sociedades Anônimas em Solo Tupiniquim:
No Brasil, o período colonial e no inicio do Império, as sociedades anônimas se constituíram por ato de outorga do poder real ou imperial, (ULHOA, 2016,p,86.). Nesta ocasião um decreto imperial introduziu um sistema de autorização reproduzindo o Código Comercial, em 1840, que foi em 1882 abolido seguindo a tendência dos países capitalistas incorporando o sistema de regulamentação.
A partir de então o sistema autorizatório estatal passou a ser exigido somente em casos excepcionais como nas sociedades estrangeiras, seguradoras e bancos, por exemplo.
2. CONCEITO DE SOCIEDADE ANÔNIMA
Sociedade anônima é a sociedade empresaria com o capital social dividido em ações, espécies de valor mobiliário no qual os sócios, chamados acionistas, respondem pelas obrigações sociais até o limite de do preço da emissão das ações que possuem (ULHOA,2016, p.87).
Sua regulamentação encontra-se expressa na lei 6404 de 15 de dezembro de 1976, vulgarmente conhecida como “lei da S/A”, que define todas as regras e conceitos, bem como o modo de existir no sistema acionário brasileiro.
Também é positivada na Lei 6385 de 07 de dezembro de 1976, que regula o mercado de valores mobiliários.
3. DAS AÇÕES E DOS ACIONISTAS
Ação é a menor parcela do capital social das companhias ou sociedades anônimas. É, portanto, um título patrimonial e, como tal, concede aos seus titulares, os acionistas, todos os direitos e deveres de um sócio, no limite das ações possuídas.
Uma ação é um valor mobiliário, expressamente previsto no inciso I, do artigo 2º, da Lei 6385/76.3 No entanto, apesar de todas as companhias ou sociedades anônimas terem o seu capital dividido em ações, somente as ações emitidas por companhias registradas na CVM, chamadas companhias abertas, podem ser negociadas publicamente no mercado de valores mobiliários.
Atualmente, as ações são predominantemente escriturais, mantidas em contas de depósito, em nome dos titulares, sem emissão de certificado, em instituição contratada pela companhia para a prestação desse serviço, em que a propriedade é comprovada pelo “Extrato de Posição Acionária”. As ações devem ser sempre nominativas, não mais sendo permitida a emissão e a negociação de ações ao portador ou endossáveis.4
Segundo Fabio Coelho Ulhoa, A ação é um valor mobiliário representativo de uma parcela de capital social da sociedade anônima emissora que atribui ao seu titular a condição de sócio desta. (ULHOA, 2016, p.101).
A definição do valor de uma unidade de ação é dada de acordo com cinco parâmetros de aferição, relacionando a complexidade do investimento e a relevância de sua avaliação face ao sistema e ao direito societário. É doutrinarimanete definido o valor de cada ação concorrendo com os cinco modos de aferição desses valores estipulados. Esses valores podem ser empregados dependendo do contexto em que é necessário atribuir valor à participação societária, ou seja, em razão da finalidade da valoração, a ação poderá ter mais ou menos valor de acordo com a finalidade da valoração podendo assumir cinco valores: nominal, patrimonial, de negociação, econômico e de emissão.
3.1.1. Valor nominal
Trata-se de uma simples operação matemática que divide o capital social pelo numero de ações que ela tem emitidas.
O direito brasileiro passou a admitir em 1976, ações sem valor nominal, entretanto, são de caráter eminentemente formais cabendo ao estatuto da sociedade anônima estabelecer se as ações terão ou não valor nominal.
A função do valor nominal é conferir uma especifica e limitada garantia garantindo ao acionista uma proteção contra a diluição de seu patrimônio acionário, na hipótese do aumento do capital social com a emissão de novas ações. Sempre que o preço de emissão das novas ações é inferior ao valor patrimonial das existentes, este ultima valor é reduzido. Portanto, é vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal. Art. 13, da lei 6404/76.
