Concebida há mais de dez anos, a Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência (L.R.F.) veio suplantar o defasado Decreto Lei n. 7.661/1945, o qual havia sido editado em um contexto social no qual o crédito não ultrapassava os limites da relação obrigacional, ou seja, um cenário em que a insolvência do empresário não gerava grande repercussão no mercado. O instituto da recuperação judicial buscou conferir concretude aos preceitos constitucionais de atendimento à função social da propriedade e de estímulo ao desenvolvimento da atividade econômica, na medida em que a tutela da empresa enquanto o organismo social é fundamental para o desenvolvimento da base econômica nacional.
Instaurou-se no ordenamento jurídico pátrio, a partir de então, uma nova forma de pensar o instituto, em que o foco primordial deixava de ser a mera satisfação dos credores e se deslocava para um patamar mais amplo, qual seja: a proteção jurídica do mercado, o qual, desenvolvendo-se de modo sadio, potencialmente atuaria em benefício da sociedade como um todo e propiciaria o crescimento econômico do país, conferindo real colorido à função social da empresa, uma vez que o processo de recuperação judicial se destina, não apenas a contribuir para que a empresa atingida por uma crise econômica ou financeira possa superar o momento de dificuldade, mas, sobretudo, a preservar os vínculos trabalhistas, a cadeia de fornecedores e a fonte de renda do próprio Estado, fatores estes com os quais a Lei n. 11.101/2005 entabula verdadeira relação simbiótica.
Contudo, por se tratar de um processo complexo e que envolve interesses divergentes, o sucesso da recuperação exige a plena harmonização dos direitos de cada um dos atores envolvidos no processo. O comando informador da recuperação passa a ser o da cooperação, ou seja, relegar o interesse pessoal em benefício do interesse da coletividade, ao menos em tese.
Sabe-se que em tempos de crise global, a recuperação judicial se torna tema recorrente e é o que vem se verificando na prática, dada a sua utilização com maior frequência pelo jurisdicionado. Outrossim, mesmo após o decurso de mais de uma década desde o surgimento do instituto da recuperação nos moldes em que hoje é concebido, inúmeras questões estão sendo, ainda que de modo insatisfatório, dirimidas e de, certo modo, pacificadas pelo Superior Tribunal de Justiça; outras, no entanto, ainda surgem para desafiar os operadores do direito.
A questão da viabilidade da recuperação judicial para o produtor rural está, de forma incontestável, inserida dentro destes novos desafios, uma vez que em regiões nas quais a principal atividade econômica é a desenvolvida por estes, a manutenção de empregos, a arrecadação de tributos, a circulação de riquezas e o cumprimento da função social da propriedade rural circundam o exercício desta atividade, que possui especial relevância para a economia nacional. Nesse cenário, exsurge como diretriz a necessidade de real e aprofundada compreensão das causas da crise enfrentada pelo devedor, a ponto de se poder exigir deste uma maior transparência e uma maior lealdade no que concerne aos motivos que o levaram a pleitear a recuperação judicial, bem como os fundamentos de fato e de direito que o fazem acreditar na possibilidade de superação da crise, pois, somente assim, os credores poderão construir um plano coletivo e buscar a solução que melhor atenda aos interesses de todos, pondo de lado a análise do interesse de cada um dos agentes econômicos isoladamente.
O produtor rural, conceituado como aquele que exerce, de forma habitual, profissional e com o intuito de obter lucro, atividade rural – que, por sua vez, é aquela que envolve a produção e a circulação de bens e serviços de natureza agrícola, pecuária, agroindustrial e extrativa, assim como qualquer outro agente econômico, está sujeito às leis de mercado e às crises delas decorrentes. Assim, a inquietação propulsora deste exercício do pensamento busca perquirir se o produtor rural que exerce atividade empresarial pode fazer jus à recuperação judicial, nos moldes previstos pela Lei n. 11.101/2005.
O Código Civil de 2002 conferiu a esse agente econômico tratamento privilegiado, na medida em que possibilita o exercício de sua atividade sem o registro empresarial correspondente, porém, lhe faculta a equiparação à figura do empresário caso o registro no órgão competente venha a ser efetivado, observando-se o regramento do art. 971 do diploma legal em comento. O que se questiona, no entanto, é se seria possível que, após realizar a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis de sua sede, o produtor rural, agora equiparado ao empresário, venha a requerer a sua recuperação judicial, incluindo-se, no benefício legal os créditos oriundos de relações negociais entabuladas antes da data de sua inscrição no registro competente. Essa indagação é o tema central deste escrito e sua relevância consiste, justamente, na importância da atividade rural sobre o setor econômico estratégico para a economia, o que equivale a dizer que o setor agrícola merece a tutela estatal, não obstante seja prudente dirimir de que forma ela se dará sem desprestigio à segurança jurídica.
Sabidamente, não será toda e qualquer atividade econômica necessariamente amparada pela, mas tão somente aquela exercida de forma empresarial, sendo que o elemento organização será aferível a partir da constatação da articulação de índole profissional por aquele que a exerce (empresário ou sociedade empresária) dos fatores de produção (capital, mão de obra, insumos e tecnologia), em busca da aferição de lucro. Evidenciado o preenchimento de tais elementos, poderá, então, o produtor rural, efetivar a sua inscrição no registro competente e ser equiparado ao empresário sujeito à registro para todos os efeitos.
Antônio Rodrigo Candido Freire[1] se vale do Estatuto da Terra para definir o conceito de empresa rural e, a teor do que dispõe o art. 4º [2], VI, da Lei 4.504/1964, assevera que a empresa rural é a unidade de produção pela qual são exercidas as atividades costumeiras rurais, culturais e agrícolas com a finalidade de obtenção de renda.
A Constituição da República Federativa do Brasil assegura o direito à livre iniciativa, de modo que toda pessoa pode desenvolver atividade profissional organizada e almejar o lucro, força motriz do sistema capitalista. Contudo, não raras vezes, o espírito empreendedor, por diversos fatores, pode resultar em um fardo pesado, melhor dizendo, a atividade econômica pode não prosperar e, assim, causar prejuízo para os trabalhadores, para o fisco e para os credores, razão pela qual cabe ao Estado avaliar se vale a pena prestar a tutela estatal à essa sociedade empresária ou empresário, tendo em conta os benefícios econômicos-sociais que podem advir de sua continuidade em exercício.
Contudo, para que a intervenção estatal e o sacrifício de direitos sejam justificados e, assim, a atividade empresarial possa vir a superar o momento desfavorável ao seu regular desenvolvimento, como dito, é imprescindível a correta identificação da natureza do problema, bem como as suas causas, ou seja, constatar, de forma segura, a espécie de crise que acomete a empresa, haja vista que, a depender das circunstâncias do caso concreto, a crise poderá se revelar em uma ou mais de suas vertentes, a saber: econômica, financeira ou patrimonial, sendo certo é que cada uma destas situações reclamará uma tutela específica e ausência de constatação acurada poderá acarretar o agravamento da situação já desfavorável ao produtor rural.
O Ministro do Superior Tribunal de Justiça (S.T.J.), Luis Felipe Salomão,[3] esclarece sobre o tema:
Uma crise econômica se verifica, por exemplo, com a retração do negócio. Quando cai em desuso a marca que o empresário revende ou o insumo que ele fornece, ou ocorre qualquer outra causa que conduz a queda nas vendas, então a sociedade atravessa uma crise econômica. A turbulência pode ser segmentada, no setor em que atua, ou pode ser generalizada. A crise financeira é diferente, denominada “crise de liquidez”, ou seja, o empresário ou sociedade empresária não tem como honrar os seus compromissos, porque há quebra do fluxo entre receita e despesa e há mais gastos do que créditos. O terceiro e último tipo de crise é a patrimonial, caracterizada pela insolvência, vale dizer, passivo maior que o ativo. O diagnóstico rápido das crises é fundamental para que a empresa possa se reerguer.
