2. Os controles como forma de evitar a Constituição de “papel”
A Constituição é um mecanismo que pode não ser respeitado ao longo de sua vida útil, podendo ser até modificada totalmente, extinta, como geralmente ocorre nos regimes de exceção. Para assegurar que seja respeitada na íntegra, vem-se criando, ao longo do tempo, várias formas de controle de constitucionalidade, mas duas serão brevemente apontadas aqui, pois sem elas, de fato, a constituição se tornaria mera folha de papel: o controle concentrado[10] e o difuso. O controle de constitucionalidade é importante não só para a garantia de que as leis sejam respeitadas, mas para assegurar o bem-estar do próprio Estado. É o que nos diz MEZZOMO:
O Estado contemporâneo é um Estado Constitucional. A noção de Constituição encontra-se hoje arraigada no conceito de Estado, e vai se sedimentando na cultura de cidadania. Neste contexto, assume o texto constitucional a posição de delimitador do horizonte de possibilidades para elaboração de todo o arcabouço legislativo de uma nação e de condição de validade de todos os atos administrativos e legislativos. Assume relevo, assim, a tarefa de conformar legislação e atos ao gabarito constitucional, o que é feito, de forma preventiva ou repressiva, através do controle de constitucionalidade. Esta atividade pode passar despercebida pela grande maioria dos cidadãos, mas tem reflexos diretos ou indiretos em algum aspecto da vida de todos. (...) Deveras, atualmente é difícil encontrarmos uma questão jurídica que de alguma forma não se reporte ao texto constitucional. Esta tendência à constitucionalização do direito é ressaltada por Nelson Nery Júnior, que chama a atenção para o fato de que "é cada vez maior o número de trabalhos e estudos científicos envolvendo interpretação e aplicação da Constituição Federal, o que demonstra a tendência brasileira de colocar o Direito Constitucional em seu verdadeiro e meritório lugar: o de base fundamental para o direito do País.” (MEZZOMO, 2006. p. 01).
Dessa forma, não se tem legitimidade uma constituição democrática que não permita um controle concentrado e difuso que tenha como escopo a manutenção dos princípios federalista e democrático.
A constituição brasileira de 1891 introduziu, no ordenamento jurídico nacional, o controle difuso. Essa medida foi influenciada pela constituição norte-americana, notadamente devido ao famoso caso Marbury x Madison[11] (1803), pois, segundo Carneiro (2009), o controle de constitucionalidade toma forma quando a Suprema Corte deste país [EUA] proclamou solenemente a superioridade hierárquica da Constituição sobre as demais leis e do consequente poder dos juízes e tribunais de não aplicar normas infraconstitucionais contrárias à Lei Maior.
Tal controle foi, ao longo do tempo, sendo utilizado e aperfeiçoado pela constituição brasileira de 1934, pois ela previa a competência do Senado Federal para suspender, em partes ou totalmente, a execução de ato declarado inconstitucional pelo STF, o que dava sobremaneira um efeito erga omnes a essas decisões.
Com o golpe de estado praticado por Getúlio Vargas, o controle difuso foi quase que suprimido do ordenamento jurídico nacional, retornando, todavia, com a Constituição de 1946, isso leva a crer que o controle de constitucionalidade está mais próximo dos contextos políticos democráticos, embora não seja excluído dos regimes políticos de exceção.
Um exemplo disso foi a Carta de 1967, que, por sua vez, mesmo pertencendo a uma fase autoritária da política nacional manteve os controles concentrado e difuso em seu texto; com efeito, o primeiro tinha como escopo uma função corretiva, pois seguindo as medidas do STF, objetivava garantir a estabilidade jurídica e corrigir eventuais injustiças oriundas dos “julgados proferidos pelos diferentes juízes sobre a mesma matéria” (CARNEIRO, 2009, p.2).
Entretanto, a consolidação definitiva de ambos os tipos de controle seria dada pela Constituição de 1988. A partir dela, tais institutos passariam por diversas modificações sempre com a intenção de aprimorarem-se. Um desses aprimoramentos se deu “com a edição da Emenda Constitucional nº. 03, de 17 de março de 1993, a qual se acresceu ao sistema brasileiro de controle de constitucionalidade a Ação Declaratória de Constitucionalidade, alterando-se o art. 102, inciso I, alínea a do Texto Constitucional.” (CARNEIRO, 2009, p. 3)
Em suma, todas as decisões definitivas de mérito, editadas pelo Supremo Tribunal Federal, por meio das ADIs, produziram “eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. Também pela via desta Emenda instituiu-se, no art. 102, § 1º da Carta Magna, um novo instituto, denominado de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental” (Idem, p.3).
