Resumo: Esta pesquisa reflete acerca da existência, em pleno século XXI, de uma conduta justificada com base em um ditado popular: “Achado não é roubado”. Não se trata de uma assertiva falsa, mas é utilizada pra amparar um comportamento reprovável do ponto de vista ético-moral e também pelo ordenamento jurídico: a apropriação de coisa achada. O objetivo é refletir sobre o veto legislativo e a necessidade de uma verdadeira transformação interior dos indivíduos para que a norma seja eficaz. Afinal, a sanção/coerção pode ser considerada eficiente para desestimular a apropriação de coisa alheia perdida? O que falta então? Com um delineamento metodológico que incluiu as pesquisas bibliográfica e telematizada, o trabalho aborda o crime de apropriação de coisa achada, previsto no artigo 169, II, do Código Penal brasileiro em uma perspectiva analítica que se fundamenta na própria lei e em especial na contribuição da ética para a compreensão, enfrentamento e desestímulo dessas condutas.
Palavras-chave: Apropriação. Crime. Ética.
1. Introdução
“Achado não é roubado”, um ditado popular muito comum que pode trazer muito transtorno para aquele que assim crer, pois apesar de ser verdadeiro não afasta a caracterização de uma conduta criminosa. Embora não se configure o roubo (art. 157, CP), o Código Penal brasileiro tipifica como crime, mais especificamente em seu artigo 169, II, a “apropriação de coisa achada”.
Assim, contrariando a falsa convicção que o ditado popular supramencionado pode difundir, nos termos de lei, resta clara a obrigação de devolver qualquer objeto encontrado na rua ao seu verdadeiro proprietário. Trata-se de uma diretriz que emana não apenas da imposição legislativa, pois é um dever moral, uma conduta coerente com os princípios que regem o Estado Constitucional.
Conforme se extrai da melhor doutrina, o homem deu origem ao Estado e cedeu direitos outrora absolutos em troca de proteção e, acima de tudo, com a finalidade da efetivação do bem comum. Assim, o ordenamento jurídico de uma Nação contempla valores elementares definidos pela sociedade, por intermédio do exercício de suas prerrogativas políticas, como necessários para alcançar a plenitude dos objetivos comuns.
Dessa forma, o direito penal pode ser visto como um conjunto de normas que a todos vincula e que determina um padrão de comportamento coerente com os valores eleitos por um povo e consagrados em sua Constituição. A leitura do Código Penal nos permite identificar se uma conduta é correta ou incorreta no plano jurídico e, portanto, traz consigo uma forte influência dos preceitos éticos e morais sobre os quais o Estado foi edificado.
A lei é responsável em determinar o que podemos ou não fazer, assim orienta para o agir ético e embora essa direção não se confunda com a moral de uma sociedade se vê influenciada por ela. Importante lembrar que uma comunidade não consegue existir sem alguns valores morais mínimos, que são definidos em coerência com a vontade coletiva. Sem eles o potencial de conflito social é evidente e pode permitir a configuração de um estado de caos.
Esse trabalho se utiliza da um delineamento metodológico que inclui as pesquisas bibliográfica e telematizada, para estudar o tipo penal consignado no artigo 169, II, do Código Penal Brasileiro. Caracteriza-se neste exercício a pesquisa descritiva, que apresenta o Estado Constitucional brasileiro e os valores que consagra, além de descrever a conduta de apropriação de coisa achada, analisando-a em uma perspectiva ético-legislativa, o que configura também a pesquisa exploratória, em razão da exígua produção temática existente em nosso País sobre o assunto.
2. Estado Constitucional: a legislação e o interesse público
A palavra Estado, grafada com inicial maiúscula, remete a uma forma organizacional cujo significado é de natureza política, em outros termos, trata-se de uma instituição que corresponde ao governo de um povo em determinado território. Explica Soares (2008, p. 90) que:
O Estado é, pois, uma relação espiritual ou um sistema unitário, sentido na vivência de cada cidadão (complexo psíquico-social). Sua subsistência depende de que os cidadãos e órgãos estatais o afirmem e sustentem constantemente sua conduta. A unidade estatal é necessária por motivos políticos internos e externos, pois em cada território deve existir uma força ordenadora de última instância.