Sob outra perspectiva, a crise pode estar relacionada com questões de natureza externa ou interna. O aperto da liquidez das instituições financeiras; a redução das tarifas alfandegárias; a liberação das importações; as mudanças nas políticas cambial, fiscal e creditícia; a criação de impostos extraordinários; o surgimento de novos produtos; a queda da cotação dos insumos agrícolas por influência do mercado internacional; a retração do mercado consumidor; as altas taxas de juros; o inadimplemento dos devedores, entre outras causas, todas identificadas como sendo causas externas.
Em contrapartida, a origem do problema pode ser de ordem interna, tal como o abalo e a quebra da affectio societatis entre os sócios; o capital inadequado para o objeto social; as escolhas equivocadas sobre as possibilidades de mercado; a falta de profissionalização da administração e mão-de-obra não qualificada; a produtividade abaixo da esperada; o excesso de imobilização de ativos e de estoques; a obsolescência dos equipamentos, entre outras. Esse é o entendimento defendido por Fábio Ulhoa Coelho[4]:
Se o empreendedor avalia estar ocorrendo retração geral da economia, quando, na verdade, o motivo da queda das vendas está no atraso tecnológico do seu estabelecimento, na incapacidade de sua empresa competir, as providências que adotar (ou que deixar de adotar) podem ter o efeito de ampliar a crise em vez de combatê-la.
Nota-se, portanto, que a investigação das causas da deficiência no funcionamento da empresa permite deliberar pela melhor resposta para o caso e analisar se esta é apta a propiciar o seu soerguimento, já que, por exemplo, uma crise patrimonial pode ser transitória, consoante o exemplo ofertado por Fábio Ulhoa Coelho[5]:
O patrimônio líquido negativo pode significar apenas que a empresa está passando por uma fase de expressivos investimentos na ampliação de seu parque fabril, por exemplo. Quando concluída a obra e iniciada as operações da nova planta, verifica-se o aumento de receita e de resultado suficiente para afastar a crise patrimonial. [...] No fim do século XX, por exemplo, com o início da difusão do comércio eletrônico via internet, muitas empresas que realizavam incipientes negócios pela rede mundial de computadores, registravam prejuízos consideráveis e ostentavam patrimônio líquido acentuadamente negativo foram, apesar desses indicativos clássicos de crise, negociadas por milhões de dólares. Se confirmadas, no futuro as estimativas de lucratividade do comércio eletrônico que embasaram a avaliação dessas empresas, o preço terá sido vantajoso para quem o pagou.
Em adição a isto, esmiuçar as causas da crise permite que os atores nesta envolvidos possam deliberar no sentido de que o soerguimento da empresa não seria viável e de que o caminho menos oneroso será, em tal hipótese, o encerramento da atividade, com a imediata liquidação do ativo, a fim de minimizar o prejuízo dos credores, uma vez que a Lei n. 11.101/2005, em sua lógica e em seu razoável propósito, não visa assegurar que atividades inaptas continuem a serem desenvolvidas no mercado.
Bem por isso, tem-se, como principal desafio da Lei de Regência, encontrar o perfeito equilíbrio entre o interesse social, a satisfação dos interesses dos credores e o respeito aos direitos do devedor, em especial quando se tratar do produtor rural. Isso porque, segundo a Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil, o setor agropecuário liderou a economia brasileira em 2016, com participação ativa no PIB, tendo registrado um aumento de seu percentual de colaboração de 21,5% para 23% e representou, ainda, 48% das exportações totais do país.[6] Já ano de 2017, o protagonismo ganhou ainda mais destaque na medida em que, segundo dados coletados pelo IBGE, o PIB da agropecuária cresceu 13,4% apenas no primeiro trimestre, a maior alta em mais de 20 anos, alavancando a economia brasileira depois de oito trimestres seguidos de queda. Soma-se a isto o fato de que o Brasil, como produtor rural, ocupa o primeiro lugar no mundo em produção de café, cana-de-açúcar, laranja e bovinos, além do segundo e terceiro lugares, respectivamente, na produção de soja (2º), milho (3º), suínos (3º) e equinos (3º).[7]
Registra-se, ainda, porque relevante, o posicionamento de Rachel Sztajn[8], para quem as atividades rurais ou agrícolas de plantação ou criação de animais são tradicionalmente consideradas não mercantis pela estreita ligação com a propriedade imobiliária. Outrossim, considerando a expansão do chamado agronegócio, essa premissa tem passado a ser questionada, haja vista que a importância da propriedade do imóvel rural, como verdadeira representação da riqueza, acaba por perder espaço diante da exploração econômica das áreas rurais nas quais a produtividade em si tem grande importância.
A otimização do sistema de produção agrícola decorrente do surgimento de novas técnicas busca agregar valor ao produto e, assim, propiciar lucro expressivo, o que impõe a reflexão sobre a sutil distinção entre a figura do produtor rural que atua na qualidade de pessoa natural (em regime de agricultura familiar) e a figura do empresário rural no exercício de uma sociedade empresária; o primeiro é excluído do regime empresarial, ao passo que o segundo pode ser beneficiado com o instituto da recuperação judicial.
O processo de recuperação judicial poder ser compreendido, sem qualquer sombra de dúvida, como um jogo no qual os agentes envolvidos são seus jogadores, cada qual com um interesse distinto e conflitante. Não à toa, a doutrina e a jurisprudência buscam entender e explicar o instituto por meio da Teoria dos Jogos[9].
Toma-se como argumento, o jogo de soma zero, idealizado no fim da década de vinte por Jonh Von Neumann, que se resume na seguinte assertiva: o que um jogador ganha o outro perde ou ambos nada ganham[10].
Predomina na recuperação judicial, principalmente na ocasião do conclave (AGC), o caráter heterogêneo dos interesses envolvidos, à exceção de um único interesse que se mostra convergente, qual seja: o intento de mitigação de perdas por parte de todos os credores envolvidos. De certo, o cenário para o devedor é um tanto quanto árduo, porquanto ao arquitetar o plano de soerguimento de sua empresa, o devedor terá a difícil missão de convencer os envolvidos a agirem de forma cooperativa, tendo como argumento persuasivo a ideia de que a aprovação do plano apresentado será a melhor escolha, em detrimento da possível decretação de sua falência.
Nota-se, por isso, que a composição da assembleia geral de credores é fracionada pela lei com base na natureza dos créditos no que diz respeito à votação[11] e à ordem de pagamento disposta no art. 83[12]. A L.R.F., portanto, estabelece classes de credores conforme a natureza do crédito e as peculiaridades de cada um destes, os quais terão similaridade de vantagens entre si dentro da mesma categoria e desvantagens em detrimento de categorias distintas.
Por essa razão, ganha importância ímpar a forma de elaboração do plano de recuperação, haja vista que o plano é o meio de compreensão do próprio estado deficitário da empresa e de como este poderá ser superado. Essa compreensão deve ser, necessariamente, tangível para os credores de todas as classes, uma vez que, sob a perspectiva dos credores, o plano representa uma renegociação dos contratos, embora cada classe de créditos tenha uma visão distinta acerca dessa renegociação.
