SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. 2.1. Considerações preliminares. 2.2.Direitos fundamentais. 2.2.1Aspectos históricos. 2.2.2. Que são direitos fundamentais. 2.2.3. Positivação dos direitos fundamentais. 2.2.4. Constitucionalização dos direitos fundamentais. 2.2.5. Teoria institucional dos direitos fundamentais. 2.2.6. Caráter vinculante dos direitos fundamentais. 2.2.7. Progressividade dos direitos fundamentais. 2.2.7.1 Primeira geração dos direitos fundamentais. 2.2.7.2Segunda geração dos direitos fundamentais. 2.2.7.3. Terceira geração dos direitos fundamentais.. 2.2.7.4 Quarta geração dos direitos fundamentais. 2.2.7.5. Quinta geração dos direitos fundamentais...2.3 Garantias fundamentais. 2.3.1Que são garantias fundamentais. 2.3.2. Garantias constitucionais. 2.4. Categoria de fundamentalidade...2.5 Direitos e garantias fundamentais na Constituição de um Estado Democrático de Direito...2.6. Direitos e garantias fundamentais na Constituição de 1988..2.7. O papel do STF como guardião dos direitos e garantias fundamentais. 3. razoável duração do processo. 3.1 O que se entende por princípio..3.2 Princípios jurídicos..3.3 Princípios gerais do Direito Constitucional..3.4 Princípios constitucionais..3.5Princípios constitucionais na Constituição de 1988.3.6A Razoável Duração do Processo como princípio constitucional...3.6.1. A dignidade humana como fonte jurídico-positiva..3.6.2Duração razoável do processo como extensão do devido processo legal..3.6.3O Princípio da Duração Razoável do Processo..3.6.4Tempo (duração) processual.3.6.5. Razoabilidade de duração do processo.. 4. desjudicialização das relações jurídicas.. 4.1. Abrangência das formas de acesso à justiça.4.2. O que se entende por desjudicialização.. 4.3. Métodos de desjudicialização.4.4. Conciliação..4.5. Mediação..4.6. Ações para a desjudicialização no Brasil..4.6.1. Leis..4.6.2. Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça..4.6.3. Recomendação nº 50 do Conselho Nacional de Justiça..4.6.4. Fundações de Proteção e Defesa do Consumidor..4.6.5. Novo Código de Processo Civil..5. CONSIDERAÇÕES FINAIS...REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho científico tem como finalidade abordar os direitos e garantias fundamentais numa perspectiva constitucional, histórica e teórica, demonstrando como esses direitos se amoldam dentro do ordenamento jurídico pátrio e dentro de um Estado Democrático de Direito. Em seguida concentrar-se-á na dimensão e relevância do Princípio da Razoável Duração do Processo, à luz da Constituição Federal Brasileira, dentro do contexto de direitos fundamentais, trazendo uma perspectiva de sua prestabilidade não apenas teórico-filosófica, mas especialmente prático-empírica, como um meio proporcionalizador e sustentador dos direitos e garantias fundamentais.
O presente estudo objetiva também retratar brevemente as dificuldades da estrutura judiciária brasileira e apresentar os avanços conquistados através da proposição das novas medidas de celeridade e desburocratização judicial de modo a garantir a real economia e eficiência processuais, e, sobretudo, demonstrar como os direitos fundamentais, dentro das respectivas ressalvas, podem ser acessados e garantidos de forma eficiente por meio de uma justiça informal, através da desjudicialização das relações jurídicas, o que se dá por meio de métodos alternativos de solução de conflitos, apresentando em que estágio o Brasil se encontra no tocante à esse fenômeno.
Antes de qualquer problematização referente ao que foi proposto, cumprirá incessantemente salientar a adequação e o entendimento de alguns conceitos, ideias e significados pertinentes. A propósito, para a abordagem de qualquer temática, é relevante se fazer um briefing daquilo que será versado. Tal sistematização se faz necessária à medida que orienta o leitor acerca do exórdio e dos elementos essenciais que deram vida à problematização.
