3. O cumprimento provisório da multa cominatória e a possibilidade de realização do anticipatori overruling. A oportunidade perdida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas.
Sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, muito se discutiu acerca dos contornos do termo a quo para a execução da multa cominatória. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consolidaram-se três correntes: i) a multa incidiria desde o inadimplemento, porém a sua execução dependeria do trânsito em julgado da decisão (Resp 1.173.655); ii) a multa incidiria a partir do inadimplemento e poderia ser imediatamente executada (Resp. 1.299.849) e iii) a multa incidiria no instante do inadimplemento, mas sua execução dependeria da existência de uma decisão fundada em cognição exauriente, desde que inexistisse efeito suspensivo no recurso subsequente. (Resp. 1.347.726)[18].
Com fulcro no Recurso Especial repetitivo 1.200.856/RS[19], o STJ consolidou a terceira corrente, ou seja, adotou a tese de que a multa cominatória incidiria desde o inadimplemento, mas a sua execução dependeria de decisão lastreada em cognição exauriente e, ao mesmo tempo, da inexistência de recurso com efeito suspensivo interposto contra a manifestação judicial proferida.
Assim, por se tratar de recurso especial repetitivo, tem-se por vinculante a sua ratio decidendi, em conformidade com o art. 927, III, do CPC/15.
Ocorre que a legislação processual em vigor, expressamente, adotou posicionamento diverso do padrão decisório vinculante outrora aventado, tal como é possível verificar da redação do art. 537, §3º, do Código de Processo Civil de 2015:
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.
(...)
§ 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. (Grifos nossos)
Nota-se que o legislador adotou a segunda corrente apontada em linhas pretéritas, cujos termos indicam que a multa incide a partir do inadimplemento e pode ser cobrada com a constatação do não cumprimento obrigacional.
Nestes termos, perfaz-se plenamente possível o cumprimento provisório, de tal sorte que o entendimento firmado no recurso especial repetitivo será passível de revogação no futuro pelo Superior Tribunal de Justiça, na primeira oportunidade que tiver para tratar sobre o tema.
Ocorre que, desde logo, os órgãos jurisdicionais inferiores poderão se valer do anticipatory overruling, pois fora transmudado o paradigma legislativo e a aplicação do precedente obrigatório pressupõe o afastamento completo do novo enunciado normativo.
O Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, ao analisar pedido de execução provisória baseado no novel art. 537, § 3º, do CPC, na contramão do exposto, manteve[20] os termos do precedente do STJ, sem tecer considerações acerca do anticipatory overruling e das razões que justificavam sua aplicação ao caso concreto. Nesse sentido, vale a transcrição de excerto do acórdão:
Disso, infere-se que a superação do precedente firmado pelo STJ não pode ser feita por este ou qualquer Tribunal de Justiça, motivo pelo qual reitero meu entendimento no sentido de que o precedente em questão deve continuar a ser aplicado em casos como o presente, a fim de prestigiar a segurança jurídica, especialmente ao constatar-se que, a despeito da impossibilidade de levantamento anterior ao trânsito em julgado, a parte recorrida poderá ter seu patrimônio constrito em decorrência do elevado valor que se pretende executar, sem que a pretensão referente ao direito material tenha sido confirmada através de sentença meritória.
Da leitura do exposto, ao destacar a impossibilidade de os Tribunais de Justiça superarem precedentes obrigatórios firmados pelas Cortes superiores, fica clara a premente necessidade de que os julgadores das instâncias inferiores, bem como todos aqueles que atuam em juízo, se familiarizem com a técnica do anticipatory overruling. Veja-se que a antecipação da superação de entendimento não pressupõe a revogação formal do precedente do Superior Tribunal de Justiça, mas apenas a sua inaplicabilidade, mormente no caso em análise, no qual o legislador trouxe a lume enunciado normativo contrário ao precedente vinculante.
Com efeito, não se pode conceber que as instâncias inferiores neguem vigência ao enunciado normativo do Código de Processo Civil, sob a justificativa insustentável da existência de um precedente vinculante do STJ frontalmente contrária à novel legislação processual. Pergunta-se: O precedente, nesse caso, tem valor superior à disposição legal? Parece-nos que não, haja vista que, até mesmo em países como Estados Unidos, a legislação tem que ser tomada como referência primeira para a análise dos casos[21].
Lado outro, olvidou a Corte Alagoana que a finalidade do legislador ao prever a possibilidade de execução imediata da multa cominatória foi reforçar o meio indutivo de cumprimento da decisão judicial, na busca por uma tutela jurisdicional efetiva, consoante dispõe Fernando Fonseca Gajardoni[22]:
Com isso, preserva-se o caráter coercitivo da multa (já que o devedor acaba tendo que desembolsar o valor para pagamento da multa, sentindo-se pressionado a cumprir a obrigação), mas, ao mesmo tempo, preserva-se a segurança jurídica e a situação do executado (já que o valor desembolsado não será levantado pelo credor enquanto não confirmada a existência da obrigação.
Visto isso, observa-se duplo equívoco do TJAL, uma vez que fora desconsiderada, por completo, a técnica de antecipação da revogação, em caso que exigia, sem dúvida, a sua incidência e, ao mesmo tempo, ignorou-se a finalidade do legislador em viabilizar um reforço legal para o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, na hipótese em que aplicada multa cominatória.
4. Conclusão.
Frente ao exposto, percebe-se a necessidade de um profundo amadurecimento da teoria dos precedentes judiciais, no Poder Judiciário brasileiro, a fim de que as mudanças legislativas possam ser aplicadas e direcionadas à efetivação da tutela jurisdicional.
