INTRODUÇÃO
O presente artigo analisará de forma ampla a infiltração de agentes na internet no combate aos crimes contra a dignidade sexual da criança e de adolescente como sendo um avanço significativo nas técnicas especiais de investigação criminal. Referida modalidade de investigação foi instituída através da Lei 13.441/17.
A figura do agente infiltrado fisicamente no ambiente criminoso ou no seio de uma organização criminosa está regulamentada através do artigo 53, I, da Lei 11.343/06, e também no artigo 10 da Lei 12.850/13, más a normatização dessa técnica especial de investigação no meio cibernético com a infiltração de agentes é novidade que consequentemente acrescentou na Lei 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), os artigos 190-A a 190-E.
A figura do policial infiltrado seja ele fisicamente ou virtualmente, são técnicas especiais e subsidiárias de investigação, devendo ser sempre de forma sigilosa e qualificada para preservar a real identidade do agente diante da organização criminosa ou do criminoso, com o intuito de reunir um conjunto probatório convincente no sentido de obter assim elementos para a elucidação da prática criminosa.
Apesar de a inovação legislativa ter criado modalidade especial de investigação, ou seja, infiltração de agentes no âmbito da rede mundial de computadores (Internet) nota-se um ponto negativo na legislação quando o Legislador estabelece prazo para o prosseguimento da investigação.
A Lei 13.441/17 estabeleceu prazo de até 90 dias, que não poderão exceder a 720 dias, obviamente sempre sendo mediante decisão judicial devidamente fundamentada no sentido de haver a real necessidade para tal renovação.
Foi infeliz o Legislador ao estabelecer prazo, uma vez que o agente infiltrado demandar certo tempo até obter a confiança do individuo e consequentemente coletar as provas necessárias para a elucidação da prática criminosa, bem como de todos os criminosos envolvidos.
Após breves considerações iniciais, o objetivo desse trabalho é demonstrar que a imposição de prazo para o término das investigações e totalmente prejudicial, interrompe de forma inconsequente e indesejada a operação colocando as vítimas em situação de extremo risco.
Na infiltração presencial, modalidade muito mais grave e arriscada de investigação, que em casos excepcionalíssimos requer até a utilização de identidade falsa por parte do agente, não prevê limites para eventuais renovações, estipulando como prazo de 6 meses para o término da incursão, sendo admitido pelas Jurisprudências renovações de forma sucessiva no que diz respeito às interceptações telefônicas, por exemplo.
1 FUNDAMENTOS E REQUISITOS LEGAIS PARA A INFILTRAÇÃO DE AGENTES NA INTERNET
A nova Legislação, Lei 13.441/17 em seu artigo 190-A, incisos I e II, expressamente regulamenta o procedimento investigativo que será precedido de autorização judicial (Juiz) devidamente fundamentada, ou pelo Delegado de Polícia, por meio de representação, estabelecendo por obvio os limites da infiltração para obtenção de provas, sempre ouvindo previamente o Ministério Público.
A modalidade investigativa infiltração de agentes na rede mundial de computadores (Internet) como dito anteriormente é meio subsidiário de investigação, devendo ser observado pelo chefe de Polícia Judiciária (Delegado de Polícia de carreira), à aptidão intelectual dos agentes, não podendo também deixar de verificar as questões técnicas e estruturais para realizar o procedimento investigativo com sucesso.
A infiltração virtual por ser modalidade nova de investigação e, mais ainda, trata-se de procedimento muito restrito que exige conhecimento técnico específico do policial, domínio das ciências da computação, softwares, e outros conhecimentos fundamentais para que a investigação possa ser concluída com sucesso. Destarte, não havendo agentes com aptidão para realizar a investigação, o procedimento, leia-se: infiltração de agentes, não deverá acontecer, uma vez que dando prosseguimento sem base técnica comprometerá a produção de provas, ficando prejudicado o direito de punir (jus puniendi) do Estado.
Como já dito anteriormente, a legislação que estabelece a infiltração de agentes na internet somente poderá ser utilizada desse meio de investigação quando houver esgotado todos os outros meios para obtenção de provas disponíveis no meio policial, concluindo com isso que a autoridade judiciária (Juiz) só deverá autorizar a medida quando estiver comprovado o exaurimento de todas as outras modalidades investigativas existentes no âmbito policial.