Logo, o Estado pode ser concebido como uma unidade coletiva, uma associação. Não se trata de uma figura fictícia, mas de uma instituição que representa a síntese da consciência e vontade do povo que a compõe. Neste sentido, destaca Smend (1995) ser possível pressupor que existe entre os cidadãos uma tendência comunitária que os leva a trabalharem juntos pelo bem comum.
Preleciona Souza (2012, p. 30) que “o bem comum, antes de qualquer coisa, contempla o Bem supremo das comunidades, o fim mais elevado para o qual tendem as ações sociais do homem, tornando-se critério de elaboração de leis justas”.
Se bem comum é o objetivo comunitário que sustenta o Estado, o interesse público é o conceito mais elementar da produção legislativa. As leis devem ser coerentes com o desejo e esforço empreendido pela comunidade para efetivá-lo. Afirma Pasold (1988, p. 25) que “a questão do bem comum ou do interesse coletivo somente poderá ser convenientemente equacionada caso o Estado seja realmente encarado como instrumento da sociedade toda, e não apenas de segmentos privilegiados[...]”. Algo que o ordenamento jurídico precisa refletir.
Afinal, como se verifica na teoria política de Rousseau, as leis devem ser a expressão da vontade do povo, pois é no ser humano que ela encontra sua fonte. De acordo com Ferreira (2012, p. 107):
A lei, na teoria política de Rousseau, tem sua fonte no homem, visto que ele é sujeito de todo o direito. O estabelecimento do contrato significa a realização da vontade geral, sendo esta a base da comunidade, uma vez que significa liberdade. A obediência à vontade geral evita injustiças e desigualdades, visto que é direcionada ao bem comum. Nesse sentido, tem-se a vontade geral não como autoridade externa e, sim, como corporificação da natureza moral do homem, que quando a segue passa a ser tomado no corpo moral coletivo e garante sua liberdade, submetendo-se à lei que prescreve para si próprio. A lei, portanto, resguarda os homens de seus vícios e garante sua liberdade como ato da vontade geral e expressão de soberania. Vale destacar, nesse contexto, o relevante papel do legislador, que serve às necessidades essenciais da natureza humana.
Desta forma, a finalidade maior de uma lei é contribuir para a realização do interesse público, conforme preceitos consignados pelo povo na Constituição que rege determinada Nação.
No Estado Constitucional verifica-se a existência de leis coerentes com esse espírito. Uma dinâmica que se opõe ao exercício arbitrário do Poder. A premissa mais elementar deste modelo se funda no necessário respeito aos direitos fundamentais do cidadão. Uma verdadeira conquista dos processos democráticos.
Importante neste sentido a lição de Chauí (1997, p. 433), onde resta evidente que o aspecto democrático leva em consideração a abertura do campo social para a ampliação de direitos. É uma perspectiva filosófico-política na qual se verifica dois elementos que distinguem a democracia de outras formas sociais e políticas:
1. A democracia é a única sociedade e o único regime político que considera o conflito legítimo. Não só trabalha politicamente os conflitos de necessidades e de interesses (disputas entre os partidos políticos e eleições de governantes pertencentes a partidos opostos), mas procura instituí-los como direitos e, como tais, exige que sejam reconhecidos e respeitados. Mais do que isso. Na sociedade democrática, indivíduos e grupos organizam-se em associações, movimentos sociais e populares, classes se organizam em sindicatos e partidos, criando um contra-poder social que, direta ou indiretamente, limita o poder do Estado; 2. a democracia é a sociedade verdadeiramente histórica, isto é aberta ao tempo, ao possível, ás transformações e ao novo. Com efeito, pela criação de novos direitos e pela existência dos contra-poderes sociais, a sociedade democrática não está fixada numa forma para sempre determinada, ou seja, não cessa de trabalhar suas divisões e diferenças internas, de orientar-se pela possibilidade objetiva (a liberdade) e de alterar-se pela própria praxis. (CHAUI, 1997, p. 433).