Primeiramente, enfatizar-se-ão as significações que deram nomenclatura à temática, analisando-as pormenorizadamente em uma espécie de exegese, de modo a compreendermos como cada expressão conceituada influencia diretamente no avanço da construção teórica. Seguidamente, ver-se-á como cada conceito abordado se aplica efetivamente na prática processual e jurisdicional brasileira, extraindo do texto normativo garantidor e das conceituações filosóficas o que foi realizado, com as dificuldades apresentadas e o que se pode realizar, mormente à efetivação do Princípio da Razoável Duração do Processo operacionalizando os direitos e garantias fundamentais.
Por fim, abordar-se-á o fenômeno da desjudicialização, que avança por meio da busca de solução alternativas de soluções de litígios, como forma de melhor prover a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, mormente ao direito de ter a garantia de um bem jurídico alcançado dentro de um prazo razoável e humano.
2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
2.1 Considerações preliminares
Antes de tudo, é forçoso estabelecer a diferenciação entre direitos e garantias fundamentais, haja vista o constante desalinho que gira em torno dessas expressões, principalmente no que tange ao contexto político-jurídico. Contudo, no campo teórico sobre os valores morais, se estabelece uma conceituação independente e convincente, permitindo-se chegar claramente ao núcleo substancial dessas duas concepções.
Dessa forma, é significante estabelecer os limites conceituais entre as duas expressões, separando-as, e, sucessivamente correlacionando-as de modo a demonstrar a sua interdependência, para, em síntese, conformá-las ao status de fundamentais.
2.2 Direitos fundamentais
2.2.1 Aspectos históricos
A expressão direitos fundamentais surgiu mais precisamente na França, em 1770, com os ideais da Revolução Francesa de 1789 e do Estado moderno. A partir desse movimento político, social e econômico, deu-se origem à Déclaration des Droits de l‘Homme et du Citoyen (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão) de 1789. Essa Declaração estabelece, em seu art. 2°, que o fim de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem.
Outro marco histórico foram os documentos que surgem com o advento das revoluções burguesas que motivaram a Independência dos Estados Unidos da América de 1776, surgindo assim a Bill of Rights (Carta de Direitos) norte-americana.
Os direitos fundamentais evoluíram desde a ausência de regulamentação estatal, caracterizando omissão, nos chamados direitos fundamentais clássicos, até a concepção de que o Estado é o provedor dos direitos, exigindo deste uma posição normativa positivada. Desse modo, os direitos fundamentais passaram de apenas conteúdos filosóficos de atuações pontuais e omissivas, para declarações positivas basilares e fundamentais. Esses direitos estão ligados à historia dos direitos humanos, no que tange aos direitos de liberdades dos indivíduos.
A evolução dos direitos fundamentais pode ser estudada ao menos sob os aspectos de duas concepções: jusnaturalista e positivista. A primeira, prima pelo surgimento do direito estranho à vontade do Estado, inspirado no cristianismo e corroborado com o advento das teorias contratualistas.
Com a necessidade de transformar leis naturais em leis positivas, a segunda concepção, positivista, se evidencia, a partir do momento em que os direitos fundamentais passaram a ser reconhecidos e positivados, sendo popularizados com as classificações doutrinárias em gerações: primeira, segunda e terceira; direitos de liberdade, direitos sociais e econômicos e direitos da solidariedade, respectivamente. Nesse sentido, José Afonso da Silva1 explica:
Direitos naturais diziam-se por se entender que se tratava de direitos inerentes à natureza do homem; direitos inatos que cabem ao homem só pelo fato de ser homem. Não se aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam naturais, provenientes da razão humana ou da natureza das coisas. São direitos positivos, que encontram seu fundamento e conteúdo nas relações sociais materiais em cada momento histórico. Sua historicidade repele, por outro lado, a tese de que nascem pura e simplesmente da vontade do Estado, para situá-los no terreno político da soberania popular, que lhes confere o sentido apropriado na dialética do processo produtivo.
Contudo, essa concepção abriu espaço para o vínculo entre o Direito e os valores, superando a ideia de separação da ciência jurídica da axiologia, no dito pós-positivismo. Assim, os direitos fundamentais são tidos como corolário de uma construção de origem histórica e cultural, justificando-se nos conceitos axiológicos por meio dos princípios e elementos fundamentais. Luis Roberto Barroso2 enfoca de maneira esclarecedora esse momento:
A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função sodal e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem algumas idéias de justiça além da lei e de igualdade material mínima, advindas da teoria crítica, ao lado da teoria dos direitos fundamentais4* e da redefinição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica.