É por meio de tais formas de controle que se assegura o desejo do legislador originário. Quando uma constituição tem de fato respeitadas suas normas, tem ela um poder transformador da sociedade em geral. E é esse poder que faz com que a Carta Magna não seja um simples pedaço de papel, mas um elemento norteador, um elemento de fundamental importância para a práxis social.
3. Considerações finais
Embora Ferdinand Lassalle não esteja totalmente errado em considerar a Constituição como mera formalidade, (pois afirma que nela inexistem forças para alterar o contexto social), há, entretanto, segundo Hesse, uma força normativa na Constituição, não é esta força maior do que a força política, porém é uma ferramenta que garante uma limitação do poder do próprio Estado, além de uma garantia de que determinados princípios sejam gradativamente realizados.
E é isso que dá a uma Constituição um poder paralelo ao do Estado; e uma das grandes forças normatizadoras da Constituição estaria justamente em um dos princípios basilares dela: a supremacia da Constituição. Supremacia essa que, para ser mantida, devem-se criar mecanismos de controle de leis e atos normativos, que estejam em desacordo com o texto máximo.
Além disso, as normas devem assegurar a busca constante de determinados ideais; devem ter caráter de exigência imediata e mediata. Um exemplo disso se pode tirar das normas educacionais, pois mesmo que não se possa, por exemplo, assegurar que o Estado dê uma educação universal e de qualidade para todos em um dado momento, a busca por esse ideal deve ser a tônica, busca essa quem tem como diretriz as normas constitucionais.
Só assim a Constituição poderá ter relevo social e capacidade de alterar as injustiças sociais.
Referências
CASASSANTA, Eduardo. Resumo: A força normativa da constituição. Em http://eduardocasassanta.wordpress.com. Último acesso: 12.05.2012.
CARNEIRO, Daniele Rocha. Controle de constitucionalidade: Direito Constitucional. Em www.Webartigos.com . Último acesso: 14.02.2013.
COSTA, Márcia H. M. da Silva. Estética da recepção e teoria do efeito. UEM. Maringá, Paraná.
FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. Editora Globo/editora da USP, São Paulo, 1975.
HESSE, Konrad – A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: safE, 1991.
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Introdução ao controle de constitucionalidade, difuso e concentrado, 2006. (Disponível em http://jus.com.br/revista/texto/8186/introducao-ao-controle-de-constitucionalidade-difuso-e-concentrado).
NETSABER. Biografia de Ferdinand Lassalle. http://www.netsaber.com.br. Último acesso: 12.05.2012.
WIKIPEDIA. http://pt.wikipedia.org. biografias de Ferdinand Lassalle e Konrad Hesse. Último acesso: 12.05.2012
VENTURELLA, Valéria Moura. Terry Egleaton: sobre leitura, interpretação e realidade. PUC- Porto Alegre, RS, 2009. (Disponível em http://pt.scribd.com/doc/27118811/Terry-Eagleton-Sobre-Leitura-Interpretacao-e-Sociedade).
ZANIN, Caroline Prado. A hermenêutica de Hans-Georg Gadamer. (Disponível em http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8349&revista_caderno=15).
