O presente capítulo inicia relatando que quando da campanha presidencial de Richard Nixon - 37º presidente americano - este afirmou que nomearia para Suprema Corte apenas homens que aplicassem o direito de forma estrita, sem distorcê-lo ou dobrá-lo. Tal medida iria de de encontro ao positivismo jurídico estudado no capítulo anterior da obra: Casos Difíceis.
Nixon entendia que a Suprema Corte estava abusando do poder positivista discricionário; que não poderia interpretar amplamente o dispositivo constitucional; que estaria usurpando poderes designados a outras instituições – no caso o poder legislativo.
Assim, surge o questionamento principal: até que ponto tal posicionamento pode ser defendido como uma questão principiológica norteadora do Estado de Direito e não meramente preconceituosa por parte do presidenciável?
A teoria constitucional não se baseia unicamente numa supremacia das maiorias. A Constituição objetiva a proteção do cidadão contra decisões que maioria queira tomar – mesmo quando tal decisão visa o interesse da maioria. A exemplo: 1) restrição das liberdades de expressão; 2) cumprimento do devido processo legal. O Congresso não editaria nenhuma lei restringindo a liberdade de expressão ou restringindo liberdades individuais. Entretanto, podem haver inúmeros dispositivos legais que, direta ou indiretamente, concretizem tais restrições, violando, assim, a base constitucional estabelecida: a defesa do cidadão.
O texto constitucional é composto de padrões tidos como “vagos”. Propositalmente, alías. O autor argumenta que mesmo homens de boa vontade discordariam ao enrijecer, por exemplo, conceitos morais ou cláusulas que garantam o devido processo legal. Por este norte, Nixton intitulou-se como um “constitucionalista estrito”, traduzido uma concepção estreita dos direitos constitucionais, restringindo-os a indivíduos em dado momento histórico. O processo legislativo não acompanha a constante evolução social, fazendo-se necessária a interpretação de tais cláusulas “vagas” para que o direito materialize-se. O conceito de justiça aplicado no ano em 1969 é diferente do aplicado no ano de 2018.
Assim, resta óbvio que devemos considerar as cláusulas constitucionais tidas como “vagas”, moldando-as ao caso concreto sob o prisma da legalidade, igualdade e, nas palavras do autor, crueldade. Cabe a Suprema Corte dizer, com base no caso concreto, se determinada atitude é cruel ou não. O constitucionalismo estrito é desorientador, no sentido da perda do real objetivo constitucional.
Para Nixon, existe uma teoria de moderação judicial que se divide em: 1) ceticismo político; e 2) deferência judicial. Na primeira, o indivíduo não tem direitos morais contra o Estado, a não ser os previstos em lei. Apenas há direitos jurídicos constitucionais assegurados. Já na segunda (deferência judicial) encontra-se o oposto – direitos morais contra o Estado e além dos previstos na constituição.
Nesse diapasão, entende-se que Tribunais não devem decidir questões controversas de moralidade, mas que tal análise cabe ao Estado. Teme que tal discricionariedade em decidir – ativismo judicial – poderá incorrer em tirania. Caberia ao legislativo, investido em democracia, uma análise mais criteriosa acerca dos direitos morais a que faz jus o indivíduo.
Sendo assim, estimula o autor o debate acadêmico pontuando in verbis:
“Se deixarmos as decisões de princípios exigidos pela Constituição a cargo dos juízes, e não do povo, estaremos agindo dentro da legalidade [...] mas corremos riscos de que os juízes venham a fazer escolhas erradas”.
- Não precisamos exagerar o perigo, complementa Dworking. O debate acadêmico foi incapaz de produzir uma explicação adequada de onde se encontra o erro, dada a subjetividade de tais lacunas constitucionais, as quais serão interpretadas à luz do que se entende por direito quando da aplicação ao fato concreto.
Com isso, objetivando minimizar possíveis erros o Autor estimula o constante debate sob o argumento da filosofia jurídica. O Direito Constitucional não progredirá enquanto não se isolar o problema de direitos contra o Estado, tornando-os objeto de constante discussão.
Referências:
[1] O Constitucionalismo estrito versa sobre uma aplicação rígida do diploma legal, valorizando a letra fria da lei.
[2] Ronald Dworking aponta mais especificamente a Bill of Rights (Declaração de Direitos e Garantias), a qual foi aprovada na Inglaterra em 1689, destacando-se entre outras garantias a liberdade de imprensa e autonomia do judiciário.
[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 107 ensina que nem todo o indivíduo sabe o que é moral, mas todos sabem identificar o que é amoral, face à subjetividade da questão.
[4] DWORKING, Ronald. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pgs. 205-234.