Apesar do embaraço na tentativa de ajuste das várias concepções sobre os fundamentos dos direitos fundamentais, o conhecimento dessas diferentes visões torna mais compreensível a origem e desenvolvimento desses direitos em seus aspectos rudimentares.
2.2.2 Que são direitos fundamentais
Os direitos fundamentais são frutos de lutas históricas, dificuldades, opressões e problemas que sempre fizeram parte da história existencial do homem. São bens, vantagens e liberdades existentes e declaradas na norma constitucional, passando, portanto, a serem assegurados a todos de maneira comum e igualitária, a partir de sua positivação.
Sobre esse assunto, Bulos3 leciona que:
Direitos fundamentais são o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos, inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente do credo raça origem, cor condição econômica ou status social.
José Afonso da Silva4, inspirando-se em Pérez Luño, assim conceitua os direitos fundamentais, acrescentando a expressão “do homem”, nesses termos:
Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.
[...] fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais.
Nesse plano conceitual, não poderia faltar a clássica definição de José Joaquim Gomes Canotilho5:
[...] direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. [...] os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.
Por esse ângulo, versa Comparato6, para o qual os direitos fundamentais:
[...] são os direitos humanos reconhecidos como tal pelas autoridades, às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; são os direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos Tratados Internacionais.
À vista disso, o estudo dos direitos fundamentais põe em evidência a proteção da dignidade da pessoa humana a partir da constituição, haja vista ser esta o meio de declaração, validação e solidificação desses direitos.
Sobre a constituição desses direitos, estudaremos a seguir.
2.2.3 Positivação dos direitos fundamentais
A natureza dos direitos fundamentais outrora era tida apenas como promessas de direitos ou mesmo simples declarações formais, com roupagem de valor moral, em virtude do conteúdo doutrinário e filosófico com que esses direitos eram declarados quando da sua colocação nos preâmbulos constitucionais.
Daí que os direitos fundamentais originalmente careciam e dependiam de uma intermediação legislativa para que viessem a ser assegurados e operacionalizados. Contudo, foi a partir desse momento que esses direitos passaram a ser reconhecidos cabalmente como normas positivas constitucionais, associando as demais normas ao seu caráter principiológico. Nesses termos, Canotilho7 considera que tais direitos estão jurídico-positivamente expostos numa ordem constitucional:
A positivação de direitos fundamentais significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados “naturais” e “inalienáveis” do indivíduo. Não basta uma qualquer positivação. É necessário assinalar-lhes a dimensão de Fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais. Sem esta positivação jurídica, os <direitos do homem são esperanças, aspirações, ideias, impulsos, ou, até, por vezes, mera retórica política>, mas não direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional (Grundrechtsnormem).
Convém ressaltar que os direitos fundamentais, enquanto bens, vantagens, prescritos na norma constitucional, possuem caráter vinculante, associando todas as demais normas aos seus preceitos, é o que veremos adiante.
2.2.4 Constitucionalização dos direitos fundamentais
Para um maior reconhecimento e visualização dos direitos fundamentais, foi necessária a sua institucionalização. Desse modo, a supremacia desses direitos ficou evidente a partir de suas inserções como normas fundamentais, originando as Cartas Constitucionais como em suas configurações atuais.
Nessa perspectiva, Canotilho torna compreensível esse fenômeno:
Designa-se por constitucionalização a incorporação de direitos subjectivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário (Stourzh). A constitucionalização tem como conseqüência mais notória a proteção dos direitos fundamentais mediante o controlo jurisdicional da constitucionalidade dos actos normativos reguladores destes direitos. Por isso e para isso, os direitos fundamentais devem ser compreendidos, interpretados e aplicados como normas jurídicas vinculativas e não como trechos ostentatórios ao jeito das grandes “declarações de direitos”8.