Assim, caso o devedor omita informações e não aja com a máxima transparência durante toda a tramitação do processo, certamente não terá êxito em persuadir os agentes econômicos a aderirem ao projeto de recuperação da empresa. Acrescenta-se, neste ponto, que a transparência é um dos pilares da governança corporativa, de modo que quanto mais transparente uma empresa for, maior será a probabilidade de angariar, novamente, a confiança dos credores, os quais, em conjunto com o devedor, unir-se-ão em prol de um objetivo comum: a recuperação da sociedade empresária.
Eliane Lustosa[13], reforça esse argumento e acrescenta que a transparência vai além da obrigação de informar, pois consiste, em verdade, num direito subjetivo de todos os interessados em acessar as informações que lhes são relevantes, não sendo apenas aquelas impostas por leis ou regulamentos, dando origem, assim, a um ambiente de confiança, tanto nas relações internas como nas relações com terceiros. Não por acaso, a doutrina sustenta que o plano de recuperação judicial é a peça de maior importância na recuperação judicial, uma vez que este possibilita aos credores sujeitos ao processo de recuperação judicial que examinem e avaliem as diretrizes econômico-financeiras e administrativas propostas pelo devedor e, assim, adiram à proposta não por benevolência, mas por acreditarem ser esta a melhor tomada de decisão para a solução do litígio.
Certo é que o art. 49 da L.R.F. assevera que estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, mesmo que não vencidos, o nos que remete à ideia da figura do litisconsórcio passivo unitário, não obstante a própria lei afaste a incidência da recuperação sobre os créditos de natureza fiscal, garantidos fiduciariamente, decorrentes de arrendamento mercantil, entre outros, não os sujeitando ao concurso de credores, à luz do art. 49, §§ 3º e 4, da LRF.[14]
Não há a menor dúvida quanto a mens legis, cujo propósito nuclear, à toda evidência, é o prestígio do coletivo em detrimento do individual.
O patrimônio jurídico em si é um conjunto de bens, direitos e obrigações de cunho econômico ou não[15], ou seja, toda pessoa natural ou jurídica, necessariamente, será detentora de um patrimônio, ainda que desprovido dos elementos ativo ou passivo. Extrai-se dessa assertiva a existência de uma universalidade atribuída à uma pessoa, o que, no entanto, não significa afirmar que cada pessoa só poderá ter um único patrimônio, sendo esta a posição da doutrina moderna em detrimento da doutrina clássica, que defendia a individualidade do patrimônio de cada pessoa.
Ocorre que, em determinadas situações, pode, o titular do patrimônio, no intento de atender a um fim determinado, destinar parcela deste à criação de patrimônios separados do seu próprio; sendo certo que essa afetação pode surgir, também, por força de lei, tal como ocorre no caso da afetação patrimonial na compra de imóveis na planta (Lei n. 10.931/2004), dos bens gravados com hipoteca e o do patrimônio da pessoa jurídica.
No caso específico da concessão da recuperação judicial ao produtor rural, o tema ganha certa relevância frente a uma circunstância peculiar, que reclama cautela ao interpretar a literalidade da lei em relação aos créditos sujeitos à recuperação judicial, e que consiste na possibilidade de que parte das obrigações do devedor, elemento constitutivo de seu patrimônio, tenha sido constituída em período no qual ele não se enquadrava como empresário regular em virtude da ausência do registro junto ao órgão competente, motivo pelo qual o crédito oriundo de sua atividade, assim como determinados bens vinculados a esta, não poderiam, em tese, ser abarcados pelo plano de recuperação judicial.
Vejamos o seguinte exemplo: determinado devedor atua no ramo agrícola e firma com seus parceiros comerciais uma série de obrigações na qualidade de pessoa física ou natural durante anos, porém, acaba por se tornar inadimplente, vindo a ser executado judicialmente por seus credores. O feito executório se arrasta por anos, pois o devedor opõe resistência à satisfação dos créditos por meio do exercício do direito de ação, até que os seus bens vêm a ser penhorados e estão na iminência de expropriação por atuação do estado-juiz.
Ocorre que, decorridos anos desde a instauração da crise de inadimplemento que deu ensejo ao feito executivo, por estar na iminência de vir os seus bens expropriados, o devedor decide registrar-se nos moldes previstos pelo art. 971 do CC, equiparando-se ao empresário regular, e, assim, após o transcurso do biênio legal,[16] requer o deferimento do processamento de sua recuperação judicial, incluindo no bojo deste feito aqueles créditos inadimplidos na relação nominal de credores (art. 51, III, [17] da LRF), de modo que, na hipótese de deferimento do processamento da recuperação judicial, a ação de execução será suspensa por força do disposto no art.6º[18] da LRF.
Imagine-se, ainda, em data anterior ao nascimento da ideia de regularização, o patrimônio do devedor, em seu aspecto negativo, possua débito totalmente desvinculado da atividade agrícola por ele ora desenvolvida, por exemplo, crédito originado da inadimplência de contrato firmado para a aquisição de veículo esportivo.
Enriquecendo ainda mais o exemplo, suponha-se que o devedor, ao pleitear o deferimento do processamento da recuperação, em razão da ausência de disposição legal expressa nesse sentido, deixe de individualizar os bens essenciais ao desenvolvimento da atividade empresarial, porém, inclua no feito, sem exceção, todos os seus ativos. Nesse caso, a garantia da satisfação de suas obrigações particulares restará prejudicada, na medida em que os ativos componentes de seu patrimônio geral são blindados em detrimento do direito subjetivo de credores não ligados à atividade por ele desenvolvida.
Com base no exemplo, é forçoso admitir que não soa razoável permitir a inclusão de tais créditos na relação dos credores, pois, à toda evidência, no caso do empresário rural, existem dois patrimônios distintos, sendo que o marco desta distinção se dá com o registro na junta comercial, considerada a sua natureza jurídica constitutiva, segundo a doutrina majoritária.
Uma possível solução para o impasse seria a adoção da teoria da afetação, conforme proposto por Caio Mário Pereira da Silva,[19] haja vista que, por meio desta teoria, seria admissível a separação ou a divisão do patrimônio do devedor, com base no encargo imposto a certos bens que são disponibilizados para determinado fim específico. Logo, a afetação não resulta na disposição do bem, ou seja, na sua saída do patrimônio do sujeito devedor, mas, acarreta, tão somente, a sua imobilização em função de uma finalidade determinada. Essa segregação patrimonial atenderia aos anseios da sociedade por segurança jurídica e teria por fundamento, em primeiro lugar, a atribuição ou reserva de certos bens à uma exclusiva destinação, de maneira que fiquem excluídos de outra finalidade, mesmo que esta não venha a ser alcançada.
Assim, a reserva de um determinado núcleo de bens a certo grupo de credores, de modo que estes possam almejar a satisfação de seus créditos, com exclusão dos outros credores, que ficariam impedidos de deduzir pretensões que recaiam sobre o acervo afetado e, com isso, somente poderiam satisfazer eventuais créditos de modo subsidiário e, se necessário, sobre os bens restantes de propriedade do devedor. [20]
Entretanto, para admitir como possível a tese da existência de dois patrimônios pertencentes à uma mesma pessoa, com a consequente afetação de parcela dele para determinada finalidade, far-se-ia necessário estabelecer o marco temporal desta divisão patrimonial, razão pela qual se acentuou a controvérsia sobre a obrigatoriedade (ou não) da inscrição do empresário rural na junta comercial e sobre a natureza jurídica deste ato.
