Síntese narrativa do capítulo 05 do Livro Levando os Direitos a Sério de autoria de Ronald Dworking. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pgs. 205-234.

O presente capítulo inicia relatando que quando da campanha presidencial de Richard Nixon - 37º presidente americano - este afirmou que nomearia para Suprema Corte apenas homens que aplicassem o direito de forma estrita, sem distorcê-lo ou dobrá-lo. Tal medida iria de de encontro ao positivismo jurídico estudado no capítulo anterior da obra: Casos Difíceis.

Nixon entendia que a Suprema Corte estava abusando do poder positivista discricionário; que não poderia interpretar amplamente o dispositivo constitucional; que estaria usurpando poderes designados a outras instituições – no caso o poder legislativo.

Assim, surge o questionamento principal: até que ponto tal posicionamento pode ser defendido como uma questão principiológica norteadora do Estado de Direito e não meramente preconceituosa por parte do presidenciável?

A teoria constitucional não se baseia unicamente numa supremacia das maiorias. A Constituição objetiva a proteção do cidadão contra decisões que maioria queira tomar mesmo quando tal decisão visa o interesse da maioria. A exemplo: 1) restrição das liberdades de expressão; 2) cumprimento do devido processo legal. O Congresso não editaria nenhuma lei restringindo a liberdade de expressão ou restringindo liberdades individuais. Entretanto, podem haver inúmeros dispositivos legais que, direta ou indiretamente, concretizem tais restrições, violando, assim, a base constitucional estabelecida: a defesa do cidadão.

O texto constitucional é composto de padrões tidos como “vagos”. Propositalmente, alías. O autor argumenta que mesmo homens de boa vontade discordariam ao enrijecer, por exemplo, conceitos morais ou cláusulas que garantam o devido processo legal. Por este norte, Nixton intitulou-se como um “constitucionalista estrito”, traduzido uma concepção estreita dos direitos constitucionais, restringindo-os a indivíduos em dado momento histórico. O processo legislativo não acompanha a constante evolução social, fazendo-se necessária a interpretação de tais cláusulas “vagas” para que o direito materialize-se. O conceito de justiça aplicado no ano em 1969 é diferente do aplicado no ano de 2018.

Assim, resta óbvio que devemos considerar as cláusulas constitucionais tidas como “vagas”, moldando-as ao caso concreto sob o prisma da legalidade, igualdade e, nas palavras do autor, crueldade. Cabe a Suprema Corte dizer, com base no caso concreto, se determinada atitude é cruel ou não. O constitucionalismo estrito é desorientador, no sentido da perda do real objetivo constitucional.

Para Nixon, existe uma teoria de moderação judicial que se divide em: 1) ceticismo político; e 2) deferência judicial. Na primeira, o indivíduo não tem direitos morais contra o Estado, a não ser os previstos em lei. Apenas há direitos jurídicos constitucionais assegurados. Já na segunda (deferência judicial) encontra-se o oposto – direitos morais contra o Estado e além dos previstos na constituição.

Nesse diapasão, entende-se que Tribunais não devem decidir questões controversas de moralidade, mas que tal análise cabe ao Estado. Teme que tal discricionariedade em decidir – ativismo judicial – poderá incorrer em tirania. Caberia ao legislativo, investido em democracia, uma análise mais criteriosa acerca dos direitos morais a que faz jus o indivíduo.

Sendo assim, estimula o autor o debate acadêmico pontuando in verbis:

“Se deixarmos as decisões de princípios exigidos pela Constituição a cargo dos juízes, e não do povo, estaremos agindo dentro da legalidade [...] mas corremos riscos de que os juízes venham a fazer escolhas erradas”.

- Não precisamos exagerar o perigo, complementa Dworking. O debate acadêmico foi incapaz de produzir uma explicação adequada de onde se encontra o erro, dada a subjetividade de tais lacunas constitucionais, as quais serão interpretadas à luz do que se entende por direito quando da aplicação ao fato concreto.

Com isso, objetivando minimizar possíveis erros o Autor estimula o constante debate sob o argumento da filosofia jurídica. O Direito Constitucional não progredirá enquanto não se isolar o problema de direitos contra o Estado, tornando-os objeto de constante discussão.

Referências:

[1] O Constitucionalismo estrito versa sobre uma aplicação rígida do diploma legal, valorizando a letra fria da lei.

[2] Ronald Dworking aponta mais especificamente a Bill of Rights (Declaração de Direitos e Garantias), a qual foi aprovada na Inglaterra em 1689, destacando-se entre outras garantias a liberdade de imprensa e autonomia do judiciário.

[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 107 ensina que nem todo o indivíduo sabe o que é moral, mas todos sabem identificar o que é amoral, face à subjetividade da questão.

[4]  DWORKING, Ronald. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pgs. 205-234.


Autor


Informações sobre o texto

Síntese narrativa apresentada à cadeira de Filosofia do Direito, de titularidade do Prof. Dr. Lúcio Antônio Machado, em 02/2017, como requisito parcial da nota.

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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