Por conseguinte, cumpre evidenciar o fato de que as Constituições atuais refletem a positivação dos direitos fundamentais. Assim, incorporadas ao texto da Constituição, as declarações de direitos passam a ter aplicabilidade imediata. Exemplo disto esculpido no § 1º do artigo 5º da Constituição de 1988, ao enunciar que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”9.
Desse modo, se demonstra pertinente a constitucionalização de direitos e garantias individuais, de modo a se tornar cada vez mais claras e factuais as garantias processuais dos cidadãos.
Outrossim, sobre o contorno de normas jurídicas vinculativas dos direitos fundamentais acima destacado na compreensão de Canotilho, cabe destacar o que se verá adiante.
2.2.5 Teoria institucional dos direitos fundamentais
A tutela de jurisdição dos direitos fundamentais sujeita-se a um raciocínio jurídico-interpretativo que atenda às possibilidades institucionais para a concretização desses direitos.
As deliberações de um Tribunal de caráter Constitucional, considerando como uma de suas finalidades a necessidade de uniformizar as decisões que são proferidas em graus de justiça inferiores, especialmente em um sistema de controle de constitucionalidade concentrado, têm o condão de salvaguardar a concretização dos direitos fundamentais.
Tal questão pode ser constatada nas palavras de Paulo Bonavides10:
A garantia institucional visa, em primeiro lugar, assegurar a permanência da instituição, embargando-lhe a eventual supressão ou mutilação e preservando invariavelmente o mínimo de substantividade ou essenciabilidade, a saber, aquele cerne que não deve ser atingido nem violado, porquanto se tal acontecesse, implicaria já o perecimento do ente protegido.
Desse modo, evidencia-se a relevância desses direitos no contexto social, político e jurídico de qualquer sociedade-Estado, daí serem também chamados de liberdades públicas, pois se constituem em verdadeiros limites ao poder de atuação do Estado, quando este ultrapassa e ultraja o que ele próprio deveria garantir, a liberdade do homem para buscar a felicidade.
2.2.6 Caráter vinculante dos direitos fundamentais
A posição soberana dos direitos fundamentais na hierarquia das normas jurídicas põe em destaque a força vinculante e a eficácia imediata desses direitos, capazes de iluminar e orientar todas as demais normas jurídicas de um Estado.
José Albenes Bezerra Júnior e Maria dos Rémedios Fontes Silva11 publicaram relevante trabalho nos Anais do XIX Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito acerca do tema em destaque, esclarecendo:
Quanto mais o conteúdo da Constituição corresponda à natureza singular do presente, mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força vinculante. A Constituição deve se preocupar não somente com as forcas sociais, econômicas e políticas, bem como com o estado espiritual de seu tempo. Ademais, é indispensável que ela se mostre apta a adaptar-se a eventuais mudanças nestas condicionantes. Isso será conseguido com a constitucionalização de alguns poucos princípios abertos. A constitucionalização de interesses momentâneos só enfraquecerá a força vinculante da constituição, minando a crença de sua inquebrantabilidade. Ademais, a Constituição não deve se assentar numa estrutura unilateral: para preservar a força vinculante de seus princípios, deve incorporar, com ponderação, a estrutura contrária: se é pretendido positivar direitos fundamentais, há que estabelecer deveres; para o estado federado, há de subsistir uma dose de unitarismo. Os limites da essência e da eficácia dos direitos fundamentais residem no processo dialético constante entre norma constitucional e realidade social. Daí resultam, também, os pressupostos que permitem à Constituição desenvolver de forma satisfativa sua força vinculante.
Relativamente a esse aspecto, Hesse12 destaca que a Constituição tem como finalidade a pretensão de eficácia das normas, conformando-as à realidade política e social:
[...] a pretensão de eficácia de uma norma constitucional não se confunde com as condições de sua realização; a pretensão de eficácia associa- se a essas condições como elemento autônomo. A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condições sócio-políticas e econômicas. A força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser diferençadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas.