A L.R.F., por sua vez, em seu art. 48, estabeleceu como condição para o deferimento do processamento da recuperação judicial a comprovação, pelo postulante, no momento do pedido, do exercício regular de suas atividades há mais de dois anos, o que será tido como cumprido mediante a juntada de certidão emitida pela Junta Comercial da sede da empresa.
Quanto à razão de ser da exigência do lapso temporal de dois anos, oportunas as palavras de Waldo Fazzio Júnior[21] :
Justifica-se a exigência do registro bienal, para que não se prodigalize o instituto da recuperação judicial, com sua concessão prematura a empresas recém-constituídas. Não existisse o interstício legal, como bem pondera Nelson Abrão (1997:331), “surgiram da noite para o dia, como cogumelos, aqueles que se estabeleceram na véspera para, no dia seguinte, sob o beneplácito da lei, propor-se a liquidar os seus débitos na base de cinqüenta por cento”.
Na mesma linha de entendimento, Renato Buranello[22] defende a exigência prevista no art. 48 da LRF como verdadeira forma de obstar a utilização do instituto por devedores mal-intencionados:
É notório que uma crise empresarial não surge de forma abrupta, repentina.Trata-se de um processo contínuo de endividamento e dificuldade em honrar seus compromissos, até alcançar um momento em que o empresário ou mesmo a empresa não possui mais condições de continuar suas atividades sem que haja reestruturação de suas dívidas. Transportando este pensamento para a atividade rural, é amplamente sabido que esta atividade está sujeita a diversos fatores que estão fora do controle do produtor, como o excesso de chuvas, pragas, doenças, seca, dentre outros fatores que podem ser determinantes para o sucesso ou insucesso da produção, bem como risco de, por exemplo, flutuações de preço das commodities, já que precificadas nas bolsas de mercadorias e futuros. Contudo, a quebra de uma safra, por exemplo, não é capaz de imediatamente decretar um estado de crise da empresa, principalmente para produtores rurais que diversificam sua produção e movimentam grandes volumes financeiros. A necessidade de ingressar com um pedido de recuperação judicial não decorre, portanto, de um fato isolado, mas sim de uma conjunção de fatores de longo prazo, por vezes imprevisíveis, que acarretaram na delicada situação econômica de uma empresa. Neste sentido, o prazo de 2 (dois) anos imposto pelo art. 48 da Lei 11.101/2005 tem como objetivo principal evitar que este instituto seja utilizado por devedores mal-intencionados, que demonstram incapacidade em gerir a atividade.
O argumento é coerente. A consolidação da empresa não ocorre do dia para a noite. A conquista da clientela, a fixação do ponto comercial, o desenvolvimento de uma técnica, entre outros, são fatores construídos com o tempo de atuação da empresa, ou seja, o que a lei busca é assegurar a aplicação do instituto para empresas já consolidadas no mercado.
Cabe pontuar, ainda, que ao se deparar com o pedido, o juiz, enquanto tutor da lei, deve coibir eventual desvio de finalidade da recuperação, consistente no abuso de direito de empresário que peça a abertura do processo, sem que de fato esteja em dificuldades financeiras que justifiquem a medida extrema.[23] Logo, o produtor rural atuante sem registro há mais de dois anos e que, ainda assim, venha a requerer o favor legal, potencialmente, subverteria o instituto da recuperação judicial, de maneira que o julgador deverá se atentar a isso no momento da avaliação do pedido de processamento da recuperação.
A celeuma, no entanto, vai além da exigência do biênio legal. Isso porque pode, o produtor rural, exercer a atividade nos moldes do art. 966 do CC, sem, no entanto, proceder ao registro, dada a faculdade que lhe é outorgada pela lei (art. 971 CC). Desta ilação, surge grande divergência jurisprudencial quanto à exigência ou não da averbação no registro de empresas para a legitimação do pedido de processamento da recuperação judicial e para a sua concessão ao produtor rural. Essa situação é bem aclarada por Manoel Justino Bezerra Filho[24]:
A questão torna-se curiosa, porém, quando se imagina a situação do ruralista (pessoa ou sociedade simples) que exerce comprovadamente tal atividade durante vários anos, sem inscrição na Junta Comercial e que, optando e fazendo a inscrição, ajuíza pedido de recuperação judicial, antes que complete o prazo de dois na conta da inscrição. O melhor entendimento é aquele que aceita soma dos anos anteriores á inscrição, durante os quais houve comprovadamente a atividade rural de que fala o art. 971 do CC, para que se tenha por completado o período de dois anos. Como anotado no item “1” acima, a razão que impede a concessão de recuperação judicial para empresário com menos de dois anos, ou seja, inabilidade tão acentuada que em tão pouco tempo leve á situação de crise a desaguar no pedido de recuperação, aqui não ocorre. No campo da realidade fática, este empresário rural já preencheu prazo superior a dois anos no exercício da atividade, a qual não sofreu qualquer mudança no mundo real, pois apenas houve mudança no mundo real, pois apenas houve mudança na conceituação jurídica da mesma atividade de civil para empresário, que decorreu da inscrição efetuada. Não haveria assim razão para impedir a concessão do pedido de recuperação pelo óbice do art. 48. Insista-se neste ponto que é fundamental para o exame, ou seja: a atividade já estava sendo ‘regularmente’ exercida por prazo superior a dois anos.
Renato Buranello[25] ressalta a importância da publicidade do ato de registro como razão justificadora de sua imposição, ou seja, a averbação instrumentaliza o princípio da segurança jurídica, na medida em que quem contrata com o devedor terá meios de saber com quem está a contratar. Observe-se:
A referida imposição se justifica como requisito imprescindível à atuação regular do empresário, de forma a garantir a conservação e a total e ampla publicidade dos atos de constituição, transformação e extinção, seja da figura do empresário individual ou mesmo do coletivo (ou sociedade empresária), conferindo-se, dessa forma, conhecimento geral e irrestrito às suas características essenciais para qualquer terceiro interessado em celebrar negócios com este, gerando, assim, maior segurança advinda da divulgação de tais informações.
Assiste total razão o autor, tendo em vista que a Lei de Registro Público de Empresas Mercantis - Lei n. 8.934/1994, tem como uma de suas finalidades assegurar a publicidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos das empresas mercantis submetidas a registro, como se extrai do art. 1º, I,[26] do referido diploma legal. O art. 29 da lei em comento, por sua vez, autoriza que qualquer pessoa, sem a necessidade de provar interesse, formule pedido de consulta aos registros existentes no órgão de registro e obtenha certidão do teor do ato.[27] Essa linha de pensar ganhar relevo frente ao que dispõe o art. 1.154 do CC[28], que reza que o ato sujeito ao registro, ressalvadas disposições especiais da lei não pode, antes do cumprimento das respectivas formalidades, ser oposto a terceiro, salvo prova de que este o conhecia.
A doutrina de Sérgio Campino[29] reforça a tese favorável a obrigatoriedade da inscrição do empresário rural, ao que deve ser somado o cumprimento do biênio legal, a fim de que possa ser deferida em seu favor a recuperação:
No momento do ajuizamento de seu pedido, necessita o devedor empresário demonstrar que exerce de forma regular a sua atividade em prazo maior que dois anos. A prova prima facie a ser produzida resulta na exibição, pelo empresário individual, de certidão passada pela Junta Comercial de sua inscrição e, pela sociedade empresária, de igual certidão de registro de seu contrato social ou estatuto, conforme o caso. Em face dessa exigência legal, estão proibidos de requerer recuperação judicial os denominados empresários de fato ou irregulares, expressão consagrada para aqueles que exercem a atividade sem registro, muito embora passíveis de falência. [...] Da conclusão insta, portanto, salientar a situação especial do empresário rural. Consoante os art.s 971 e 984 do Código Civil de 2002, é a ele facultado, seja pessoa natural ou jurídica, requerer sua inscrição no Registro Público de Empresas de sua sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado ao empresário sujeito a registro para todos os efeitos legais. Mesmo que há mais de dois anos viesse de fato exercendo sua atividade econômica em moldes empresariais, somente poderá fazer uso do pedido de recuperação judicial se o seu registro na Junta Comercial distar de mais de dois anos, sem o que não estaria atendida a condição legal do exercício regular da atividade.