3.1.2. Valor patrimonial
O valor patrimonial é a parcela do patrimônio liquido da sociedade anônima correspondente a cada ação. Resulta da fração de valor em reais do patrimônio liquido pelo numero de ações. Todos os bens e direitos titularizados por uma companhia compõem o seu patrimônio bruto, também chamado de ativo. Ao se deduzir desse montante correspondente as obrigações devidas pela sociedade, chega-se ao patrimônio liquido. Segundo, patrimônio líquido de uma companhia é a diferença entre seus ativos e seus passivos.
Os valores nominais e patrimoniais das ações, via de regra, nunca se igualam, exceto, no inicio da constituição da sociedade anônima, quando ela é criada, porque o primeiro tem por base o capital social da companhia e o segundo o seu patrimônio líquido, que é a diferença entre passivos e ativos (grifos nosso).
Em outra linha, podemos conceituar o valor patrimonial como sendo aquele resultante da divisão do patrimônio liquido da sociedade anônima pelo numero de ações emitidas.
Aprofundando, podemos considerar duas modalidades de valor patrimonial: o contábil e o real. Diferem entre si na operação fracionária que será mantido o divisor como sendo o numero de ações emitidas comutando entre elas o dividendo.
3.1.2.1. Valor Patrimonial Contábil
O valor patrimonial contábil tem por dividendo o patrimônio líquido constante das demonstrações financeiras ordinárias ou especiais da sociedade anônima, em que os bens são apropriados por seu valor de entrada. E geralmente aferido pelo balanço. O valor patrimonial contábil ainda pode ser de duas espécies: histórico ou atual. É histórico quando apurado a partir do balanço ordinário, levantado no termino do exercício social; atual quando calculado com base em balanço especial levantado durante exercício social.
3.1.2.2. Valor patrimonial real
Já o valor patrimonial real da ação é adotado pela lei como um dos mecanismos de mensuração do reembolso do sócio que deseja deixar a sociedade anônima. art. .264 da lei 6404/76.
3.1.3. Valor de negociação
O valor de negociação é o valor pago quando a ação é comprada ou vendida. É o montante pago pela ação é diferente do valor nominal e do valor patrimonial. O valor atribuído à participação acionaria dependerá unicamente da vontade dos sujeitos, e da livre vontade de pactuarem em um contrato de compra e venda, assim como nas regras de contratos entre particulares.
Classifica-se o valor de negociação da ação em duas categorias: a) o valor de mercado, negociadas em bolsas de valores e valor bursìstico ou de cotação; e o valor de negociação privada, atinentes as todas as ações que são negociadas fora do mercado aberto de capital.
O valor de negociação de ações de companhia aberta, vendida no mercado de capitais, pode ser referido pela sua cotação na bolsa de valores ou na entidade de mercado de balcão organizado em que se encontra admitida, (ULHOA, 2016, p.107).
3.1.4. Valor Econômico
O valor econômico da ação resulta de uma complexa avaliação, procedida segundo critérios técnicos e realizada por profissionais especializados. O objetivo do calculo é mensurar o preço que provavelmente um negociador racional pagara pela ação, caso ela fosse vendida. Ou seja, os procedimentos de mensuração do valor econômico buscam encontrar o numero que reflita o negocio de compra e venda de determinadas ações. Por isso, sob o ponto de vista dos investidores a definição do valor econômico é importante na preparação das propostas ou na delimitação das transigências interessantes durante as negociações para a aquisição da ação.
3.1.5. Valor de emissão
O valor de emissão ou preço de emissão é o valor a ser pago pelo investidor no ato da subscrição. Pode ser efetuado, o pagamento à vista ou a prazo em favor da sociedade anônima emissora em troca da ação. Em outras palavras, existem duas formas de uma pessoa tornar-se acionista de uma companhia: subscrevendo ações recém-emitidas ou adquirindo de um acionista. No primeiro caso, trata-se de uma subscrição (operação de mercado primário), no segundo, de compra (operação do mercado secundário).
Assim, o preço de emissão é o valor atribuído pela companhia emissora à ação, a vista ou a prazo, pelo investidor.
3.2. Classificação das ações
As ações classificam-se de acordo com três critérios: espécie, forma e classe.