Não é possível ignorar técnicas como o anticipatory overruling, o qual serve como instrumento de proteção à isonomia e à segurança jurídica, na medida em que, como se disse, evita a aplicação de precedentes descompassados com o contexto jurídico e social subjacente. Especialmente em casos de mudança legislativa, a técnica tem o papel fundamental de evitar a profusão de decisões judiciais, pelas instâncias inferiores, em descompasso com a legítima opção do legislador.
Noutro giro, espera-se que o Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas reveja seu entendimento, com vistas a se adequar aos delineamentos escorreitos da teoria do stare decisis, sob pena de vergastar direitos fundamentais dos jurisdicionados, tais como a duração razoável do processo e a própria juridicidade.
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Notas
[1] CAHALI, Claudia Elisabete Schwerz. A excessiva instabilidade da jurisprudência como causa da ineficiência da jurisdição. MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro; MARINONI, Luiz Guilherme; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Direito Jurisprudencial. Vol. II. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2014, p. 238.
[2] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Súmula, jurisprudência, precedente: uma escalada e seus riscos. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. Nona série. Saraiva. São Paulo, 2007, p. 300.
[3] TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2004, p. 12.
[4] MITIDIERO, Daniel. Precedente: da persuação à vinculação. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2016, p. 119.
[5] ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
[6] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 273.
[7] Duxbury, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge. United Kingdom, 2008, p. 117.
[8] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. Noeses. São Paulo, 2012, p. 388.
[9] PEIXOTO, Ravi. Aspectos materiais e processuais da superação de precedentes no direito brasileiro. DIDIER JR, Fredie et al (coord.). Precedentes. Juspodivm. Salvador, 2015, p. 546.
[10] SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States (New York State). MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S. Interpreting precedents: a comparative study. Dartmouth. England, 1997, p. 398.
[11] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª Edição. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2016, p. 260.
[12] PEIXOTO, Ravi. Superação do precedente e segurança jurídica. Juspodivm. Salvador, 2015, p. 237.
[13] ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro: os precedentes dos Tribunais Superiores e sua eficácia temporal. Juruá. Curitiba, 2012, p.98.
[14] CÂMARA, Alexandre Freitas. Levando os padrões decisórios a sério: formação e aplicação de precedentes e enunciados de súmula. Atlas. São Paulo, 2018, p. 337.
[15] SILVA, Virgílio Afonso da. O STF e o controle de constitucionalidade: deliberação, diálogo e razão pública. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 250, p. 197-227, jan. 2009.
[16] Gonzales v. Carhart. 550 U. S. 124 (2007). Disponível em https://www.supremecourt.gov/opinions/boundvolumes/550bv.pdf . Acesso em 30 de março de 2018.
[17] MACÊDO, Lucas Buril. Precedentes judiciais e o direito brasileiro. Juspodivm. Salvador, 2015, págs. 414-415.
[18] GAJARDONI, Fernando da Fonseca et al. Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao cpc de 2015. Método. São Paulo, 2016, p. 847.
[19] DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE MULTA COMINATÓRIA FIXADA POR DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO POR SENTENÇA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART.543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE CONSOLIDADA.
1.- Para os efeitos do art. 543-C do Código de Processo Civil, fixa-se a seguinte tese: "A multa diária prevista no § 4º do art.461 do CPC, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo."
2.- O termo "sentença", assim como utilizado nos arts. 475-N, I, e 475-O do CPC, deve ser interpretado de forma estrita, não ampliativa, razão pela qual é inadmissível a execução provisória de multa fixada por decisão interlocutória em antecipação dos efeitos da tutela, ainda que ocorra a sua confirmação por Acórdão.
3.- Isso porque, na sentença, a ratificação do arbitramento da multa cominatória decorre do próprio reconhecimento da existência do direito material reclamado que lhe dá suporte, então apurado após ampla dilação probatória e exercício do contraditório, ao passo em que a sua confirmação por Tribunal, embora sob a chancela de decisão colegiada, continuará tendo em sua gênese apenas à análise dos requisitos de prova inequívoca e verossimilhança, próprios da cognição sumária, em que foi deferida a antecipação da tutela.
4.- Recurso Especial provido, em parte: a) consolidando-se a tese supra, no regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 08/2008 do Superior Tribunal de Justiça; b) no caso concreto, dá-se parcial provimento ao Recurso Especial.
(REsp 1200856/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/07/2014, DJe 17/09/2014)
[20] PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU O PROCESSAMENTO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS ASTREINTES. DECISUM RECORRIDO QUE SE FUNDAMENTOU EM PRECEDENTE FIRMADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO PROLATADO AINDA NA VIGÊNCIA DO CPC/73.RATIO DECIDENDI DO PRECEDENTEQUE PODE SER APLICADA MESMO APÓS A ALTERAÇÃO LEGISLATIVA OCORRIDA COM A ENTRADA EM VIGOR DO CPC/2015. SUPERAÇÃO DO PRECEDENTE QUE DEPENDE DE PROCEDIMENTO PRÓPRIO, A SER REALIZADO PELO STJ. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.
(TJAL – Agravo Regimental nº 0000678-72.2009.8.02.0000. 1ª Câmara Cível. Rel. Fábio José Bittencourt Araújo. DJE. 09/03/2018).
[21] FINE, Toni M. Introdução ao sistema jurídico anglo-americano. Martins Fontes. São Paulo, 2011, p. 50.
[22] GAJARDONI, Fernando da Fonseca et al. Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao cpc de 2015. Método. São Paulo, 2016, p. 848.