Como afirma Ricardo Negrão, o preceito insculpido nos arts. 1º e 48 da Lei n. 11.101/2005 obstam a concessão dos benefícios desta aos empresários individuais e às sociedades empresárias que não exerçam regularmente suas atividades por período superior a dois anos. Dito isso, não sendo atendido o que determina o art. 976 do Código Civil, restará configurado o impedimento legal para que o produtor rural irregular postule a sua recuperação judicial ou a homologação do plano de recuperação.[30]
Fábio Ulhoa Coelho não destoa desse entendimento, posicionando-se favoravelmente ao registro do produtor como condição necessária para a admissão e processamento da ação de recuperação:[31]
Deste modo, o exercente de atividade rural que, ao enfrentar dificuldades, vai ao Registro Público de Empresas Mercantis requerer a inscrição como empresário visando ingressar, em seguida, com o pedido de recuperação judicial, não terá direito a esta. Em síntese, o exercente de atividade rural, seja pessoa física ou jurídica, só tem direito à recuperação judicial se já estiver inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis há pelo menos dois anos.
A preocupação tem razão de ser, pois é isso o que vem se apurando na prática forense. A título de exemplo, a Câmara Especializada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo expôs bem essa divergência por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 2049452-91.2013.8.26.0000, ao admitir o processamento da recuperação judicial para um produtor rural que não cumprira o biênio legal imposto pelo art. 48 da Lei n. 11.101/2005, ressaltando, ainda, a irrelevância do argumento levantado pela parte contrária quanto à proximidade entre o pedido de recuperação e a data do arquivamento do registro:
(...) Requerimento por produtores rurais em atividade por prazo superior àquele de 2 (dois) anos exigido pelo art. 48, caput, da Lei nº 11.101/2005, integrantes de grupo econômico na condição de empresários individuais respaldados pelos arts. 966 e 971 do Código Civil e/ou de sócios das sociedades coautoras. Legitimidade reconhecida. Irrelevância da alegada proximidade entre as datas de ajuizamento do feito e das prévias inscrições dos produtores rurais como empresários individuais na Junta Comercial do Estado de São Paulo. Firme entendimento jurisprudencial no sentido de que a regularidade da atividade empresarial pelo biênio mínimo estabelecido no supramencionado dispositivo legal deve ser aferida pela constatação da manutenção e continuidade de seu exercício, e não a partir da prova da existência de registro do empresário ou ente empresarial por aquele lapso temporal. Manutenção do deferimento do processamento da demanda[32].
Dissentido desse entendimento, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, para quem a configuração jurídica de empresário se faz com o cumprimento do biênio legal após o registro, apresentam-se os seguintes precedentes:
RECUPERAÇÃO JUDICIAL – PRODUTORES RURAIS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DOS ARTS. 48 E 51 DA LEI N. 11.101/2005 – INSCRIÇÃO NA JUNTA COMERCIAL POR PERÍODO INFERIOR A DOIS ANOS – AGRAVO PROVIDO. Para que o pedido de recuperação judicial logre êxito, o autor deve comprovar, dentre outros requisitos, a sua condição jurídica de empresário antes da propositura da ação, por meio de inscrição na junta comercial há mais de dois anos, apresentando na oportunidade os demais documentos exigidos. Inteligência dos arts. 51, II, V, e 48, caput, da lei n. 11.101/2005.[33]
RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL OU INTERNO (ART. 1.021, DO NCPC) - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - EMPRESÁRIO RURAL E PESSOA JURÍDICA - COMPROVAÇÃO DE PRÉVIA INSCRIÇÃO NA JUNTA COMERCIAL POR MAIS DE 02 (DOIS) ANOS - NECESSIDADE - CARÁTER CONSTITUTIVO DA CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIO - PRECEDENTE STJ - RAZÕES QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA - RECURSO DESPROVIDO. Se as razões do agravo regimental ou interno (art. 1.021, do NCPC) não infirmam os fundamentos da decisão agravada, de rigor o desprovimento do recurso. Conforme já decidiu o STJ, para o processamento de pedido de recuperação judicial de empresário rural, a prévia inscrição na Junta Comercial é indispensável, dada sua natureza constitutiva da condição de empresário. [34]
A representar bem essa dicotomia relativa ao registro, apresentam-se dois precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, em que pese o fato de que estes sejam aparentemente contraditórios entre si. De um lado, a decisão proferida no AREsp nº 896.041-SP, em 12/05/2016, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze[35], na qual, segundo o relator, a ausência de registro não importa em irregularidade da atividade rural, tendo em vista que a averbação não é obrigatória para o empresário rural, conforme faculta o art. 971 do CC, como se observa:
A inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis não é Condição imprescindível para a concessão do benefício da recuperação judicial a produtores rurais. Isso porque, apesar de a Lei 11.101/05, em seu art. 48, impor que o devedor, para se beneficiar da recuperação judicial, demonstre o exercício regular de suas atividades há mais de dois anos, o empresário rural, de acordo com o art. 971 do CC, não estão obrigado a inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis. Além disso, sabe-se que a qualidade jurídica de empresário não é conferida pelo registro, mas sim pelo efetivo exercício da atividade profissional, consoante o enunciado 98 da III Jornada de Direito Civil. Assim, como a inscrição do empresário rural no registro de empresas não é obrigatória, o exercício de suas atividades não pode ser tido por irregular em virtude, unicamente, da inexistência do registro. Acrescente-se ainda a necessidade de se dispensar tratamento diferenciado e simplificado ao empresário rural, de modo a facilitar a continuidade e a manutenção de suas atividades, conforme disposto no art. 970 do CC.
Em sentido contrário, cita-se a decisão monocrática oriunda do pedido de atribuição de efeito suspensivo a Recurso Especial (Petição nº 11.460 – MT), da lavra do Ministro Marco Buzzi,[36] datado de 20/05/2016:
Cinge-se, portanto, a controvérsia, em delimitar se o fornecedor agrícola que exerce suas atividades por prazo superior há dois anos e que não esteja inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis, tem o direito à recuperação judicial, preenchendo os requisitos exigidos nos arts. 1º e 48, caput, da Lei n.º 11.101/2005. Como é sabido, o agricultor somente será equiparado, para os efeitos legais à figura de empresário, em atendimento às formalidades contidas no art. 968 do Código Civil, se requerer sua inscrição na Junta Comercial. Caso não o faça, por sua livre escolha, estará submetido ao regime jurídico comum do Código Civil e, ainda que exerça atividade rural com proveito econômico, não será considerado empresário (arts. 971 e 984 do CC/02). [...] Atento a esta realidade, o Código Civil de 2002 reservou para o exercente de atividade rural um tratamento específico (art. 971). Se ele requerer sua inscrição no registro das empresas (Junta Comercial), será considerado empresário e submeter-se-á às normas de Direito Comercial. Esta deve ser a opção do agronegócio. Caso, porém, não requeira a inscrição neste registro, não se considera empresário e seu regime será o do Direito Civil.