O primeiro critério leva em conta a extensão dos direitos e vantagens conferidos aos acionistas e contempla três categorias: ordinárias, preferenciais e de fruição.
O segundo considera o ato de transferência da titularidade do valor mobiliário e o distingue em ações normativas e escriturais.
O último diz respeito à especificação dos direitos titularizados pelos acionistas, com objetivo de atrair os mais diversos interesses dos investidores atuantes no mercado, e se traduz na identificação de cada categoria por uma letra, (classe A, B, C, etc).
3.2.1. Espécies
As espécies de ações estão positivadas no, art.15, 16 e 17 da Lei de Sociedade Anônima.
3.2.1.1. Ação Ordinária
A ação ordinária expressa no art. 15, § 1º e art. 16, da lei 6404/73, é a que confere ao acionista os direitos de um sócio comum, ou seja, os direitos ordinários de sócio. O titular de uma ação dessa espécie não possui nenhuma vantagem e nem se sujeita a restrição.
As ações ordinárias concedem sempre ao respectivo titular do direito de voto na assembléia geral, de modo que o acionista detentor de mais da metade das ações dessa espécie é controlador da companhia e pode, por essa razão, eleger os administradores, aprovar a maior parte das alterações estatutárias, decidir os assuntos os assuntos de natureza geral do interesse da sociedade etc. os ordinarialistas, podem ser divididos em controladores e minoritários.
3.2.1.2. Ações preferenciais
A ação preferencial atribui ao acionista uma vantagem em comparação com as ações ordinárias, a diferença é definida pelo estatuto da sociedade anônima emissora do valor mobiliário e seu fundamento encontra base no dispositivo expresso no art. 17. da LSA/1976.
Se a vantagem do preferencialista é definida no estatuto como dividendo mínimo, a companhia, ao distribuir os lucros entre os acionistas, deve, em primeiro lugar, atribuir, a título de dividendos para os detentores de ações preferências, pelo menos o valor naquele previsto.
O art. 18. da Lei das sociedades anônimas estabelece em seu caput que o estatuto da sociedade anônima pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em votação em separado, um ou mais membros dos órgãos da administração, e no parágrafo primeiro do mesmo texto normativo prevê a subordinação das alterações estatutárias à aprovação em assembléia especial, dos titulares de uma ou mais classes de ações preferenciais.
As ações preferenciais, portanto, atribuem ao titular uma vantagem na distribuição dos lucros da sociedade entre os acionistas. A natureza e a extensão da vantagem devem ser definidas pelo estatuto, que lhes deve assegurar, por exemplo, o recebimento de um valor fixo ou mínimo, a título de dividendos, (ULHOA, 2016, p.117).
3.2.1.3. Ações de Fruição
Consiste na antecipação ao acionista do valor que ele receberia, caso a sociedade anônima fosse dissolvida e liquidada. Essa amortização não pode afetar o capital social procedendo com a simulação contábil da hipótese definindo-se, em balanço de determinação de valor do patrimônio liquido da companhia no momento da amortização.
Natureza jurídica das Ações de Fruição: São apenas títulos de crédito, podem ser negociáveis. Mas como não representam parte do capital social não poderiam ser considerados como ações5.
As restrições relativas às ações de fruição, se não definidas pelo estatuto, devem ser especificadas p-ela assembléia geral. Desse modo, um preferencialista pode ao receber ações de fruição em troca de suas preferências não votantes, adquirir o direito de voto, se essa for a prescrição constante do estatuto. Também é possível o ordinarista perder esse direito, em razão da amortização total de suas ações, se assim determina a assembléia geral ao aprovar a operação.
3.2.2. Forma
O art. 20. da LSA determina que as ações devem ser nominativas. Entendamos a vontade do legislador como sendo a de que as ações perpassam por procedimentos escriturários com foco na segurança jurídica para serem transferidas em sua titularidade. A expressão nominativa remete a ação que é transferida em sua titularidade por meio de registro escrito no livro próprio da sociedade anônima emissora. A expressão escritural remete ao procedimento de escrituração nos assentamentos da instituição financeira depositária, a débito da conta de ações do alienante e a credito do adquirente.