Notas
[1] Aqui, é de bom alvitre fazer uma breve classificação das Constituições, pois elas podem ser: 1 - QUANTO AO CONTEÚDO: a) Constituição material: Conjunto de regras materialmente constitucionais que estejam ou não codificadas em um único documento, pode existir de forma escrita ou costumeira; b) Constituição formal: É aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário. 2- QUANTO À FORMA: a) Constituição escrita: É aquela codificada e sistematizada em um único texto. Portanto, é o mais alto estatuto jurídico de determinada comunidade. b) Constituição não escrita: É o conjunto de regras não aglutinadas em um texto solene, mas baseado em leis esparsas, costumes, jurisprudências e convenções. 3- QUANTO À ORIGEM: a) Constituição promulgada (popular ou democrática): Deriva de um trabalho de uma assembleia Nacional Constituinte que é composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração. C.F.B: 1891,1934,1946,1988 b) Constituição outorgada: Estabelecida sem a participação popular, por meio de imposição do poder da época. C.F.B: 1824,1937,1967,1969 4- QUANTO À ESTABILIDADE: a) Constituição rígida: Somente pode ser alterada por um processo legislativo mais solene e dificultoso. b) Constituição flexível: Pode ser livremente modificada segundo o mesmo processo estabelecido para as leis ordinárias. 5- QUANTO À EXTENSÃO: a) Constituição analítica: Examina e regulamenta todos os assuntos que entenda relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado. b) Constituição sintética: Prevê somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado. (disponível em http://abadireitoconstitucional.blogspot.com.br/2009/12/classificacao-das-constituicoes.html).
[2] Gilberto Freyre foi buscar nos diários dos senhores de engenho e na vida pessoal de seus próprios antepassados a história do homem brasileiro. As plantações de cana em Pernambuco eram o cenário das relações íntimas e do cruzamento das três raças: índios, africanos e portugueses. Em Casa-Grande & Senzala, o escritor exprime claramente o seu pensamento. Ele diz: "o que houve no Brasil foi a degradação das raças atrasadas pelo domínio da adiantada" . Os índios foram submetidos ao cativeiro e à prostituição. A relação entre brancos e mulheres de cor foi a de vencedores e vencidos. (disponível em: http://www.enemsimples.info/2011/07/resumo-casa-grande-senzala-gilberto.html#ixzz2R32bTkWv).
[3]Raymundo Faoro, em Os donos do poder, aponta o período colonial brasileiro como a origem da corrupção e burocracia no país, colonizado por Portugal, então um Estado absolutista. De acordo com o autor, toda a estrutura patrimonialista foi trazida para cá. No entanto, enquanto isso foi superado em outros países, acabou sendo mantido no Brasil, tornando-se a estrutura de nossa economia política.Na sua concepção de Estado patrimonialista, Faoro coloca a propriedade individual como sendo concedida pelo Estado, caracterizando uma "sobrepropriedade" da coroa sobre seus súditos e também este Estado sendo regido por um soberano e seus funcionários. O autor assim nega a existência de um regime propriamente feudal nas origens do Estado brasileiro. O que caracteriza o regime feudal é a existência da vassalagem intermediando soberano e súditos e não de funcionários do estado, como pretende Faoro.
[4] Com uma narrativa de caráter mítico, em que os acontecimentos não seguem as convenções realistas, a obra procura fazer um retrato do povo brasileiro, por meio do “herói sem caráter”. "Macunaíma" é, portanto, uma tentativa de construção do retrato do povo brasileiro. Essa tentativa não era nova. O autor romântico José de Alencar, por exemplo, tivera a mesma intenção ao criar, no romance O Guarani, o personagem Peri, índio de aspirações nobres, que se assemelhava, em relação a sua conduta ética, a um cavaleiro medieval lusitano. Não é exagero dizer, se compararmos Peri a Macunaíma, que esse é o oposto daquele. Enquanto o primeiro é valente, extremamente perseverante e encontra suas motivações nos valores da ética e da moral, Macunaíma, além de indolente, conduz a maioria de seus atos movido pelo prazer terreno, mundano. É “o herói sem nenhum caráter”.Assim, "Macunaíma" é uma obra que busca sintetizar o caráter brasileiro, segundo as convicções da primeira fase modernista. Uma leitura possível é a de que o povo brasileiro não tem um caráter definido e o Brasil é um país grande como o corpo de Macunaíma, mas imaturo, característica que é simbolizada pela cabeça pequena do herói. (Disponível em: http://guiadoestudante.abril.com.br/estudar/literatura/macunaima-analise-obra-mario-andrade-700315.shtml).