1.1 Observância aos Princípios Constitucionais na Infiltração de Agentes
É do conhecimento de todos que um dos efeitos se não o principal do Direito Penal e a punição daquelas pessoas que por algum motivo praticaram condutas consideradas ilícitas e que consequentemente lesou bem jurídico tutelado. Sendo assim é de extrema importante que seja observado pelo Estado no momento de se aplicar a devida punição os princípios inseridos pela nossa Carta Magna de 1988, de forma que a sanção não extrapole o que foi promulgado pela constituição.
Sobre este tópico específico é importante destacar o que diz SOARES (2015) sobre a observância dos princípios constitucionais:
Sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito para a criação e aplicação de leis deve-se observar os preceitos trazidos pela nossa Carta Magna. Dessa forma, a infiltração de agentes policiais deve, obrigatória e necessariamente, observar os direitos e garantias constantes da Constituição Federal. Ocorre que, por ser a infiltração um meio de investigação para o colhimento de provas, alguns direitos e garantias muitas vezes são deixados de lado e violados para o cumprimento do almejado objetivo. Assim, mister se faz, a análise das possíveis violações a esses direitos e garantias quando da sua aplicação (…). (SOARES, 2015, p. 14/15).
As sanções impostas pelo Direito Penal devem sempre observar todos os elementos que compõem o devido processo legal para que não se torne em uma aplicação eivada de vícios de ilegalidade.
O princípio basilar constitucional do Direito Penal especificamente no que se refere a infiltração de agentes policiais é o do devido processo legal. Fazendo um breve apanhando histórico acerca do referido princípio, o due process of law, remete-nos ao Direito Inglês, mais especificamente no ano de 1215 através da Constituição popularmente conhecida como “lei da terra”, recebeu este nome por que tinha como objetivo a proteção das terras pertencentes aos barões que sofriam com abusos incessantes da Coroa Inglesa. Em nossa Constituição Federal de 1988, o devido processo legal esta inserido no artigo 5º, LIV.
O devido processo legal para que seja “legal” deve ser observado direitos importantíssimos, como por exemplo, a obtenção de provas de forma licita, e quando o tema é infiltração de agentes seja virtual ou fisicamente a atenção deve ser redobrada pelo Estado-juiz, Ministério Público e não menos importante pelo Delegado de Polícia o qual é responsável por representar no sentido de se obter a modalidade para obtenção de prova.
Deste modo, para que futuramente as provas colhidas durante as infiltrações possam ser usadas para o embasamento de uma ação penal com a consequente condenação dos acusados, deve-se indubitavelmente ser observado o devido processo legal.
1.2 Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal
No que diz respeito a modalidade investigativa (infiltração de agentes na internet), é imprescindível que seja atentamente observado o referido princípio pelas partes envolvidas no processo de infiltração, para que não ocorra excessos, abusos ou constrangimento ilegal. O Princípio da Legalidade ou Reserva Legal, encontra-se previsto no artigo 5º, XXXIX da CF, ou seja não pode existe crime sem lei anterior que o defina, e menos ainda, pena sem prévia cominação legal.
No Código Penal o mencionado princípio está esculpido no artigo 1º, o que pretende-se demonstrar com o breve estudo deste preceito fundamental é que toda conduta praticada deve haver previsão legal em nosso ordenamento jurídico brasileiro, e que também não poderá existir nenhuma espécie de sanção (pena) se está não estiver previamente estipulada.
Tanto a Lei 13.441/17 como a Lei 12.850/13, não traz nenhuma espécie de limitação ao agente infiltrado, ficando sobre responsabilidade do Juiz através de Decisão fundamentada delimitar os limites da investigação, bem como da infiltração do agente seja na rede mundial de computadores ou fisicamente no seio da organização criminosa.
Assim, muito se discute no meio acadêmico acerca da responsabilidade do agente infiltrado, quando se ver obrigado a praticar crimes em proveito da organização criminosa. Outrossim, não tendo alternativa o agente policial e sua conduta ser configurada como fato típico, antijurídico e culpável, ainda sim já é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores que diante destas circunstancias o fato é atípico.
À vista disso, não poderá ser punido o agente infiltrado com a aplicação da lei penal que é comumente aplicada a todo cidadão, uma vez que o agente policial enquanto infiltrado encontra-se em estado existencial anormal, excepcional, devendo receber tratamento diferenciado, sendo amparado pelas excludentes de ilicitude ou de não culpabilidade.