De certo, a forma está relacionada com a materialidade da ação, como papeis negociáveis, e títulos ao portador, bem como a forma em que esta se apresenta na transferência de propriedade e o procedimento de arquivamento.
3.2.3. Classe
A distribuição das ações em classes é um recurso da companhia para atrair investidores de diversas capacidades econômico-financeiras, conferindo mais ou menos privilégios de acordo com a classe em que aquele acionista está posicionado, e de acordo com a valoração de suas ações no enquadramento destas na classe correspondente.
As classes de ações, em uma sociedade ano0nima são organizadas por letras do alfabeto, e caracteriza pela isonomia de direitos e restrições dos titulares ocupantes de uma determinada classe.
3.3. Emissão e Subscrição
A sociedade anônima obtém recursos para o desenvolvimento de sua atividade por três diferentes meios: Em primeiro lugar, como qualquer outra pessoa, ela pode tomar dinheiro emprestado de alguém, em especial de uma instituição financeira. Por essa alternativa, ela parte do contrato mútuo, na condição de mutuaria, e a relação jurídica submete-se ao regime de direito contratual. Os outros dois mecanismos para obtenção de recursos são regulados pelo direito societário e se viabilizam pela apresentação da empresa como uma opção de investimento. Trata-se de capitalização e do autofinanciamento. Nessas duas alternativas, a sociedade anônima emite valores mobiliários que são subscritos por investidores, isto é, por pessoas que possuem disponibilidades e perspectivas de progresso e rentabilidade.
Em dois momentos proceder-se á a emissão de ações: na constituição da sociedade e no aumento do capital social destinado a obtenção de novos recursos. Em ambos, as ações têm seu preço de emissão definido pela companhia emissora e devem existir, necessariamente, pessoas interessadas em investir e se tornar acionistas ou ampliar o numero de ações que possuem. Se não apresentarem interessados para a subscrição de todas as ações emitidas, a emissão perde eficácia. Pressupõe a lei, corretamente, que o subscritor, ao assumir seu compromisso perante a sociedade anônima emissora, estava motivado pela perspectiva de rentabilidade oferecida pela operação vista em sua integralidade. Isto é, para que frutifiquem os lucros estimados, senão, a princípio, necessários todos os recursos previstos para a formação do capital social ou seu aumento. Se a sociedade não consegue captar a totalidade desses recursos, porque não se apresentam interessados na subscrição de parte dos compromissos assumidos pelo ato de subscrição.
Por essa razão, a lei estabelece como condição indispensável para constituição de uma sociedade anônima a subscrição de todo o capital social por pelo menos duas pessoas. Art. 80, l da Lei 6404/76.e dispõe sobre as sobras das ações não subscritas, na hipótese de aumento de capital social, estabelecido a obrigatoriedade de seu rateio na companhia fechada, e a possibilidade de venda em bolsa de valores para a companhia aberta, art. 17, l, §§ 7º e 8º.
A subscrição é ato unilateral de vontade da pessoa interessada em se tornar titular da ação emitida. Por meio dele, o subscritor adere às condições estabelecidas pela sociedade emissora, isto é, manifesta que sua concordância com o preço de emissão, condições de pagamento, datas de vencimento e a sua concordância com o preço. Quando trata de ingresso de novo investidor no quadro de acionistas, o ato de subscrição também tem o sentido de adesão as regras do estatuto da sociedade emissora.
A subscrição é ato irrevogável, quer dizer que a partir da assinatura do instrumento correspondente, o subscritor não pode mais se liberar dos compromissos assumidos.
3.4. Circulação
A emissão e a subscrição são operações do mercado primário de ações, onde a relação de bilateralidade se dá entre sociedade anônima e o investidor, a primeira na condição de credora do preço da emissão e o segundo como interessado em se tornar o titular da ação, devedor desse preço. A ação, no entanto,, também é objeto de operação no mercado secundário no caso do acionista vender sua participação societária, deixando de ser titular das ações correspondentes.