A propósito, tramita atualmente na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 7.158/2017, de autoria do Deputado Federal Eduardo da Fonte, pelo qual se objetiva alterar a redação do § 2º do art. 48 da LRF, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, para exigir o período mínimo de 1 (um) ano de registro para que a pessoa física ou jurídica que exerça atividade rural venha a requerer a sua recuperação judicial. Vê-se que este projeto de lei configura verdadeira norma-resposta pela qual o legislador objetiva eliminar uma lacuna ou negação no que se refere à determinada matéria ante a ausência de previsão legal.
Outra divergência que circunda o tema vem a ser a questão da natureza jurídica do registro. Sendo voto vencido no REsp 1193115/MT, Ministra Nancy Andrighi[37] sustentou em sua argumentação a natureza jurídica declaratório do registro, senão vejamos:
É importante destacar que ao contrário do que ocorre com o empresário mercantil (art. 967 do CC) o empresário cuja atividade rural constitua sua principal profissão não está obrigado a inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis, segundo texto expresso do art. 971 do CC. Ademais, ainda que a lei exija do empresário, como regra, inscrição no Registro de Empresas, convém ressaltar que sua qualidade jurídica não é conferida pelo registro, mas sim pelo efetivo exercício da atividade profissional. Não por outro motivo, entende-se que a natureza jurídica desse registro é declaratória, e não constitutiva[38]
Em sentido oposto, o Ministro Marco Aurélio Bellizze expôs o seu entendimento, em voto que prevaleceu, nos seguintes termos:
O empresário rural, cuja inscrição é facultativa, ao optar pelo assentamento de sua atividade junto ao Registro Público de Empresas Mercantis, passa a ser considerado legalmente empresário, alterando a partir deste ato seu status perante o ordenamento jurídico, logo, sua inscrição deve ser considerada como constitutiva e não declaratória, nos termos do Enunciado n.º 202, do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil ("O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial").[39]
O entendimento não está consolidado no âmbito jurisprudencial em razão da divergência apresentada, em que pese a doutrina especializada defender, majoritariamente, a natureza constitutiva do registro neste caso especial, o que, por sua vez, vem ganhando força na jurisprudência pátria.
Milita favoravelmente à obrigatoriedade da inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, ainda, o fato de que o terceiro que contrata com o produtor rural ter o direito de saber com quem esta a contratar. A norma civilista pretendeu assegurar a transparência, de maneira que as partes contratantes tenham total ciência de seus direitos e obrigações, riscos e chances desde o primeiro momento.
Por esta razão é que se mostra tão relevante a prova do registro e a identificação de sua natureza jurídica, haja vista que estes delimitam o marco temporal entre o empresário rural que exerce a atividade de modo regular e irregular, sem prejuízo d o efeito retroativo do ato de registro e, não menos importante, do regime jurídico aplicável ao caso. Isso porque, caso se repute declaratório, o registro, este será mera formalidade e seus efeitos retroagirão ao tempo da averbação, permitindo, assim, a inclusão de créditos constituídos antes do registro – que não significaria, no entanto, hipótese de regressão ao infinito, já que seria necessário e prudente que o devedor provasse a sua atividade empresarial por outros meios de modo a estabelecer o início do exercício regular da empresa.
De outro turno, sendo reconhecido, o ato de registro, como constitutivo, este produzirá efeitos ex nunc, de modo que apenas os créditos surgidos após a formalização do registro estariam sujeitos ao processo de recuperação. Embora a lei não seja clara a ponto de eliminar tal dúvida, o art. 1.151, § 2º,[40] do CC, aduz que qualquer documento levado à junta comercial terá seu registro considerado válido e eficaz, surtindo os efeitos almejados a partir da sua concessão, ou seja, subentende-se que o legislador reconheceu a natureza constitutiva do registro.
Aqui rememora-se o que havia dito o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino à respeito de sua preocupação com a criação de perigoso precedente jurisprudencial, pois, em 09 de agosto de 2017, o Tribunal de Justiça de São Paulo,[41] em decisão proferida pelo Desembargador Carlos Dias Motta, em caso concreto no qual a controvérsia cingia-se a legitimidade de credor com crédito constituído em data anterior ao registro do produtor rural figurar no plano de recuperação, acabou-se por afastar o referido crédito da recuperação. Destacam-se, a seguir, trechos essências do acórdão, para a elucidação do ponto em discussão. Inicialmente o relator destaca o registro como um direito potestativo do agricultor:
(...) reconhecendo a regularidade da atividade econômica (profissional e organizada) mesmo sem registro, mas possibilita que opte por se sujeitar ao regime jurídico empresarial por equiparação, a partir do registro na Junta Comercial. Registro empresarial, neste caso específico da atividade , que é, portanto, um direito potestativo.
Ato contínuo, este refuta o efeito retroativo do registro no caso do produtor rural:
rural que opta por não se inscrever, presume-se, está optando por algum benefício que aufere com o não registro e, consequentemente, com a condição de não empresário, da mesma forma aquele que opta por se inscrever. Opção de se inscrever que não pode ter efeitos retroativos para prejudicar credores que concederam o crédito na vigência do regime não empresarial. Assim, para fins de análise dos créditos existentes em face dos recuperandos, entende-se que o registro dos exercentes de atividade rural na Junta Comercial tem caráter constitutivo, pois, apesar de o produtor rural ter a faculdade de se registrar (ou não) na Junta Comercial para se tornar empresário por equiparação (art. 971 do CC), a sua opção de se inscrever não pode ter efeitos retroativos para prejudicar credores que concederam o crédito na vigência do regime não empresarial.
Para o julgador, o produtor rural não pode se valer de dois regimes jurídicos distintos, aproveitando o melhor que cada qual oferece, principalmente, para evitar a criação de um terceiro regime jurídico prejudicial a quem contrata com ele, sem ter em mente ou mesmo cogitar essa hipótese:
Dito doutro modo, não se admite que um crédito analisado e concedido à pessoa não empresária (atividade econômica rural) possa se sujeitar à recuperação judicial somente porque aquela pessoa se registrou para ser equiparado a empresário em momento posterior. O exercente de atividade rural pode, por ato de vontade, aderir ou não ao regime jurídico empresarial. O que não se admite, porém, é que possa se valer, cumulativamente e no mesmo período, do que há de melhor nos regime pretérito (vantagens do regime não empresarial) e atual (recuperação judicial, exclusiva do regime jurídico empresarial art. 1º da Lei nº 11.101/05 , ainda que por equiparação), criando um terceiro regime não previsto em lei (lex tercia) e, consequentemente, imprevisto pelos credores, que sequer cogitavam, na ocasião, da possibilidade de ter seu crédito sujeito a relevantes alterações.
Apresentou-se, então, a solução para o caso em apreço, qual seja, admitir tão somente os créditos constituídos após o registro:
Dito isso, há que se interpretar o alcance do art. 49 da Lei nº 11.101/05 à luz das peculiaridades do tratamento especial dado à atividade rural, de modo que devem ser incluídos na recuperação judicial do empresário rural somente aqueles débitos contraídos dentro do regime empresarial, vale dizer, após o registro perante a Junta Comercial, quando se fez a opção pela transmudação do regime jurídico.