1.3 Ampla Defesa e Contraditório
O princípio constitucional da Ampla Defesa e do Contraditório é inquestionavelmente requisito essencial de validade da relação processual, uma vez que não observado acarretara prejuízos ao acusado, e que em consequência configura-se nulidade absoluta do processo. Habitualmente o referido princípio constitucional era tido como apenas mais uma garantia das partes “participarem” no processo a fim de que assim pudesse colaborar para a motivação do juiz. O contraditório garante ao acusado a oportunidade de responder as acusações na mesma proporção que lhe são imputadas. Desta forma estaria garantido uma participação como a melhor doutrina costumeiramente diz, “participação em simétrica paridade”.
Muito se questiona no meio acadêmico, entre professores, doutrinadores e juristas sobre a aplicação de tal princípio na fase preliminar de investigação (inquérito policial), e o entediamento majoritário é de que não é cabível o contraditório, uma vez que o inquérito policial é procedimento policial administrativo com fim específico de identificar a autoria e materialidade do delito, reunir provas para servir de base para futura ação penal. Desta feita restritamente no que diz respeito à infiltração de agentes seja fisicamente ou virtualmente não é prudente dizer que está completa a aplicação do mencionado preceito fundamental.
A modalidade subsidiaria de obtenção de provas, Infiltração de Agentes, essencialmente exige que para se obter as provas o policial por questões de segurança não revele sua identidade e tenha sempre muita descrição na sua atuação. Não afirmaria ao dizer isso que mencionado meio de obtenção de prova vilipendiaria o contraditório pôr a modalidade de investigação, infiltração, exigir identidade falsa do agente, em determinados casos.
Sucede-se que, a Lei de Organizações Criminosas, especificamente no artigo 12, §2º, verbis:
“Art. 12. O pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado.
(…)
§ 2o Os autos contendo as informações da operação de infiltração acompanharão a denúncia do Ministério Público, quando serão disponibilizados à defesa, assegurando-se a preservação da identidade do agente. (grifo nosso).
Conforme mencionado no dispositivo os autos serão instruídos com a denúncia do Representante do Ministério Público, e que posteriormente estarão disponíveis ao advogado do acusado, obviamente que sempre preservando a identidade do agente que realizou a infiltração.
Assim, encerra-se esse tópico concluindo-se que é sim reservado ao investigado/acusado o seu acesso aos autos de investigação preliminar, confirmando a garantia real ao exercício do princípio constitucional da Ampla Defesa e do Contraditório, porém, é obvio resguardando sempre a real identidade do policial agente infiltrado.
1.4 Motivação das Decisões
O princípio constitucional da Motivação das Decisões pode-se assim dizer que trata-se de umas das consequências do Devido Processo Legal previsto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, com sua redação estabelecida através da Emenda Constitucional nº 45/04, esse princípio orienta que toda decisão processual seja fundamentada (motivada), podendo ser passível de nulidade se assim não o for.
O Estado-Juiz por meio de sua motivação apontará o seu entendimento da Lei e sua devida aplicação ao caso concreto e sua conclusão diante dos fatos narrados nos autos do processo. Dessa forma a infiltração de agentes seja ela física ou virtual exige que tal medida seja precedida de autorização judicial, ou seja, decisão do juiz fundamentando a extrema necessidade da utilização subsidiaria de obtenção de provas (infiltração). O artigo 10 caput, da Lei 12.850/13, traz a exigência de fundamentação:
“Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites”. (grifo nosso).
A Decisão que fundamentará a infiltração deverá apresentar quais são os objetivos gerais almejados com tal atividade, obviamente que o Juiz não poderá estipular limites específicos para tais condutas dos agentes, por ser impossível precisar todas as condutas dentro dos limites legais que será praticada pelos agentes, uma vez que inserido no seio da organização criminosa seja fisicamente ou virtualmente na rede mundial de computadores durante a infiltração certamente surgirão circunstâncias que não era esperada pelo policial infiltrado e muito menos pelo Juiz.
Entretanto de longe isso não é requisito para que seja a Decisão passível de nulidade, uma vez que tratando-se de atividade policial (infiltração de agentes) é sensato sempre contar com fatos supervenientes desde que o agente esteja sempre agindo dentro dos limites legais. Assim, é necessário muita cautela ao interpretar mencionados limites impostos na Lei 12.850/13, bem como 13.441/17 para não interpretá-los de forma pontual.