Sob esse prisma, Bulos13 destaca expressivamente o dinamismo que caracteriza a norma constitucional, conferindo-lhe a qualidade de potencializadora das manifestações sociais:
[...] as constituições são lídimos organismos vivos, verdadeiros documentos abertos no tempo, em íntimo vínculo dialético com o meio circuncidante, com as forças de transformação da sociedade, com as crenças, as convicções, as aspirações, os anseios populares, a burocracia, a economia, a política, o esporte o lazer a religião, a cultura a educação, a saúde, o meio ambiente, etc. [...] as constituições são organismos vivos porque no ato mesmo de criação delas é incumbência do legislador, prever possíveis modificações futuras, o que exige conferir às normas elasticidade, abrindo perspectivas para a recepção de fatos novos, surgidos após o seu advento. [...] como organismo vivo, cumpre à constituição estatuir direitos, prerrogativas, garantias, competências, deveres e encargos, dispondo sobre as funções executiva, legislativa e jurisdicional, estabelecendo as diretrizes e os limites para o exercício do poder.
Assim, para o devido exercício do poder estatal através de suas funções legislativa, executiva e judiciária, faz-se necessária a submissão aos direitos e garantias individuais por parte dos agentes públicos, que devem atuar com limitação, razoabilidade, bom-senso e fidelidade aos preceitos instituídos por esses direitos.
2.2.7 Progressividade dos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais, como forma de melhor estudo e classificação doutrinária, são divididos historicamente em gerações, dimensões ou famílias. Mais do que uma partição taxonômica, as dimensões dos direitos fundamentais evidenciam o legado e conquista gradual desses direitos, haja vista que, com o decorrer das necessidades humanas e com o desdobramento da sociedade, tornou-se inevitável que alguns direitos fossem constitucionalizados pelo Estado democrático, abarcando o que é primordial para a existência humana.
Sem embargo, é interessante salientar que o processo histórico de consolidação dos direitos fundamentais não se deu de forma sequenciada, no que tange ao seu avanço no espaço e no tempo, como transmitem alguns estudos que buscam explicá-los por meio das conhecidas diversas gerações de direitos, tratando-se, portanto, de um método meramente acadêmico, visto que esses direitos são indivisíveis e interdependentes.
2.2.7.1 Primeira geração dos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais de primeira dimensão consagram os direitos individuais surgidos no final do século XVII, dando início aos direitos e garantias individuais clássicos, em decorrência da reivindicação da burguesia pela limitação dos poderes do Estado.
Nessa geração, prestigiam-se as chamadas prestações negativas, ressaltando, na ordem dos valores políticos, a clara separação entre a sociedade e o Estado.
Quanto à sua titularidade, tem o indivíduo como o cerne do direito à vida, à liberdade de locomoção, à expressão, á religião, à associação, enfim, aos direitos fundamentais ligados ao valor de liberdade, também conhecidos como direitos civis e políticos. Nesse contexto, surgem as primeiras Constituições escritas.
2.2.7.2 Segunda geração dos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais de segunda dimensão consagram os direitos sociais, econômicos e culturais, bem como os direitos de coletividade, ligados à igualdade material, impondo ao Estado uma prestação positiva, no sentido de fazer algo de natureza social em favor do homem.
Esses direitos visam a implementar prestações materiais e jurídicas com o objetivo de reduzir as desigualdades de fato, por esse motivo foram enquadrados em um plano programático, segundo Bonavides, “em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos da liberdade”.14
Tais direitos estão relacionados ao trabalho, ao seguro social, à subsistência digna do homem, ao amparo à doença e à velhice.
2.2.7.3 Terceira geração dos direitos fundamentais
A terceira dimensão dos direitos fundamentais, cognominada por alguns de novíssima dimensão, incorpora os direitos ligados à fraternidade ou solidariedade, tendo surgido pela necessidade de mitigar a disparidade econômica entre as nações, mediante a cooperação de países mais desenvolvidos com os países mais pobres.
Os direitos de solidariedade, prescritos nos textos constitucionais hodiernos estão ligados ao meio ambiente equilibrado, ao avanço da tecnologia, ao direito à paz, ao desenvolvimento e à autodeterminação dos povos.
2.2.7.4 Quarta geração dos direitos fundamentais
No contexto da chamada globalização política, a quarta dimensão dos direitos fundamentais compreende os direitos relativos à informação, democracia e pluralismo.