Logo, no Estado Constitucional, a legitimidade da norma jurídica é medida pela aceitabilidade racional das pretensões de validade nela consignada, o que remete ao ideal democrático supramencionado.
Para que o processo democrático seja observado e a legitimidade normativa reconhecida a construção legislativa deve observar um procedimento racional que considera o indivíduo e o interesse comum como elementos fundamentais, sua origem. Se uma norma deixa de observar o bem comum como preceito de sua própria existência, sua observância provavelmente dependerá de intimidação e uso do poder coercitivo estatal, pois carece de legitimidade.
De acordo com Luchi (2013, online):
Aceitando a lei como legítima, os cidadãos a aceitam como se eles a tivessem dado a si mesmos. Só assim o direito pode conservar uma força sociointegrativa. A fonte da solidariedade que o direito moderno possibilita se radica ultimamente num consenso de fundo, característico do agir voltado para o entendimento. A mera força policial não garante a longo prazo o cumprimento da lei, porque então se deveria colocar um policial ao lado de cada cidadão, e em seguida, um fiscal ao lado de cada policial, e assim por diante. A efetivação do sistema de Direitos depende de um consenso dos cidadãos.
O ordenamento jurídico-penal, portanto, deve representar a noção de bem comum construída a partir do esforço social concretizado na ordem constitucional. No Direito Penal devem ser consignadas as condutas mais reprováveis no convívio social e as sanções necessárias para seu desestímulo.
Segundo Caetano (2015, online):
Zaffaroni esclarece que o Direito Penal se refere, de um lado, ao conjunto de leis penais, ou seja, à legislação penal e, de outro, ao sistema de interpretação dessa legislação. Para Welzel, é a fração do ordenamento jurídico que estabelece as características da ação criminosa, sujeitando ao seu autor penas ou medidas de segurança. Na visão de Mezger, compreende o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder de punir do Estado, tendo como pressuposto a prática do delito e como consequência a imposição de sanção.
Logo, é no acervo legislativo penal que se encontram aquelas que são consideradas pela sociedade como as piores condutas existentes e a retribuição estatal para aquele que insiste em praticá-las ferindo o interesse público, maculando o bem comum edificado nas premissas constitucionais e que orientam a racionalidade da legislação infraconstitucional.
Assim a perspectiva contemporânea e democrática para o estudo e análise da finalidade do Direito Penal deve ser objetiva e coerente com as diretrizes de um Estado fundado no bem comum. Conforme se observa nas preleções de Lima (2012, online) o “[...] objeto da tutela penal é o interesse público em amplo sentido. Bens protegidos pelo Direito Penal não interessam só a indivíduos, mas a toda uma coletividade. O delito ofende a sociedade, é o Estado que exerce o direito de punir”.
Desta forma, a legitimidade que o Estado possui para o exercício do poder de coerção é legitimado pelo Povo e não é ilimitado, mas sim delineado por um ordenamento jurídico coerente com o interesse público e com as diretrizes do texto constitucional.
3. O crime de apropriação de coisa achada: o interesse público como fundamento basilar do Direito Penal brasileiro
O Direito Penal brasileiro é um ramo do direito público que contempla regras e princípios que se dedicam à tutela daqueles bens que a sociedade brasileira considera serem os mais importantes. Compreende assim importantes diretrizes de controle social. Ensina Khaled Júnior (2010, online) que:
O Direito Penal é um meio de controle social formalizado, que representa a espécie mais aguda de intervenção estatal. É formado por um conjunto de normas jurídicas (princípios e regras) que definem as infrações de natureza penal e suas conseqüências jurídicas correspondentes – penas ou medidas de segurança. É considerado um meio de controle social formal precisamente por ter sido estabelecido com esta finalidade: o controle, que visa a tutela de bens jurídicos. O princípio de exclusiva proteção de bens jurídicos enfatiza justamente o caráter instrumental da tutela jurídico-penal, vedando ao direito penal interferência no âmbito da moral, da religião, da ética, enfim, de tudo que diga respeito às convicções íntimas dos cidadãos. É um controle social voltado para a tutela de bens juridicamente tutelados e não se constitui em mecanismo para propor mudanças na ordem social ou constituir uma ética em qualquer sentido.