2 FLAGRANTE PREPARADO EM OPOSIÇÃO AO FLAGRANTE PROVOCADO HIPÓTESE EVIDENTE DE CRIME IMPOSSÍVEL
A Infiltração de Agentes seja ela presencial ou virtual sempre existem riscos de que o agente infiltrado exceda na sua incursão e com isso acaba induzindo os investigados a praticarem infrações penais o que consequentemente ensejará nas suas prisões em flagrante.
Levando em conta que se as investigações tomarem este rumo estaríamos diante da hipótese latente de crime impossível previsto no artigo 17, do Código Penal, consequentemente a prisão em flagrante é totalmente ilícita, não podendo em hipótese alguma surtir qualquer efeito ao suposto “criminoso”, sobe pena de configurar constrangimento ilegal.
O entendimento já é batido doutrinariamente e consolidado na jurisprudência, se não vejamos o que diz a Súmula 145, do STF:
“Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
Seguindo o mesmo entendimento impecável de Castro (2017):
Não se admite que o agente provoque o investigado a praticar delito e tome as providências para que não se consume, criando o agente provocador um cenário de crime impossível por ineficácia absoluta do meio empregado (artigo 17 do CP e súmula 145 do STF), sendo insubsistente eventual flagrante preparado (CASTRO, 2017).
O entendimento do autor reflete exatamente a doutrina e a jurisprudência já consolidada no sentido de que se houver induzimento por parte do agente infiltrado à prática de conduta que resulte em prisão em flagrante, a hipótese é clara de crime impossível por força do denominado nessa ocasião de agente provocador, sendo obviamente inexistente o flagrante.
Neto (2017), com maestria diferencia as hipóteses de flagrante provocado e flagrante esperado, o primeiro sendo desvirtuado da infiltração e ilegal, já a última modalidade é considerado válida pela melhor doutrina e jurisprudência, vejamos os exemplos:
Portanto, se, por exemplo, o agente infiltrado virtualmente induz outros à prática dos delitos em apuração a fim de obter situação de flagrância, sua atuação é espúria e inválida porque constitui flagrante provocado. Há, neste caso, verdadeiro desvirtuamento da infiltração. O instituto não se presta a provocar ações criminosas, a incentivar a prática delitiva para simplesmente prender alguém, mas sim a apurar crimes perpetrados mediante o discernimento livre de seus autores (NETO, 2017).
Situação totalmente diversa, porém, é aquela em que o agente infiltrado virtualmente obtém fotos, vídeos ou outros materiais do investigado e descobre que ele os armazena, informando seus superiores que, mediante as providências devidas, o prendem em flagrante. Nessa situação o autor da infração agiu por conta própria e o agente infiltrado apenas descobriu suas condutas, o que é a sua missão e a finalidade da infiltração virtual. Esse flagrante é o que se denomina de “flagrante esperado”, o qual é reconhecidamente válido, segundo a doutrina e a jurisprudência (NETO, 2017).
Na rotina policial é bastante comum a figura do flagrante esperado ou mesmo ação controlada, artigo 8, §1º, §2º, §3º e §4ª, e artigo 9º da lei 12.850/13 (Lei de Organizações Criminosas) sendo aquela em que a polícia judiciaria através de investigação preliminar ou até mesmo informações anônimas, consegue antecipadamente saber em que determinado local e horário aquela determinada organização criminosa praticará algum delito, em razão disto adota as medidas necessárias para efetuar a prisão em flagrante dos supostos criminosos.
No flagrante esperado o agente policial apenas aguardar, retarda ou espera o melhor momento para realizar a prisão, não havendo influencia negativa em hipótese alguma no deslinde do delito, bem como na conduta do agente do delito. Concluindo-se que não há nenhuma irregularidade muito menos ilegalidade nesse flagrante realizado.
É irrefutável que não é a finalidade da infiltração virtual do agente difundir praticas criminosas, influenciando pessoas a cometerem delitos, mas evidentemente elucidar a real existência de praticas criminosas especificamente contra crianças e adolescentes e possibilitar o ius puniendi do Estado dos autores dos atos ilícitos, esses que escolhem livremente por ter uma rotina criminosa.