[5] Hans-Georg Gadamer (1900 – 2002) foi um filósofo alemão considerado como um dos maiores expoentes da hermenêutica filosófica (interpretação de textos escritos, formas verbais e não verbais). Não obstante tenha também se dedicado ao estudo da história da filosofia e dos pensadores gregos, marcou profundamente o pensamento ocidental com sua obra-prima Verdade e Método (1960), na qual o autor desenvolve uma hermenêutica filosófica. Gadamer não se preocupa com o estabelecimento de um método, uma vez que, nos termos de Campos, “não se destina a resolver problemas hermenêuticos práticos, mas sim, a construir uma teoria acerca de questões preliminares ligadas ao fenômeno da compreensão. Para ele, a compreensão é como o modo de existência do próprio indivíduo em suas mais variadas possibilidades, ou seja, caracteriza-se como uma ontologia fundamental. (Caroline Prado Zanin, A hermenêutica de Hans-Georg Gadamer. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8349&revista_caderno=15).
[6] “O britânico Terry Eagleton encontra-se entre os mais influentes críticos e teóricos da literatura ocidental. Além de uma respeitada carreira como professor, Eagleton tem desenvolvido um trabalho prolífico como escritor, tendo publicado mais de 40 títulos. “Teoria Literária: Uma Introdução”, publicado em 1983, é possivelmente seu trabalho mais conhecido. A obra aborda a história do estudo de textos, do Romantismo às correntes pós-modernistas da segunda metade do século XX, sob uma ótica marxista. Eagleton inicia a terceira parte do Capítulo II de Teoria da Literatura esquematizando a teoria literária em um trilátero, cujos vértices seriam o autor, o texto e o leitor. O romantismo do século XIX exemplifica as abordagens centradas no autor. A Nova Crítica, por sua vez, teve no texto seu foco principal. Já as abordagens que privilegiam papel do leitor foram desenvolvidas na segunda metade do século XX. Um de seus expoentes é a Teoria da Recepção, que Eagleton define como uma manifestação da hermenêutica, ou seja, do estudo da interpretação dos signos e de seu valor simbólico, que se ocupa de examinar o papel do leitor na literatura” (VENTURELLA, p. 1. 2009).
[7] A Estética da Recepção ou Teoria da Recepção propõe uma reformulação da historiografia literária e da interpretação textual, procurando romper com o exclusivismo da teoria de produção e representação da estética tradicional, pois considera a Literatura enquanto produção, recepção e comunicação, ou seja, uma relação dinâmica entre autor, obra e leitor.
[8] Ferdinand Lassalle, nascido em Breslau em 11 de abril de 1825, é considerado um precursor da social-democracia alemã. Foi contemporâneo de Karl Marx, com quem esteve junto durante a Revolução Prussiana de 1848. Combativo e ativo propagandista dos ideais democráticos. Proferiu conferência em 1863, que serviu de base para um livro importante para o estudo do direito constitucional (editado e traduzido para o português com nome "A Essência da Constituição"). Lassalle morreu em 31 de agosto de 1864, nos subúrbios de Genebra, três dias depois de ser mortalmente ferido em um duelo pela mão de sua ex-noiva, Hélène von Dönniges. Seu corpo foi enterrado num cemitério judeu de Breslau - atualmente Wroclaw, na Polônia. Cunhou o conhecido conceito sociológico de Constituição ao estabelecer que tal documento deve descrever rigorosamente a realidade política do país, sob pena de não ter efetividade, tornando-se um mera folha de papel. Esse conceito nega que a Constituição possa mudar a realidade. Lassale foi duramente criticado por Konrad Hesse, que cunhou o conceito concretista da Constituição, por considerar que a Constituição não é um simples livro descritivo da realidade - o que a transformaria num simples documento sociológico -, mas norma jurídica, pelo que haveria de se estabelecer uma relação dialética entre o "ser" e o "dever ser". De acordo com Ferdinand Lassalle, questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas. A Constituição de um país expressa as relações de poder nele dominantes, quais sejam, o poder militar (Forças Armadas), o poder social (latifundiários), o poder econômico (grandes indústrias e capital), o poder intelectual (consciência e cultura gerais). Esses fatores reais de poder formam a Constituição real de um país. O documento chamado Constituição – a chamada Constituição Jurídica -, nos dizeres de Lassalle, não passa de um pedaço de papel, eis que sua capacidade de regular e de motivar está limitada à sua compatibilidade com a Constituição real.