Desta forma, o Direito Penal possui caráter de controle formal e normativo. Trata-se de um diferencial que o transforma em um mecanismo de pacificação social e de manutenção da ordem.
Explica Goes (2014, online) que:
Como instrumento de dominação, cabe ao Direito Penal por meio de suas normas, a substância do controle social através da segregação do indivíduo transgressor e da tipificação das figuras delituosas, consideradas mais nocivas à vida em agrupamento atuando na proteção dos bens jurídicos eleitos como substanciais no seio dessa sociedade, pois, caso houvesse a certeza ao respeito da vida, honra, integridade física e demais bens jurídicos, não seria necessário à existência de um acervo normativo punitivo.
A propriedade privada este entre os bens tutelados pelo Direito Penal brasileiro. Existem no Código Penal várias condutas tipificadas com a finalidade de coibir a agressão ao instituto. Entre elas está o crime de apropriação de coisa achada, presente na leitura do artigo 169, II, que regista in verbis:
Art. 169. - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
[...]
Apropriação de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.
Essa proteção conferida ao direito de propriedade pelo legislador alinha-se à filosofia política de John Locke, que defende ser natural e anterior à própria sociedade civil. Nesse estado de natureza a ausência de leis positivas e instituições para julgar ocorrem guerras parciais e intermitentes (SOARES, 2008).
Assim, em Locke, a defesa dos direitos naturais, em especial a propriedade, constitui o elemento justificador da criação do estado civil. Por intermédio do pacto social que lhe dá origem, o Estado torna-se responsável pela preservação desses direitos (MARTINS; MONTEIRO, 1999).
Logo, ao tipificar no Código Penal o crime de apropriação de coisa achada, o legislador observa preceito justificador da própria existência do Estado. A proteção da propriedade nos limites em lei definidos e observados os preceitos constitucionais, é coerente com o bem comum e o dever estatal de contribuir para sua efetivação.
Trata-se de um tipo penal configurado com frequência no cotidiano do brasileiro. Ocorre, por exemplo, quando “quem encontra em sua propriedade animais que sabe serem do vizinho e, ao invés de devolvê-los, vende-os como seus[...]” (JUTACRIM-SP – AC – Rel. Weiss de Andrade – JUTACRIM 57/288 apud INFANTI, 2011, online).
Portanto, “achado não é roubado”, mas reter consigo a coisa encontrada sim. O elemento subjetivo do tipo penal consignado no artigo 169, II, do Código Penal, desta forma, é o dolo, assim definido pelo artigo 18, I do códice mencionado: “Art. 18. – Diz-se o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzí-lo”.
Explica Goes (2013, online) que:
O dolo é verificado como a vontade livre e consciente de querer praticar uma conduta descrita em uma norma penal incriminadora, formado por um elemento intelectual (consciência) e por um elemento volitivo (realizar). Por consequência, bastará apenas que o agente queira a realização dos componentes objetivos do tipo naquele caso específico e concreto, e saiba exatamente aquilo que faz, para que se possa atribuir-lhe o resultado lesivo típico à título de dolo.
No mesmo sentido se manifesta Gomes (2015, p. 236):
Dolo é consciência e vontade de realizar (de concretizar) os requisitos objetivos do tipo que conduzem à produção de um resultado jurídico relevante (lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico relevante) desejado (querido, intenciona – dolo direto) ou pelo menos esperado como possível (assumido pelo agente – dolo eventual).