2.1 Determinando a Extensão da Infiltração de Agentes na Internet
A infiltração de agentes segundo o direito comparado divide-se em duas modalidades: Light Cover (infiltração leve), sendo a que se exige menos empenho do agente, e Deep Cover (infiltração profunda), essa modalidade exige total dedicação por parte do agente infiltrado, entrando no âmago da organização criminosa, onde frequentemente é necessário o uso de identidade falsa e matem isolamento total de sua família, havendo mudanças de endereço, trata-se da modalidade de infiltração muito arriscada, uma vez que em muitos dos casos o agente acaba cometendo ilícitos para não ter a sua identidade real descoberta. As mencionadas espécies de infiltração de agentes estão amparadas conforme artigo 10, § 3º, da Lei 12.850/13 (Lei de Organizações Criminosas).
A modalidade subsidiária de investigação, leia-se: infiltração de agentes já é de longa data regulamentada em nosso ordenamento jurídico, conforme consta na Lei 12.850/13 e na Lei de Drogas 11.343/06. A nova legislação, Lei 13/441/17 apenas criou e regulamentou uma modalidade restrita de infiltração de agente virtual, qual seja, “infiltração virtual de agentes na rede mundial de computadores”.
É muito importante que se faça uma diferenciação entre a infiltração virtual daquela incursão do agente de polícia em canais (rede) aberta, ou seja, comum a todos. Como já foi dito aqui a infiltração de agentes, neste caso, na modalidade virtual é técnica especial e subsidiaria de investigação, assim o agente inicialmente deverá manter em sigilo dados pessoais, conversas e informações, mantendo assim preservados a privacidade das pessoas (criminosos) que estão ali sendo investigados, devendo ser disponibilizado esses dados apenas pelo agente infiltrado para fins de êxito das investigações.
Em se tratando de redes abertas será indiscutivelmente livre a atuação policial sem ser necessário a oitiva prévia do Ministério Público e de Juiz competente no sentido de investigar toda e qualquer infração penal praticada.
Seguindo sempre as lições de Castro (2017):
A inovação principal da infiltração policial eletrônica não está na ocultação da identidade do policial nas redes sociais, porquanto já podia ser feita licitamente para investigar. A criação de perfil falso de usuário (fake) continua sendo admitida sem autorização judicial para coleta de dados em fontes abertas. Isso porque, para interagir na internet, o usuário aceita abrir mão de grande parte de sua privacidade. Logo, nada impede que o policial crie usuário falso para colher informações públicas (pois disponibilizadas voluntariamente) como fotos, mensagens, endereço, nomes de amigos e familiares. Inexiste crime de falsa identidade, porque o tipo penal demanda finalidade de obtenção de vantagem ou causar dano.
Já quanto aos dados alocados na internet de forma restrita, em que o usuário só aceita abrir mão de sua intimidade em razão da confiança depositada no interlocutor, a invasão ou obtenção furtiva das informações pelo órgão investigativo só pode ser feita mediante autorização judicial que permita a infiltração policial eletrônica. Outrossim, a utilidade maior da infiltração policial cibernética reside no uso de identidade fictícia para coletar informações sigilosas (privadas, em relação às quais há expectativa de privacidade) e na penetração em dispositivo informático do criminoso a fim de angariar provas (CASTRO, 2017).
Importante acrescentar que a Lei 13.441/17, “infiltração virtual” de agentes será extremamente acessível para elucidar não apenas os crimes constantes no novel legislativo supramencionado, como também para quaisquer outros crimes que não seja possível investigar de outra forma se não através da infiltração de agentes na internet para que assim possa identificar os possíveis criminosos.
2.2 Limites e Responsabilização Penal na atuação do Agente Infiltrado
O agente infiltrado durante as investigações não poderá cometer ilícitos, más se estiver diante de uma situação onde a prática criminosa vislumbra-se indispensável, como por exemplo, para provar que está disposto a integrar a organização criminosa objeto das investigações na qual está infiltrado, admite-se a possibilidade, escusando-se da responsabilização penal, uma vez que estará amparado pelo instituto – estado de necessidade, previsto no artigo 24 do Código Penal. Sendo admito a aplicabilidade deste instituto somente em casos excepcionais.
Poderia ser questionar qual atividade esse agente infiltrado futuramente desenvolverá no âmago de uma organização criminosa que tenha como finalidade o tráfico internacional de entorpecentes.