Nessa lógica, de forma brilhante, acrescenta Bonavides a ideia de que os direitos da quarta geração dizem respeito ao “futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos”, concluindo, nesse sentido, ser possível e legítima a globalização política.15
Como não há consenso na doutrina quanto ao conteúdo dessa espécie de direito, em uma visão um pouco diferente, essa geração, conforme se refere Bobbio, permite “manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”16. Seguindo essa lógica, Bulos reconhece nessa dimensão, os direitos “relativos à saúde, informática, softwares, biociências, eutanásia, alimentos transgênicos, sucessão dos filhos gerados por inseminação artificial, clonagens, dentre outros acontecimentos ligados à engenharia genética”.17
2.2.7.5 Quinta geração dos direitos fundamentais
O direito à paz é o cerne da quinta dimensão dos direitos fundamentais. Uma vez que a paz é indispensável à convivência humana, fez-se necessário a sua positivação no conteúdo das várias constituições. A exemplo disto, a Constituição de 1988 elencou em seu artigo 4º, inciso IV, a defesa da paz como um dos princípios fundamentais que regem o Estado Brasileiro
Vale destacar ainda, a elegante lição de Bulos relativamente ao direito à paz:
Onde não há paz, não há amor; onde não há paz, não predomina a retidão no coração; onde não há paz, não há verdade; onde não há paz, não há Deus. Deus está em tudo, embora nem todos os homens - alguns dos quais artíflcies dos poderes constitucionais dos Estados – estejam Nele, e, por isso, sofrem. Mas, se há beleza no caráter, reinará harmonia no lar. Havendo harmonia no lar, haverá ordem nas nações. Se reina ordem nas nações, haverá paz no mundo.
Essa geração ganhou destaque face aos últimos acontecimentos de repercussão mundial, principalmente no que diz respeito ao combate ao terrorismo. Assim, considerou-se legítimo falar de um direito à paz, muito embora esse direito tenha sido contemplado na esfera dos direitos de terceira dimensão.
2.3 Garantias fundamentais
2.3.1 Que são garantias fundamentais
As garantias fundamentais em sentido geral são os mecanismos jurídicos pelos quais os direitos fundamentais são efetivados, ou seja, são procedimentos legais para obtenção de uma tutela estatal concreta. Desse modo, não se pode falar em direitos fundamentais se estes não puderem de alguma forma ser garantidos e assegurados à pessoa humana em potenciais violações. Do contrário, seriam meras disposições declaratórias no texto constitucional, não afetando diretamente os indivíduos que deles necessitassem.
Em interessante lição, Bonavides18, citando Carlos Sánchez Viamonte, assim define garantia: "Garantia e a instituição criada em favor do individuo, para que, armado com ela, possa ter ao seu alcance imediato o meio de fazer efetivo qualquer dos direitos individuais que constituem em conjunto a liberdade civil e política".
José Afonso da Silva19 distingue dentro do tema “garantias dos direitos fundamentais”, antecipando a ideia de garantias constitucionais, um primeiro grupo ao qual chama de garantias gerais, mencionando ensino de Peces-Barba, que seriam:"[...] destinadas a assegurar a existência e efetividade (eficácia social) daqueles direitos, [...] “o conjunto dessas garantias gerais formará a estrutura social que permitirá a existência real dos direitos fundamentais”.
Assim sendo, a concepção jurídica do termo se fez necessária com o propósito de sustentar o cumprimento dos direitos fundamentais por parte do Estado.
2.3.2 Garantias constitucionais
Afunilando a concepção de garantias fundamentais, chegamos à expressão “garantias constitucionais”, que traduzem a soberania das normas de natureza constitucional em razão da supremacia das constituições no ordenamento jurídico.
Nesses termos se expressa Bonavides20:
De nada valeriam os direitos ou as declarações de direitos se não houvesse pois as garantias constitucionais para fazer reais e efetivos esses direitos. A garantia constitucional é, por conseguinte, a mais alta das garantias de um ordenamento jurídico, ficando acima das garantias legais ordinárias, em razão da superioridade hierárquica das regras da Constituição, perante as quais se curvam, tanto o legislador comum, como os titulares de qualquer dos Poderes, obrigados ao respeito e acatamento de direitos que a norma suprema protege.