Todavia, a conclusão apresentada não se fundou na ideia da existência de dois patrimônios distintos, tal como defendido neste trabalho, mas em razão outra, senão vejamos:
Registre-se que o posicionamento que ora se adota não equivale a dizer que o patrimônio da pessoa natural e do empresário individual se distinguem. Não se nega que, realmente, registro do exercente de atividade rural não cria uma nova personalidade, distinta da pessoa física, nem separa patrimônios. Assim, a distinção que se faz não é patrimonial, mas quanto ao regime jurídico a que se submete o exercente de atividade rural no momento da constituição do crédito, para fins de concursalidade ou não. Quem contrata com um empresário sabe, ou deveria saber, qual é o regime jurídico incidente sobre aquela relação jurídica; se o regime incidente for o empresarial, é de se prever a possibilidade de sujeição do crédito a eventual recuperação judicial ou falência. Entretanto, quem contrata com um não empresário espera, legitimamente, não estar sujeito ao regime empresarial e, por consequência, não se sujeitar à recuperação judicial.
Malgrado a contribuição da decisão para o tema pelo fato de ter enfrentado a questão de modo inovador à luz da particularidade do caso concreto, enriquecendo o debate sobre a temática, sustenta-se que a solução da lide se mostrou insuficiente, uma vez que aquele que se socorre do Poder Judiciário não pode obter resposta de mérito que o coloque em situação jurídica mais gravosa do que aquela que o motivou a pleitear a tutela jurisdicional.
Não fosse assim, de que serviria a decisão de não sujeição daquele credor ao processo de soerguimento se, de fato, não existe patrimônio a ser buscado por ele a fim de satisfazer o seu crédito pela vai da execução forçada? Para responder a esta indagação, apresenta-se e reforça-se, novamente, a tese da necessidade da afetação do patrimônio. Nesse sentido, a lição de Humberto Theodoro Junior[42]:
Sabe-se que o devedor, embora vinculado à obrigação, não pode ser física e corporalmente compelido a cumpri-la. Mas seu patrimônio fica sempre sujeito a sofrer a ação do credor, caso o crédito não seja devidamente satisfeito. Nota-se, destarte, um desdobramento da obrigação em dois elementos distintos: a) um de caráter pessoal, que é a dívida (“Schuld”); e b) outro de caráter patrimonial, que é a responsabilidade (“Haftung”) e que se traduz na sujeição do patrimônio a sofrer a sanção civil.
Desta feita, não é à toa que o art. 789 da Lei 13.105/2015 dispõe que todos os bens do devedor, leia-se, a versão positiva de seu patrimônio, presentes e futuros - à exceção dos legalmente impenhoráveis, respondem pelas obrigações deste que se encontrarem em execução. O prescritivo reproduz a norma do art. 589 da Lei 8.869/1973 e reflete a ruptura com a tradição romano- germânica tendente a impor a responsabilidade pessoal do obrigado[43].
É possível extrair do prescritivo legal a norma segundo a qual todo o patrimônio do devedor responde pela satisfação de suas obrigações, porém, subsiste certa divergência quanto ao momento do nascimento da responsabilidade. Para Teori Albino Zavascki, o marco inicial da responsabilidade e da sujeição patrimonial[44], a partir da leitura da cláusula “presentes e futuros”, é o início do processo executivo, e não a constituição da obrigação. Em oposição a esse entendimento, defende Cândido Dinamarco[45] que o termo a quo a ser utilizado é a data da constituição da obrigação, segundo uma leitura teleológica do dispositivo, de maneira que somente os bens componentes do patrimônio do devedor no momento em que foi constituída a obrigação servirão à satisfação da obrigação.
Apresentada a divergência ainda não pacificada, certo é que se inexiste patrimônio, não seria útil ao credor ter o seu crédito afastado da ação de recuperação judicial, pois, não havendo separação do patrimônio do devedor no momento do pedido de processamento da recuperação, a execução individual restaria prejudicada quanto ao seu prosseguimento.
Essa é a razão pela qual entende-se que a decisão emanada do Tribunal de Justiça de São Paulo, ainda que acertada em certa medida, data maxima venia, se revela inócua, pois, ao acolher a pretensão do credor, acabou por colocá-lo em situação mais gravosa do que este estaria caso o seu crédito fosse incluído no processo de recuperação, em virtude da ausência de afetação do patrimônio para a execução forçada, que restaria desprovida do objeto instrumental[46] da atividade jurisdicional satisfativa (bens do devedor).
Disso resulta enorme prejuízo ao credor porque ao afastar o referido crédito e sobrevindo à convolação da recuperação em falência a teor do art. 73[47] da LRF, todo o patrimônio da massa seria arrecadado[48] e serviria à satisfação dos créditos elencados no quadro geral de credores consolidado.
Acerca da eficiência do instituto da recuperação, no ano de 2013 foi veiculada notícia pelo Estado de São Paulo, na qual se apresentou um balanço do instituto desde o início de sua vigência, e fora constatado que, em num universo de 4 mil pedidos, somente 1% das empresas que fizeram uso da recuperação saíram efetivamente recuperadas e apenas 54 continuaram as suas atividades de maneira regular[49], ao passo que 398 requerentes tiveram a sua falência decretada e a maioria dos demais processos se arrastam sem definição legal até hoje.
Em contrapartida, segundo estudo realizado pelo Serasa Experian, das 3.522 empresas em processo de Recuperação Judicial no período de junho de 2005 e dezembro de 2014, apenas 26,9% tiveram os seus processos encerrados, ou seja, apenas 946 companhias. Deste total, 728 tiveram a sua falência decretada e somente 218 companhias conseguiram voltar à ativa, enquanto os outros 73,1% - que representam o expressivo número de 2.576 empresas, ainda estão com processos em andamento nos tribunais.[50] Com a palavra sobre o tema, Jorge Lobo:[51]
Apenas 5% das quase 7 mil ações de “Recuperação Judicial da Empresa”, ajuizadas nos dez anos de vigência da Lei nº 11.101, de 2005 (LRFE), não foram convoladas em falências, segundo esclarece o eminente Prof. Carlos Henrique Abrão, Desembargador do TJSP e fundador e presidente do “Instituto Nacional de Recuperação Empresarial”, com base em levantamento por amostras realizado por sua área técnica; as que se “salvaram”, foi à custa da extinção de postos de trabalho e dos direitos dos credores, que vão amargar receber o que lhes é devido em longuíssimo prazo, após concordarem em conceder substancial deságio no valor de face de seus créditos (segundo dados da Corporate Consultig, a situação é ainda pior, eis que somente 1% de 4 mil empresas pesquisadas “saíram do buraco”).
Os números evidenciam, pois, a ineficiência do instituto quanto ao seu objetivo precípuo, considerando os índices de falências decretadas e de processos que continuam em tramitação até o presente momento e, sobretudo, a baixa taxa de empresas efetivamente recuperáveis.
A prática, portanto, demonstra que, ao excluir o crédito da recuperação judicial, obstando-se a prática de atos de expropriação sobre o patrimônio do devedor ao pretexto da essencialidade dos bens para a recuperação da empresa, estaria, o Poder Judiciário, abstendo-se de tutelar o direito do credor prejudicado, ainda que tenha proferido decisão supostamente favorável a este, haja vista que submeter o restabelecimento do direito creditício à sorte e ao êxito do processo de soerguimento implica reconhecer a pouca probabilidade de uma resposta jurisdicional satisfativa para esse credor específico.
Como possível solução para o impasse, tem-se que o produtor rural aderente ao sistema jurídico empresarial poderia ter patrimônio próprio, formado exclusivamente para a consecução do objetivo social da atividade econômica por ele desenvolvida, tal como prevê o art. 988[52] do CC, que reza que os bens e dívidas sociais constituiriam patrimônio especial, nada mais seria do que afetar parcela do patrimônio do produtor rural.