Pelo exposto é possível inferir que no tipo penal consignado no artigo 169, II, do Código Penal Brasileiro, para que se configure o crime de apropriação de coisa achada é necessário dolo como elemento subjetivo, o que será caracterizado quando aquele que encontra o bem resolve se apoderar dele em caráter definitivo, não o devolvendo ao legítimo dono.
Trata-se de um delito no qual o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, enquanto o sujeito passivo é o proprietário ou o possuidor. Já o objeto material é coisa perdida, ou seja, aquela que se extraviou de seu proprietário, em local público ou de uso público. Aliás, como adverte Infanti (2011, online): “Se o objeto esquecido estiver em local privado, como casa ou escola, haverá crime de furto”.
Ainda de acordo com Infanti (2011, online) “se o bem estava no interior de uma residência, e o dono estava procurando-a, sem encontrá-la, e o agente, sorrateiramente, apropria-se dele, comete crime de furto, pois não se trata de coisa perdida”.
Corrêa (2014, online) contribui para desvelar a questão:
[...] no inciso II do art. 169. do CP, verifica-se a figura da Apropriação de Coisa ACHADA. Aqui, verificamos que a coisa não foi entregue por erro, caso fortuito ou força maior, e tampouco é antiga e que foi encontrada. Cuida especificamente daquela coisa que é perdida e encontrada, restando a quem a encontre o dever de devolvê-la para o respectivo dono ou pelo menos tentar, entregando-a, por exemplo, à autoridade competente.
É um tipo penal em que o direito, a moral e a ética exigida para a vida em sociedade exigem reflexão.
3.1. Crime de Apropriação de Coisa Achada: Direito, Moral e Ética na constituição do tipo penal?
Para a análise ora proposta necessário se faz definir os termos consignados na subseção aqui iniciada. A moral remete a um conjunto de valores que carregam consigo a noção de certo ou errado para uma pessoa ou grupo social. Neste sentido, a pedagoga Adla Mehanna (2013, p. 2) afirma que a “Moral é um conjunto de normas que regulam o comportamento do homem em sociedade, e estas normas são adquiridas pela educação, pela tradição e pelo cotidiano”.
Conforme se extrai de Japiassú e Marcondes (2001, p. 69) “a moral está mais preocupada na construção de um conjunto de prescrições destinadas a assegurar uma vida comum justa e harmoniosa”.
Lembra Bôas (2013, online) que:
A moral se refere a um conjunto de valores e interditos estabelecidos por determinadas culturas em épocas específicas, e eles variam muito. A moral dita os costumes e o que é certo ou errado, legalmente falando. Por exemplo: relações homossexuais não são morais no Egito, constituindo crime. No Brasil, não são ilegais, mas são consideradas imorais por diversas correntes religiosas. Na Holanda, não costumam receber julgamento moral. Outro exemplo: mulheres sem véu no Afeganistão são tidas como imorais. No Brasil, não. Um homem pode se casar com quatro mulheres no Oriente Médio, sendo isso considerado um ato de generosidade. No Brasil, seria crime.
Desta forma, encontra-se na Moral o conjunto de crenças e normas que podem orientar o comportamento das pessoas em uma determinada cultura e época. É um conceito que remete à dimensão prática. A ética, por sua vez, encontra na moral o seu objeto de estudo. É possível observar, por exemplo, na explanação de Pedro (2014, p. 486) ao analisar as lições de Singer (1994), Dias (2006) e Gontijo (2006) que:
A ética é essencialmente especulativa, não se devendo dela exigir um receituário quanto a formas de viver com sucesso, dado que se preocupa, sobretudo, com a fundamentação da moral; a moral, é eminentemente prática, voltada para a ação concreta e real, para um certo saber fazer prático-moral e para a aplicação de normas morais consideradas válidas por todos os membros de um determinado grupo social. Por outro lado, a ética não é um conjunto de proibições nem a moral algo definível somente num contexto de ordem religiosa. (Singer, 1994, p. 11; Dias, 2006; Gontijo, 2006 apud Pedro, 2014, p. 486)
Assim, a ética torna-se “um pressuposto fundamental ao desenvolvimento crítico-intelectual” do indivíduo (RAMOS, 2012, p. 11). O uso ambíguo de palavras que estabelecem uma associação terminológica por sinonímia de "moral e ético" mostra-se equivocada, pois não constituem a mesma coisa, não possuem o mesmo sentido conceitual, na realidade se complementam.