Ainda conforme magistério de Silva21, as garantias constitucionais “consistem nas instituições, determinações e procedimentos mediante os quais a própria Constituição tutela a observância ou, em caso de inobservância, a reintegração dos direitos fundamentais”.
Dessa forma, para se ajustar ao status de garantias constitucionais, tais defesas necessitam vir expressas no corpo constitucional.
2.4 Categoria de fundamentalidade
Os direitos referentes a este objeto de estudo são sobrepostos ao patamar de direitos “fundamentais”. Assim, para um ideal conceito do que se diz respeito a uma norma de natureza fundamental, nada mais justo que descrever a exposição de Ferdinand Lassalle, apresentada na famosa conferência de 1863, sob o tema "O que é uma Constituição?22”:
[...] como distinguir uma lei da lei fundamental? [...]
Para isso será necessário:
1º - Que a lei fundamental seja uma lei básica, mais do que as outras comuns, como indica seu próprio nome fundamental;
2º - Que constitua - pois de outra forma não poderíamos chamá-la de fundamental - o verdadeiro fundamento de outras leis; isto é, a lei fundamental, se realmente pretende ser merecedora desse nome, deverá informar e engendrar as outras leis comuns originárias da mesma. A lei fundamental, para sê-lo, deverá pois atuar e irradiar-se através das leis comuns do país;
3º - Mas as coisas que têm um fundamento não o são por um capricho; existem porque necessariamente devem existir. O fundamento a que respondem não permite serem de outro modo. [...] Elas se regem pela necessidade. Sendo a Constituição a lei fundamental de uma nação, será uma força ativa que faz, por uma exigência de necessidade, que todas as outras leis e instituições jurídicas vigentes no país sejam o que realmente são. [...] Promulgada, a partir desse instante, não se pode decretar, naquele país, embora possam querer, outras leis contrárias à lei fundamental.
Ademais, conforme o entendimento de José Afonso da Silva23:
No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.
Ainda, nos dizeres de Ingo Wolfgang Sarlet24, citando lição de João dos Passos Martins Neto, sob o aspecto da fundamentalidade os direitos fundamentais podem ser conceituados no sentido formal e material:
A fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional positivo e resulta dos seguintes aspectos, devidamente adaptados ao nosso direito constitucional pátrio: a) como parte integrante da Constituição escrita, os direitos fundamentais situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico, de tal sorte que – neste sentido – se cuida de direitos de natureza supralegal; b) na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas pétreas) da reforma constitucional (art. 60 da CF), cuidando-se, portanto (pelo menos num certo sentido) e como leciona João dos Passos Martins Neto, de direitos pétreos, muito embora se possa controverter a respeito dos limites da proteção outorgada pelo Constituinte, o que será objeto de análise na parte final desta obra; c) por derradeiro, cuida-se de normas diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata as entidades públicas e privadas (art. 5º, § 1º, da CF). A fundamentalidade material, por sua vez, decorre da circunstância de serem os direitos fundamentais elemento constitutivo da Constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade. Inobstante não necessariamente ligada à fundamentalidade formal, é por intermédio do direito constitucional positivo (art. 5º, § 2º, da CF) que a noção da fundamentalidade material permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes de seu texto e, portanto, apenas materialmente fundamentais, assim como a direitos fundamentais situados fora do catálogo, mas integrantes da Constituição formal, ainda que possa controverter-se a respeito da extensão do regime da fundamentalidade formal a estes direitos apenas materialmente fundamentais [...]. (grifo nosso)
Portanto, leis fundamentais tratam-se de normas que são a base, o alicerce de um ordenamento jurídico, sendo indispensáveis para a consolidação de um Estado que busca salvaguardar os direitos básicos do indivíduo.
2.5 Direitos e garantias fundamentais na Constituição de um Estado Democrático de Direito
A incorporação dos direitos e garantias fundamentais do homem às constituições dos Estados soberanos se tornou a forma mais concreta de realização desses direitos. Assim, ao tempo em que as declarações de direitos foram incorporadas, adquiriram a conformação de norma constitucional com força obrigatória. Essa incorporação é, sobretudo, nítida e relevante em uma composição de um Estado Democrático de Direito.