Na hipótese da recuperação judicial do empresário rural, portanto, a afetação patrimonial se apresenta como o caminho para desatar a problemática, de modo atender o maior número de interesses envolvidos. E, muito embora não possua relação direta com a questão em apreço, reputa-se conveniente registrar que, em 14 de julho de 2017, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei 212/15, que possibilita ao proprietário de imóvel rural decompor o seu patrimônio, afetando o imóvel rural como um todo ou apenas parcela dele como forma de garantia de obrigações, em especial das Cédulas Imobiliárias Rurais.[53] Em parecer da Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, de relatoria do senador Acir Gurgacz, restou assim justificada a aprovação do projeto de lei:
A possibilidade de constituição de patrimônio de afetação pelo produtor rural, separando o bem dos demais integrantes do seu patrimônio, proporcionará a ele obter com mais facilidade e a um custo mais baixo financiamento destinado à sua atividade produtiva. A instituição do patrimônio de afetação significa que o terreno e as construções, os maquinismos, as instalações e as benfeitorias constantes do patrimônio separado não se comunicam ou se confundem com o patrimônio geral do produtor rural, tampouco com os demais patrimônios de afetação porventura constituídos. O patrimônio de afetação gerará maior segurança nas relações imobiliárias, já que o credor terá como garantia do seu investimento o bem constante do patrimônio separado. Espera-se que com a medida proposta os recursos destinados para a atividade rural sejam menos escassos e menos rígida a concessão de crédito para o setor. Sendo assim, o resultado almejado será mais desenvolvimento e progresso.[54]
Contudo, por força da apresentação de emendas ao projeto, este foi remetido à Câmara dos Deputados para nova apreciação e votação. No que diz respeito à sua interação com a LRF, o projeto de lei em comento estabelece, ainda, em seu art. 5º, que os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do proprietário somente atingirão o patrimônio de afetação constituído caso tenha havido registro no sistema de que trata o art. 19 do projeto. Como se vê, o projeto de lei silencia quanto à recuperação judicial. Fica, portanto, a dúvida acerca da inclusão ou não do patrimônio de afetação no processo de recuperação judicial caso o projeto venha a ser aprovado e convertido em lei.
A proposta do presente artigo foi tão somente a de instigar o debate sobre as matérias controvertidas a respeito da aplicabilidade dos benefícios da LRF ao produtor rural, sem qualquer pretensão de esgotamento do tema ou de utilização da dúvida como forma de separar o verdadeiro do falso, abrindo o caminho para uma verdade indubitável, na medida em que, pelo exposto, nota-se que ainda é preciso evoluir muito, em termos legais, doutrinários e jurisprudenciais, com relação ao tema central apresentado.
Conclui-se que, no caso específico do produtor rural, os pedidos levados ao Poder Judiciário têm forçado o fornecedor, de um modo geral, a rever a sua política de concessão de crédito, ante a insegurança jurídica constatada, pois, é cediço que quem contrata tem o direito de saber com quem está contratando e qual será o regime jurídico aplicável a este.
A Lei n. 11.101/2005 serve como um norte para guiar a operacionalidade da recuperação judicial, sempre com vistas ao desígnio do instituto, que é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor e, com isso, permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, assegurando, concomitantemente, a preservação da empresa, a observância de sua função social, bem como o estímulo ao desenvolvimento econômico do país.
Em atenção à segurança jurídica, a melhora exegese é aquela que impõe o registro ao empresário rural, não como formalidade necessária para a caracterização da atividade empresarial, mas, sim, como formalidade exigida por lei para o fim de equipará-lo
Ressalta-se que não se está a negar com essa assertiva a proteção ao produtor rural. Ao revés, como visto, este agente está inserido em setor econômico que compõe parcela significativa do produto interno brasileiro, o que justifica a especial tutela estatal, pautando-se, a controvérsia, apenas, na inexistência de regra legal específica para a recuperação judicial do produtor rural não inscrito na junta comercial.
Observou-se que, para o sucesso da recuperação e para o cumprimento de sua finalidade, é necessário esmiuçar a causa do problema, motivo pelo qual o devedor deverá atuar com a máxima transparência desde o início até o final do processo, expondo de maneira específica a espécie de crise que o assolam e as medidas a serem tomadas para a eficaz superação desta, pois, somente assim os credores poderão aderir ao esforço coletivo, renunciando a parcela de seus respectivos créditos ou direitos em proveito de um ganho proporcional para toda a coletividade em razão do soerguimento da empresa, evitando-se o decreto falimentar.
Constatou-se que o registro como ato de formalização e que o biênio legal imposto pela LRF, no específico caso do produtor rural, têm razão de ser, na medida em que impõem limitações aos devedores mal intencionados, evitando, com isso, a desvirtuação do instituto com a sua concessão prematura à empresas recém-constituídas. Se assim não fosse, seria permitido pela lei que empresas surgissem da noite para o dia, se estabelecendo na véspera para, no dia seguinte, se valesse do benefício legal previsto na Lei n. 11.101/2005 para, pela via judicial, liquidarem seus débitos à base de setenta por cento, o que, à toda evidência, viola os princípios da boa-fé objetiva e da segurança jurídica, dentre outros.
Ademais, ainda que registrado e cumprido o biênio legal, no caso da concessão ao empresário rural, a controvérsia ganha, ainda, novos contornos nebulosos, pois, como apontado, a lei não regula a contento a inclusão, ou não, dos créditos constituídos em período anterior ao registro no procedimento de recuperação judicial, motivo pelo qual, a interpretação literal da expressão da lei ao dispor que todos os créditos existente na data do pedido serão por ele abarcados pode, de modo temerário, resultar na regressão ao infinito, com a consequente admissão de todos os créditos contraídos durante a vida negocial do produtor rural, inclusive no período que antecedeu ao registro.
Partindo da ideia de que o registro possuiria natureza constitutiva, tema ainda não pacificado na jurisprudência do S.T.J., seria, por esta razão, prudente que a lei previsse a possibilidade e/ou necessidade de afetação do patrimônio do devedor. O passar do tempo acarretou certa maturação da discussão pelos tribunais brasileiros, mas ainda carece de maiores elucidações, a fim de que sejam, efetivamente, assegurados os direitos creditícios de terceiros em face do devedor produtor rural, como exposto no presente trabalho.
As soluções até o momento encontradas pela jurisprudência, em escassos precedentes, não parecem de todo razoáveis, em especial diante dos dados estatísticos que revelam que, do total de pedidos de recuperação deferidos desde a entrada em vigor da LRF, expressivo percentual não logrou êxito em se recuperar e retomar suas atividades, o que demonstra que o instituto não tem atingido ao fim almejado pelo legislador, sendo falho em diversos aspectos, motivo pelo qual a sugestão da afetação patrimonial, a princípio, se mostra como a forma mais adequada para a solução do entrave com atendimento aos interesses da maior parte dos envolvidos.
Conclui-se, portanto, pela premente necessidade de adequação de projetos de lei já em curso, ou mesmo de elaboração de novos projetos, com o fito de viabilizar a afetação patrimonial ou de apontar solução legal diversa, mas eficaz, para o impasse apresentado, a fim de assegurar a continuidade do desenvolvimento da atividade produtiva rural – dada a sua especial relevância para a economia nacional, sem que se descuide da segurança jurídica e dos direitos daqueles que com este venham a contratar.