Ensina Alonso (2002, p. 75) ser a diferença que se estabelece o fato da ética significar “[...] ciência da moral; quer dizer: ética seria a reconstrução intelectual, organizada pela mente humana, acerca da moral. Esta seria, pois, o objeto da ciência ética”.
Embora existam posições como a de Hans Kelsen (1999), para quem o Direito deve ser compreendido e definido exclusivamente a partir das ideias de normatividade e validade, o que assegura a autonomia da ciência jurídica, a ética e a moral constituem elementos presentes na ciência jurídica. Juristas, dentre os quais está Miguel Reale (1999, p. 219), alinham-se com o pensamento atual de ser o direito um “momento essencial do processo ético”.
Neste sentido, importante a Lição contida em Ramos (2012, p. 112) ao registrar: “A palavra direito tem sua origem no latim, mais especificamente no termo directum, que designava aquilo que era reto. Atualmente, ele é concebido como o resultado de uma regra de conduta que predomina na sociedade em um determinado tempo com força de coerção”.
Almeida (2006, p. 17) destaca que nos cursos jurídicos os futuros operadores aprendem que “a principal função do Direito é ordenar a vida social”, sendo que parcela da doutrina delimita a criação do direito pelo que a ética tem como ideal de comportamento. Para Reale (1999, p. 219), por exemplo,
[...] a Ética é a realização da liberdade, e que o Direito, momento essencial do processo ético, representa a sua garantia específica, tal como vem sendo modelado através das idades, em seu destino próprio de compor em harmonia, liberdade, normatividade e poder.
Logo, embora exista uma separação doutrinária entre as esferas normativas, elas acabam se complementando. Ao analisar o ordenamento jurídico-penal brasileiro e os valores ético-morais presentes na sociedade brasileira, quase todo crime/tipo penal consigna uma falta moral. A ação criminosa representa uma ruptura com o ideal ético.
Assim sendo, ao tipificar no Código Penal o crime de apropriação de coisa achada, o legislador positiva uma conduta presente no universo moral (concepção de certo ou errado), ético (o agir de forma ideal) e o Direito (que deve ordenar a vida social).
Como bem explica Corrêa (2014, online):
[...] no inciso II do art. 169. do CP, verifica-se a figura da Apropriação de Coisa ACHADA. Aqui, verificamos que a coisa não foi entregue por erro, caso fortuito ou força maior, e tampouco é antiga e que foi encontrada. Cuida especificamente daquela coisa que é perdida e encontrada, restando a quem a encontre o dever de devolvê-la para o respectivo dono ou pelo menos tentar, entregando-a, por exemplo, à autoridade competente.
A premissa que origina o tipo penal consignado no art. 169, II do Código Penal brasileiro é constituída por valores que remetem a uma perspectiva moral que defende não ser correto encontrar algo e reter consigo.
O legislador, ao conceber o referido tipo penal, se alinhou com o sociólogo brasileiro Herbert de Souza (1995, p. 13), para quem a ética “é uma espécie de cimento na construção da sociedade: se existe um sentimento ético profundo, a sociedade se mantém bem estruturada, organizada[...].
O direcionamento da norma para uma conduta comprometida com o agir ético é percebida no veto ao comportamento negativo de encontrar coisa alheia e não devolvê-la. Impôs assim, sanção com dupla finalidade, retribuir o comportamento infracional e desestimular a retenção da coisa achada pelo agente e por aqueles que tomarem ciência da pena imposta.
Portanto, é correto afirmar que o Direito, a partir de sua normatividade e validade impõe sanção para alcançar a efetivação da conduta coerente com a ordem social.
