É antigo o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral - TSE no sentido de que não é cabível, como regra, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais na Justiça Eleitoral[1]. Permite-se, porém, a fixação de honorários advocatícios na hipótese de litigância de má-fé[2], assim como em processo que verse exclusivamente sobre a cobrança judicial da dívida ativa da União[3].
Em suma, sustenta-se que a impossibilidade de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais na Justiça Eleitoral decorre da garantia de gratuidade dos atos relativos ao exercício da cidadania, prevista no art. 5º, LXXVII, da Constituição Federal, segundo o qual “são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania”.
Vê-se, porém, que essa norma constitucional é de eficácia limitada[4], dependendo, portanto, de regulamentação legal.
Foi o que fez a Lei nº 9256/1996, que, já no seu art. 1º, estabeleceu a gratuidade dos seguintes atos: “I - os que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular, a que se reporta o art. 14 da Constituição; II - aqueles referentes ao alistamento militar; III - os pedidos de informações ao poder público, em todos os seus âmbitos, objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública; IV - as ações de impugnação de mandato eletivo por abuso do poder econômico, corrupção ou fraude; V - quaisquer requerimentos ou petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público; VI - o registro civil de nascimento e o assento de óbito, bem como a primeira certidão respectiva”.
Como se constata, a Lei nº 9256/1996 não traz, em nenhum dos incisos do seu art. 1º, qualquer vedação à condenação em honorários advocatícios sucumbenciais na seara eleitoral. Quando muito, pode-se defender que ela, a par de vedar a cobrança pelos atos de alistamento e voto, previu a isenção de custas processuais no bojo da ação de impugnação de mandato eletivo, consagrada no art. 14, §§ 10 e 11, da Constituição Federal.
Fala-se ainda que a proibição de condenação em honorários de advogado resultaria do disposto no art. 373 do Código Eleitoral, pelo qual “são isentos de selo os requerimentos e todos os papéis destinados a fins eleitorais e é gratuito o reconhecimento de firma pelos tabeliães, para os mesmos fins”.
De igual modo, não é possível enxergar nesse dispositivo nada além de uma isenção de custas processuais, que, como é cediço, não se confundem com os honorários advocatícios, já que aquelas, conforme ensina Leonardo Carneiro da Cunha[5], têm natureza tributária, o que não ocorre com os honorários de advogado.
Tem-se, aí, um autêntico exemplo de norma tributária de natureza isencional, com o consequente efeito da exclusão do crédito tributário, na forma do art. 175, I, do Código Tributário Nacional – CTN.
Como os honorários advocatícios sucumbenciais não têm feição tributária, é correto concluir então que eles não podem ser atingidos por essa regra de isenção, inclusive porque esta, ainda que se aplicasse na espécie (o que se admite apenas por hipótese), deve ser interpretada restritivamente, a teor do art. 111, II, do CTN.
Por consequência, verifica-se que a legislação brasileira, na verdade, não proíbe a condenação do vencido em honorários advocatícios na Justiça Eleitoral. Trata-se, pois, de uma equivocada interpretação dada pelo TSE à matéria, a qual vem sendo repetida acriticamente pela comunidade jurídica ao longo de ao menos três décadas. De fato, a conclusão a que chegou o TSE é disparatada por variadas razões.
A primeira delas é que, em vez de benefícios, ela traz prejuízo ao cidadão. Basta citar um singelo exemplo. Imagine que uma pessoa física venha a sofrer representação proposta pelo Ministério Público Eleitoral, pela suposta doação de campanha acima do valor legalmente permitido, que é de 10% do rendimento bruto auferido no ano anterior à eleição, segundo o art. 23, §1º, da Lei nº 9.504/1997, na redação dada pela Lei nº 13.165/2015, cuja alteração proposta pela Lei nº 13.488/2017 recebeu veto presidencial. Suponha ainda que a doação combatida tenha o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
Por conta dessa representação, se não for beneficiário da assistência jurídica gratuita, o réu precisará contratar um advogado para fazer sua defesa, que certamente irá cobrar honorários contratuais. Pensemos que o valor cobrado seja de apenas R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Ocorre que, no curso do processo, descobre-se que a doação foi estimável em dinheiro, não havendo qualquer ilegalidade na conduta do representado, já que o § 7º do mencionado art. 23 da Lei nº 9.504/1997 permite doações dessa natureza até o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), como exceção à regra dos 10% sobre o rendimento bruto do ano anterior. A ação será, portanto, julgada improcedente.