Nesse sentido, Silva (2015):
Acreditamos que dificilmente o agente infiltrado terá êxito em descobrir informações que levem ao tribunal os culpados e desmontem a estrutura da organização criminosa ora investigada, se ele não tiver uma proximidade ou até mesmo vier a participar de algumas das ações ilegais desenvolvidas pelas pessoas que compõem o grupo criminoso visado (SILVA, 2015, p. 43/44).
A responsabilização penal do agente infiltrado é um tema polêmico e bastante controverso. É complexo pelo fato de que ao inserir o agente no seio de uma organização criminosa deve-se considerada a grande possibilidade de este vir a cometer algum ato antijurídico. Por alguns fatores é relevante levar isso em consideração, um deles é que o agente policial precisa ganhar confiança da organização criminosa e para isso participará inevitavelmente de atividades criminosas da organização, que só assim poderá identificar os responsáveis pelas ações chegando até o “topo”.
A Lei de Organizações Criminosas, Lei 12.850/13, especificamente em seu artigo 13 traz discriminadamente a responsabilidade penal do agente policial infiltrado, como passa a transcrever:
“Art.13. O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados”. (grifo nosso).
Importante salientar que não será punido o agente infiltrado neste caso objeto deste estudo no âmbito da rede mundial de computadores (Internet) a prática de atos antijurídicos entendidos como crimes durante a incursão na investigação, quando restar comprovado à inexigibilidade de conduta adversa por parte do agente.
O agente policial infiltrado deverá sempre atuar de forma proporcional visando o êxito da investigação, obviamente não respeitando o princípio da proporcionalidade estará este atuando com excessos, e, a partir deste momento estará sujeito a responder criminalmente por todos esses atos.
Durante muito tempo desde o surgimento da primeira legislação que regulamentava o tema, Lei 9034/95 foi objeto de diversas discussões doutrinarias no sentido de se encontrar algum meio para que o agente infiltrado não fosse responsabilizado criminalmente durante a investigação.
Silva (2015), sobre o tema:
Várias fórmulas foram discutidas procurando afastar a responsabilidade penal do agente enquanto atuando por conta da infiltração junto a organização criminosa, a saber: exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, escusa absolutória, por razões de política criminal; excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal; atipicidade penal por ausência de imputação objetiva; e atipicidade penal por ausência de tipicidade conglobante (SILVA, 2015, p. 55).
A grande dificuldade diz respeito ao princípio da proporcionalidade, uma vez que este deixa brechas quando se estamos falando na infiltração do agente no âmbito de uma organização criminosa, seja fisicamente ou virtualmente. Fica difícil mensurar se estaria o agente agindo em excesso ao praticar um crime de homicídio quando não restaria alternativa ou estaria amparado pela excludente de culpabilidade?
Da mesma forma o agente infiltrado virtualmente que se envolve com um dos integrantes da organização criminosa e passa a cometer crimes cibernéticos, uma vez que era a única alternativa para ganhar a confiança dos integrantes da organização no intuito de identificar os principais agentes e reunir provas, sua atuação estaria de acordo com a autorização judicial e, em consequência estaria amparado pela mesma excludente já mencionada anteriormente?
Entendo que em ambos os casos supramencionados estaria o agente infiltrado amparado pelo instituto penal da excludente de culpabilidade, quando restar comprovado conduta diversa.
3 O AGENTE INFILTRADO E O AGENTE PROVOCADOR
Quando o assunto é infiltração de agentes seja virtualmente (objeto deste estudo) ou fisicamente, surge críticas das mais variadas e a que mais ocorre é a de que o Estado usaria deste método especial de investigação para dar azo a ocorrência de infrações penais. Com a devida vênia das posições em contrário acredita-se que a finalidade de um Estado Democrático de Direito que tem como pilar principal a proteção dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos é sobretudo sempre prevenir e repreender o cometimento de ilícitos penais.
Em profunda análise a cerca do tema, observa-se que existem grandes diferenças entre a figura do agente infiltrado para o agente provador, tendo em vista que suas consequências no que diz respeito ao campo de atuação são um tanto quanto distintas.