Quanto à noção de Estado Democrático de Direito, José Afonso da Silva25 reúne os princípios do Estado Democrático e do Estado de Direito, aliados a um componente revolucionário de transformação social, de mudança do status quo, de promoção da justiça social. A ideia de Estado de Direito implicaria na submissão de todos ao império da lei, na previsão da separação de poderes e na consagração de direitos e garantias individuais. O Estado Democrático agregaria o princípio da soberania popular, com a efetiva participação do povo na gestão da coisa pública. O componente revolucionário, de sua vez, traria a vontade de transformação social:
A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício.
Ampliando essa visão, Nelson Nery Junior26, bebendo na fonte de Robert Alexy, estabelece o vínculo lógico entre os direitos fundamentais e a democracia:
Os direitos fundamentais e humanos são institutos indispensáveis para a democracia, ou seja, são normas fundantes do Estado Democrático e sua violação descaracteriza o próprio regime democrático. Aquele que estiver interessado em correção e legitimidade deve estar interessado também em democracia e, necessariamente, em direitos fundamentais e humanos. O verdadeiro significado e importância desse argumento está em que se dirige, precipuamente, aos direitos fundamentais e humanos, como realizadores dos procedimentos e instituições da democracia e faz parte com que reste patente a ideia de que esse discurso só pode realizar-se num Estado Constitucional Democrático, no qual os direitos fundamentais e democracia, apesar de todas as tensões, entram em uma inseparável associação.
Assim, o princípio democrático é força motriz na garantia dos direitos fundamentais, à medida que, sem democracia não seria possível respeitar esses direitos em seus aspectos elementares e não haveria como promover plenamente a pacificação e o bem-estar social. Portanto, a partir das forças componentes do Estado, o papel atribuído ao ordenamento jurídico de um Estado dito Democrático, deve equilibrar a coexistência entre norma e fator social.
2.6 Direitos e garantias fundamentais na Constituição de 1988
A Constituição da República Federativa do Brasil classifica e divide os direitos fundamentais em individuais e coletivos (artigo 5.º), sociais (artigos 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10, 11, 193 e seguintes), da nacionalidade (artigo 12) e políticos (artigo 14, 15, 16 e 17).
O art. 5.º, caput, da nossa Magna Carta especifica cinco direitos fundamentais básicos: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade, que constituem o fundamento de todos os demais direitos consagrados, quer pelos incisos do art. 5.º, quer pelos dispositivos sequenciais, do mesmo Titulo II, bem como de toda a Constituição, porquanto, órgãos, bens, direitos, deveres e instituições convergem, todos, para um destinatário único, em especial, o ser humano.
Muito embora os direitos e garantias estejam elencados nos referidos artigos da Constituição Federal, não se trata de um rol taxativo, mas sim exemplificativo, tendo em vista que tais direitos se encontram distribuídos ao longo do texto constitucional, v.g, o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado assentado no art. 225 da Lei Maior.
A Constituição de 1988, como um texto normativo comprometido com a transformação do Estado brasileiro em um Estado social democrático de direito, procurou compatibilizar todos os direitos em uma estrutura conjuntural. Nesse aspecto, os direitos individuais igualmente possuem uma dimensão social, de modo que a dignidade da pessoa humana e a igualdade material se encontram no pilar de todos os demais direitos.
2.7 O papel do STF como guardião dos direitos e garantias fundamentais
Considerando que a jurisprudência de um Tribunal Supremo influencia as demais instituições que compõem o aparelho instrumental do Estado de Direito, é importante o papel dos fatores de ordem institucional na fundamentação das decisões de cunho constitucional principalmente quando dizem respeito aos problemas sociais, políticos, econômicos e culturais, na busca de concretizar os direitos fundamentais.
No contexto brasileiro, a jurisdição de um Tribunal Constitucional, como o Supremo Tribunal Federal, deve ter a preocupação em atender a critérios argumentativos capazes de elevar a sua legitimidade institucional, em virtude da posição que esse órgão assume na estrutura constitucional do Estado.
Assim, ao propalar os atos judiciários através da democratização da justiça e inclusive cotejar leis e atos aos preceitos estatuídos pelos direitos fundamentais, dentre outras incumbências, o STF preserva a devida observação desses direitos.