Neste caso, a operação envolve dois investidores, sendo um vendedor e outro comprador. No mercado secundário, dá se, portanto, a circulação da ação.
A livre circulação da ação é principio fundamental do regime jurídico de sociedade anônima (ULHOA, 2016, p.131).
3.4.1. Ações Não Integralizadas
As ações não integralizadas são aquelas cujo preço de emissão não está inteiramente pago. O preço da ação será devido a vista ou a prazo no ato da subscrição e quando parcelado, a ação não estará integralizada enquanto não vencerem todas as parcelas, ou vencidas estas, se ocorrer a inadimplência do acionista.
Quando as ações forem emitidas por sociedade de capital aberto somente podem ser negociadas depois que o acionista pagou 30% do seu preço de emissão art.29 da Lei das S/A.
3.4.2. Negociações com as Próprias Ações
O art.30 da lei das S/A proíbe expressamente a sociedade anônima a negociar com suas próprias ações. No entanto, existem ressalvas expressas nas alíneas do § 1º do art. 30.
3.4.3. Cancelamento da Ação
Cancelamento da ação é o ato da sociedade anônima emissora que retira o valor mobiliário de circulação, em termos definitivos. O cancelamento de ações pode ser o objetivo pretendido pela sociedade anônima, através de operação especificamente desenvolvida para atingi-lo, ou apenas o efeito de certo ato societário e redução do capital social.
3.4.4. Cancelamento como efeito
O cancelamento de ações, com sua retirada definitiva de circulação pode ser uma decorrência da redução do capital social. O exame dessa questão faz-se no contexto de duas hipóteses: a) excessividade de capital; b) caducidade da ação.
Se a sociedade anônima tem um capital social maior que justifica a atividade explorada, pode a assembléia geral reduzir-lo para um montante compatível. Em seguida, se todas as ações já encontravam integralizadas, a sociedade pode optar por robustecer suas reservas com recursos subtraídos do capital social ou restituí-los aos acionistas. Dentro da segunda alternativa, cabem duas possibilidades: restituir o valor parcial de caba ação ou o total de algumas.
3.5. Certificado de Ações
O certificado é o documento em papel timbrado, expedido pela companhia ou seu agente. É um dos instrumentos que prova a condição de acionista, que se encontra em franco desuso. Primeiro porque há outros meios de se provar o mesmo fato, como certidão extraída dos livros da companhia, tudo como prevê o art. 100, §1º da LSA, ou por outra, pela exibição de outros documentos societários, como atas, recibos de dividendos. Em segundo lugar, porque alem disso os certificados são representativos apenas das ações como forma normativa; as escrituras se materializam em extratos de conta de ações expedidos periodicamente pela instituição financeira depositária.
3.6. Depósito ou custódia das ações
Os bancos são depositários das ações de sociedade anônima: como operadores de ações escriturais, agentes emissores de certificados oi custodiantes de ações fungíveis.
No primeiro caso, a instituição financeira abre, para cada titular de ação escritural, uma conta de deposito de ações e responsabiliza-se pelo registro das negociações desses valores mobiliários, creditando os adquiridos e debitando os alienados na mesma conta. No segundo, presta a companhia emissora os serviços de escrituração do livro de registro, o de transferência de ações normativas, bem como os de emissão do certificado correspondentes. Trata-se de prestação de serviços de registro e controle.
No terceiro caso, a instituição financeira é custodiante de ações. Aqui o vinculo contratual e, realmente de deposito e estabelece-se entre o banco e o acionista, não envolvendo a companhia. Em outros termos, o titular de ações pode depositá-las em mãos de uma instituição financeira, assim como o proprietário de qualquer bem pode confiá-lo aos cuidados de outra pessoa. Normalmente o deposito ou a custodia de ações relacionam-se com investimentos que o cliente realiza junto ao banco, mas pode significar também, a forma encontrada pelo acionista para acompanhar os atos da sociedade e exercer seus direitos já que o banco depositário passa a representar-lo perante a companhia emissora.