[9] Konrad Hesse (1919 - 2005) foi um jurista alemão que, de 1975 até 1987, exerceu a função de Juiz do Tribunal Constitucional Federal alemão, sito em Karlsruhe. I- Hesse se contrapõe às concepções de Lassalle, e busca demonstrar que o desfecho do conflito entre os fatores reais de Poder e a Constituição não necessariamente implica na derrota desta. Existem pressupostos realizáveis que permitem assegurar sua força normativa. Apenas caso estes pressupostos não sejam satisfeitos é que as questões jurídicas podem se converter em questões de poder (5). II- Apesar de reconhecer o significado dos fatores históricos, políticos e sociais para a força normativa da Constituição, Hesse enfatiza o aspecto da vontade de Constituição. A Constituição transforma-se em força ativa se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem-se presentes, na consciência geral (especialmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional), não só a vontade de poder, mas também a vontade de Constituição.
[10] O controle de constitucionalidade concentrado, direto ou abstrato tem origem na Alemanha, a partir da Constituição de Weimar [15], tornando-se uma fórmula preferencialmente adotada nos ordenamentos de origem romano-canônica. No Brasil, um sistema concentrado de controle de constitucionalidade somente pode ser constatado a partir da Emenda Constitucional nº 16, de novembro de 1965, que introduziu, ao lado da representação interventiva (adiante analisada), uma "representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual" a ser manejada pelo Procurador-Geral da República. Este sistema, com pequenas alterações, vigeu até o advento da Constituição de 1988, quando foi introduzida a Ação Direta de Inconstitucionalidade, seja por ação, seja por omissão. Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 03, de 17/03/1993 introduziu um parágrafo 4º ao artigo 103 da CF/88, criando a ação Declaratória de Constitucionalidade. O processamento das ações continuou a ser regrado sobretudo pelas disposições regimentais e construções jurisprudenciais, até que sobreveio a Lei nº 9.868/99, a qual disciplina o processamento tanto das ações declaratórias de inconstitucionalidade como as de constitucionalidade. Devido à circunstância de concentrar-se em um único tribunal o controle constitucional de lei ou ato normativo recebe a denominação de controle concentrado. Sua verificação pode se dar em cinco situações: (1) ADIn ou ADI – ação direta de inconstitucionalidade – C. F., art.102, I, “a”; (2) ADPF – argüição de descumprimento de preceito fundamental – C. F.,art.102, §1º; (3) ADIn por omissão- C. F., art. 103, § 2º; (4) ADIn interventiva – C.F., art. 36, III; (5) ADECON ou ADC – ação declaratória de constitucionalidade – C.F., art. 102, I, “a”.
[11] Thomas Jefferson, após derrotar John Adams que tentava a reeleição, determinou a seu secretário de Estado, James Madison, que não entregasse o título de Juiz de Paz a William Marbury, que fora assim nomeado no testamento político de Adams. Marbury não tomou posse do cargo, e, por isso, requereu ao Tribunal a notificação de James Madison para que apresentasse suas razões, pelas quais não lhe entregava o título de nomeação para possibilitar-lhe a posse. O mérito da causa só foi decidido dois anos mais tarde, quando o juiz John Marshall declarou o direito de Marbury à posse do cargo de Juiz, e conseqüentemente consolidando uma jurisprudência do “Judicial Review” desconfortável para o Governo Republicano de Jefferson e cômoda para os Federalistas, que eram absoluta maioria no Poder Judiciário. A originalidade lógica de Marshall teve inspiração na doutrina, como as lições de Hamilton, no clássico “O Federalista” (“The Federalist”),escrito quinze anos antes do caso (Marbury v. Madison), onde sustentava-se a competência do Poder Judiciário no controle das leis, e a supremacia da Constituição sobre as leis ordinárias. Hamilton em seu texto “O Federalista” defende a idéia de que a Constituição era o caminho mais seguro para a liberdade, dignidade, felicidade da população e que o Estado deve ser organizado em forma facções e assegurar a tranqüilidade interna dos Estados, além de aumentar a força e a segurança externa. Para este autor, cada governo estadual era parte constituinte da soberania nacional por meio da sua representação no Senado, detendo os estados certas porções exclusivas de Confederação. As vantagens desta forma de organização são as de suprimir e muito importantes de poder soberano. (Eline Vignoli. Marbury x Madison. Disponível em http://academico.direito-rio.fgv.br/wiki/Marbury_X_Madison).