Todavia, embora o cidadão tenha agido rigorosamente dentro da lei, será ele penalizado por agir licitamente, já que terá de suportar prejuízo de R$ 2.000,00 (dois mil reais), decorrente do pagamento dos honorários do seu advogado, malgrado tenha saído vencedor da ação. E isso ocorre exatamente porque não haverá condenação da parte vencida em honorários advocatícios sucumbenciais, segundo o entendimento consagrado pelo TSE. Se o pensamento fosse contrário, a parte poderia muito bem combinar com seu advogado de receber apenas honorários sucumbenciais, ou, na pior das hipóteses, o valor dos honorários contratuais poderia ser bem menor.
Além de onerar o cidadão, conforme demonstrado, esse posicionamento histórico do TSE ainda graceja com o direito do advogado de ser remunerado pelo seu trabalho, assegurado pelo art. 22 da Lei nº 8.906/1994, de acordo com o qual “a prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência”. Na mesma trilha, dispõe o art. 85 do Código de Processo Civil que “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.
Como se verifica, é realmente direito do advogado receber honorários sucumbenciais, inclusive de forma cumulativa com os honorários contratuais, se for o caso, já que tais verbas possuem natureza diversa.
Em face desse quadro fático-jurídico, o TSE, sob o pretexto de supostamente dar concretude à cidadania, finda por violar um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, consubstanciado nos “valores sociais do trabalho” (art. 1º, IV, CF), além de interferir indevidamente na liberdade profissional dos advogados (art. 5º, XIII, CF) e de arrostar um dos mais relevantes princípios da ordem econômica, que está “fundada na valorização do trabalho humano” (art. 170, caput, CF).
Releva registar ainda que a benevolência do TSE com o vencido nos feitos eleitorais é também uma das principais causas da multiplicação de ações duvidosas na Justiça Eleitoral durante o período eleitoral, já que infunde nos atores eleitorais, extremamente politizados, a certeza de que, ainda que haja improcedência dos seus pedidos, não haverá qualquer consequência relevante, quer em razão da vedação legal de cobrança de custas, quer em função da afetuosa posição do TSE acerca da impossibilidade de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais na Justiça Eleitoral. Não fosse esse o entendimento, decerto que haveria redução da tradicional enxurrada de processos no curso das disputas eleitorais, muitos dos quais são fadados ao insucesso.
Aliás, foi justamente com esse objetivo de evitar o ajuizamento irresponsável de processos que a recente Lei nº 13.467/2017 acrescentou o art. 791-A à Consolidação das Leis do Trabalho, a fim de permitir a condenação do vendido em honorários advocatícios “entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa”.
Sob todos os ângulos, portanto, a posição do TSE não se sustenta, sendo chegada a hora do reconhecimento da importância do trabalho do advogado também na Justiça Eleitoral.
Notas
[1] Nesse sentido, há inúmeros precedentes, a exemplo do REspe nº 12783, Rel. Min. Costa Leite, DJE de 18.4.1997, do RO nº 61, Rel. Min. Costa Porto, DJE de 21.6.2002 e do AgR-REspe nº 23.027, rel. Min. Luiz Carlos Madeira, PSESS em 13.10.2004.
[2] É o caso do REspe nº 183219, Rel. Min. Henrique Neves da Silva, DJE de 20/08/2014.
[3] AI nº 7570, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE de 30/06/2017.
[4] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6 ed. São Paulo, Malheiros, 2004.
[5] “As custas e emolumentos judiciais (que são as duas primeiras espécies do gênero despesa, acima citadas) ostentam, segundo o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, natureza tributária, constituindo, mais precisamente, uma taxa destinada a remunerar um serviço público posto à disposição dos jurisdicionados” (CUNHA, Leonardo Carneiro. A Fazenda Pública em Juízo. 14 ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2017, p. 108).