Sobre o tema Almeida (2010) deixa claro a diferença e a finalidade de ambos os agentes:
De um lado, tem-se a figura do agente infiltrado, importante instrumento de combate ao crime organizado em diversos países, antevisto em tratados internacionais de motivação repressiva e, sem dúvidas, de significativa pertinência à defesa da sociedade. De outro, o polêmico agente provador, que nutre padrões de conduta que podem levar ao fracasso de toda e qualquer medida a que estiver vinculado, tornando inúteis esforços presumidamente legítimos (ALMEIDA, 2010, p. 140).
Está mais do que transparente a diferença entres os “agentes” por diversos fatores, enquanto o agente infiltrado atua revestido de legalidade, o agente provador não, e, ainda fere princípios importantíssimos como o da moralidade, que sendo imoral sua atitude, não poderá este ser amparado pelas excludentes de culpabilidade ou mesmo ilicitude, por quanto age de forma ilegal.
O agente infiltrado virtualmente age estritamente sob ordens e com a devida autorização fundamentada pela autoridade competente, inicialmente age de forma cautelosa a fim de ganhar confiança dos integrantes da organização criminosa, e deve se considerar que isso demandará um certo tempo por se tratar de uma infiltração virtual. Entretanto, o agente provador apresenta uma atitude mais agressiva, que inevitavelmente da causa a ilícitos penais, induzindo o investigado a dar informações que seja útil as investigações.
Em resumo a intervenção do agente provocador e tão significativa ao ponto de prejudicar toda a investigação, expondo as vítimas a extremo risco de vida e em consequência ficando o Estado com a sensação de está com suas estruturas engessadas diante de uma determinada organização criminosa. O que não pode acontecer em hipótese alguma é o desvirtuamento do agente infiltrado, que imprudentemente torna-se agente provador, transformando aquela conduta que inicialmente era legitima, legal e moral em conduta revestida de toda a ilegalidade.
Na possibilidade remota de se analisar uma possível causa atenuante relevante na conduta do agente provador, resta comprovado o dolo em sua atitude, por quanto tem a intenção em que o investigado cometa determinada infração penal. Só o fato de o agente infiltrado instigar os integrantes da organização criminosa a praticar crimes, mesmo que esses não chegue as vias de se consumar, contamina todas as provas que consequentemente foram colhidas.
Ao se debruçar sobre o assunto em estudo, Almeida (210), precisamente conceitua a figura legalmente típica do nosso ordenamento jurídico:
Para o autor, agente infiltrado pode ser definido como o agente da autoridade ou cidadão particular atuando para a Polícia que, sem revelar sua identidade, almeja obter provas para a responsabilização criminal do suspeito ou a informação de novos crimes, ganha-lhes a confiança e se mantém informado acerca de todos os acontecimentos e, eventualmente, acompanha a execução de crimes (ALMEIDA, 210, p. 150).
Observa-se como são graves e irreparáveis as consequências causadas pelo agente provador para toda a investigação policial. Afinal de contas esse agente certamente responderá pela prática de crime provocado.
Assim, derradeiramente conclui-se que independentemente dos diferentes conceitos encontrados, seja para agente infiltrado ou mesmo para a figura do agente provador, esses em hipótese alguma podem ser motivos para dificultar a atividade policial do agente infiltrado, tendo em vista que está atividade é de extrema relevância no combate as organizações criminosas, especificamente no que diz respeito a infiltração de agentes na internet no combate aos crimes contra a dignidade de crianças e de adolescentes.
4 CONFLITO ENTRE A LEI 13.441/17 E A LEI 12.850/13 QUANTO A FIXAÇÃO DE PRAZO PARA O TÉRMINO DAS INVESTIGAÇÕES
É de extrema importância que se faça uma comparação entre a Lei 13.441/17, objeto de estudo, com a Lei 12.850/13 (Lei de Organizações Criminosas), sendo esta última ao final das investigações exigido relatório detalhado que deverá ser apresentado ao juiz, que imediatamente comunicará ao Ministério Público, conforme artigo 10 § 4ª, já a Lei que regulamentou a infiltração de agentes na internet, não exige relatório, determina todo o registro, gravação, da operação, devendo ser armazenados e entregues a autoridade judicial (Juiz), bem como ao Ministério Público, tudo como objetivo de preservar o resultado das investigações com a infiltração, identidade do agente e a dignidade das crianças e dos adolescentes envolvidos.
Observa-se como andou bem o Legislador ao ter cautela quanto à preservação dos dados da investigação (infiltração virtual), bem como as identidades dos envolvidos, más com a devida vênia das posições em contrário, caminhou muito mal o legislador quando estabeleceu prazo de 90 dias para a infiltração virtual de agentes, podendo haver renovações, más que não exceda ao prazo de 720 dias, quando na verdade o legislador no momento da elaboração do novel legislativo tivesse adotado o mesmo prazo que já consta na Lei 12.850/13, ou seja, 6 (seis) meses para o término das investigações e infiltração.
É negativo por uma série de fatores esse ponto da legislação no que diz respeito principalmente ao determinar um “limite” bem inferior para o término das investigações, expondo as vítimas a situações de extremo risco, como também na colheita das provas, visto que o agente infiltrado demandara certo tempo para adquirir a confiança do criminoso, encerrando as investigações muitas das vezes precocemente e de forma drástica.
Veja-se que todos esses pontos negativos não existem na Lei 12.850/13, onde nesta o prazo para o término das investigações são de 6 meses, o legislador deveria ter adotado os mesmos métodos no momento da elaboração do novel legislativo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Durante a elaboração deste trabalho foi amplamente fundamentado que a infiltração de agentes é técnica subsidiária e modalidade especial de investigação, chamado pela melhor doutrina de “última ratio”, além também de ter sido mencionado em vários momentos sobre a importância de se resguardar os direitos da vítima (criança e de adolescente) e dos investigados, especificamente no que diz respeito a liberdade, privacidade (intimidade) e vida privada.
O flagrante preparado em oposição ao flagrante esperado nesse contexto da infiltração de agentes foi abordado em tópico específico, de modo que quando a instigação ou mesmo induzimento por parte do agente infiltrado na prática do crime deturpar a situação de flagrância, restara prejudicado o elemento subjetivo do tipo penal que em consequência se configurara hipótese de crime impossível. Foi objeto de análise também a legalidade e a extensão da atuação do agente infiltrado, especialmente no que tange as organizações criminosas no combate aos crimes praticados em face de crianças e de adolescentes.
Quanto ao conflito legislativo no que diz respeito à fixação de prazo para o término das investigações, deveria o legislador ter tido mais cautela no momento da elaboração da Lei 13.441/17 para que assim não tivesse estipulado prazo absurdamente exíguo e como se isso não fosse suficiente para prejudicar as investigações, constata-se outra barbeiragem legislativa em relação ao limite para renovações deste curtíssimo prazo. Veja como seria mais sábio se o legislador tivesse usado como paradigma a Lei 12.850/13, conforme artigo 10, § 3º, o prazo é de 6 meses sem prejuízo de novas renovações, se evidentemente comprada sua necessidade.
O mundo cibernético assemelha-se ao um “Black Sea” (mar negro), ambiente perfeito para a proliferação de praticas criminosas, expondo a vida de crianças e de adolescentes, gerando lucros altíssimos para grupos criminosos que usam a internet para promove a prostituição infantil, tráfico de menores, venda de materiais pornográficos, entre outras atividades praticadas por essas organizações criminosas especializadas.
É importantíssimo a utilização do agente infiltrado virtual como medida excepcional de obtenção de provas no curso da investigação sendo a forma mais eficiente de combate a prática de crimes graves contra vítimas menores de idade, crianças (vulneráveis), promovendo assim um sentimento de segurança jurídica e paz social tão vilipendiada diante das barbaridades que constantemente vem ocorrendo contra a juventude brasileira.
Espera-se que a nova legislação possa representar efetividade significativa no sentido de avançar na busca por dados pessoais, bancos de dados, nas redes sociais e, em todos os meios disponíveis na rede mundial de computadores para que se possa reunir informações de criminosos e organizações criminosas que ainda não foram identificados(a).
Conclui-se que a nova modalidade “infiltração virtual” é espécie do gênero “infiltração de agentes policiais”, sendo reguladas como já mencionado em momento anterior pela Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), e Lei 12.850/13 (Lei de Organizações criminosas. O entendimento que prevalece é no sentido de que a infiltração de agentes na modalidade virtual é amplamente aplicável além dos crimes já previstos na Lei 13.441/17, como também quando for caso o da investigação se tratar de organização criminosa ou mesmo no tráfico ilícitos de entorpecentes, pois deve ser aplicável tratamento igualitário em todos os casos, para que a lei penal possa realmente ser aplicada de forma efetiva e eficiente.
REFERÊNCIAS
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