RESUMO: O presente trabalho abordará o inquérito policial e suas características, a fim de apontar de modo minucioso alguns requisitos inerentes a esta fase da persecução penal que não foram recepcionados pela constituição federal de 1988. Será objeto de estudo a impossibilidade do exercício de alguns princípios inerentes ao Estado Democrático de Direito, como a inexistência do contraditório e da ampla defesa, previstos no artigo 5º LV da nossa carta magna. De modo detalhado, abordaremos a temática acerca do sistema inquisitivo do inquérito policial e a ofensa de tal sistema aos princípios basilares da constituição federal.
Outro ponto bastante relevante que será abordado é o fato da ausência do cumprimento dos princípios constitucionais na persecução penal extrajudicial tornar o jus puniendi¹ mais moroso e desgastante, pois movimenta a esfera estatal, in casu, representada pela autoridade policial, ministério público e magistrado, que realizam uma série de diligências que muitas vezes devem ser reproduzidas em duplicidade pela inadmissibilidade, ante o não cumprimento dos preceitos fundamentais estabelecidos pela lei maior. Após a análise da deficiência existente hoje no sistema processual penal, apontaremos meios fundamentados de tornar a persecução penal extrajudicial mais produtiva, possibilitando a indicação de provas pelo próprio investigado, a fim de tornar mais célere o procedimento investigatório, bem como, possibilitar a utilização dos meios probatórios colhidos nessa fase processual, a fim de possibilitar o mais célere tramitar dos processos penais e tornar a justiça mais eficiente.
Por fim, concluiremos que a observância dos princípios constitucionais na fase inquisitiva só trará benefícios ao processo penal, possibilitando não só que o inquérito policial encontre indícios de autoria e materialidade delitiva de modo mais certo e célere, como também que seja possível o aproveitamento das provas colhidas na fase pré-processual, impedindo a realização de diligências inúteis e por conseguinte, tornando a justiça penal mais eficiente.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como ponto de partida o estudo do inquérito policial e a ausência dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem como a eficácia trazida à justiça ao permitir a participação do investigado durante a fase de investigações, assim, podemos fixar a problemática a ser esclarecida do seguinte modo: É possível ter uma justiça mais eficiente ao permitir a participação do investigado nessa fase pré-processual?
Apontado o problema, resta determinar os meios aptos a ensejar a aplicação de tais princípios ao inquérito policial, bem como demonstrar a incompatibilidade constitucional da persecução penal extrajudicial ao tornar um conjunto de diligências tão importante ao desfecho de uma ação penal à cargo única e exclusivamente daquele que acusa, ou seja, o Estado.
O Estado contemporâneo rege-se por diversos princípios e normas fundamentais atribuídos à uma “norma superior”, denominada constituição federal, que recepciona ou não as demais normas constantes no ordenamento jurídico desse Estado, formando uma hierarquia entre as leis, conhecida majoritariamente pela doutrina como pirâmide Kelsiana. Tais normas são estabelecidas com o fim de atribuir regras não só ao particular, como também ao próprio Estado, limitando suas ações às regras estabelecidas à esta lei maior, nascendo assim, o Estado Democrático de Direito.
No entanto, como será apontado em capitulo próprio, o nosso atual inquérito policial, constante no artigo 4º e seguintes do decreto lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941 (código de processo penal), é realizado como um sistema totalmente arcaico, impede o exercício do contraditório e ampla defesa, tendo como destinatário o ministério público e o juiz, possibilitando o conhecimento dos fatos imputados ao investigado e futuro acusado apenas após a formação de todo um conjunto de atos já preparados à puni-lo, criando um juízo sobre sua culpa.
Em contrapartida ao descumprimento das normas constitucionais e aos prejuízos que o sistema inquisitivo causa ao acusado, deve-se abordar os prejuízos causados ao Estado pela designação de diligências desprovidas de proteção constitucional, ensejando a repetição dos atos durante a fase processual, tornando o processo repetitivo de desgastante.
A metodologia utilizada nesse artigo tem o escopo principal de apontar falhas na execução da persecução penal extrajudicial e, por conseguinte, informar meios de melhoria na eficácia da justiça penal, tornando o processo penal mais justo para o acusado e mais eficaz para o Estado, pois um dos maiores debates no mundo jurídico hoje é o alto índice de ações penais em trâmite, sendo totalmente necessário o estudo acerca de meios para viabilizar a eficiência da ação penal sem causar prejuízos ao acusado ou à sociedade em geral.
1 - do INQUÉRITO POLICIAL.
Iniciaremos neste capítulo um relato acerca do inquérito policial, sua natureza jurídica, formas procedimentais e posicionamento doutrinário e jurisprudência que versa sobre a matéria. Adiante, será abordada a ausência de aplicação de alguns princípios constitucionais durante a fase inquisitiva, ante ao fator histórico do diploma em estudo, sendo realizadas ressalvas quanto à incomutabilidade do instrumento da investigação preliminar com nossa constituição e prejuízos que tal incompatibilidade traz à prática do processo penal.
Este capítulo trata-se de um preparo do leitor para compreensão dos capítulos posteriores, pois antes de demonstrar o motivo pelo qual o inquérito policial é incompatível com a Constituição Federal de 1998 e como tal incompatibilidade impede a aplicação eficaz da justiça criminal, necessário se faz apontar como ocorrem as diligências preliminares.
1.1 INTRODUÇÃO.
O inquérito policial encontra-se positivado no artigo 4º e seguintes do decreto lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941 (código de processo penal), sendo expresso no próprio texto legal do citado artigo que “a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e sua autoria”. Tal regulamentação do papel da polícia judiciária, diga-se desde já, indispensável à manter a segurança e preservação da ordem pública, foi recepcionado pela constituição federal de 1988, conforme texto previsto no artigo 144 e parágrafos do referido diploma legal. Nas palavras do professor Aury Lopes Junior:
“A investigação preliminar é uma peça fundamental para o processo penal. No Brasil, provavelmente por culpa das deficiências do sistema adotado (o famigerado inquérito policial), tem sido relegada a um segundo plano. Apesar dos problemas que possam ter, a fase pré-processual (inquérito, sumário diligências prévias, investigação etc.) é absolutamente imprescindível, pois um processo penal sem a investigação preliminar é um processo irracional, uma figura inconcebível segundo a razão e os postulados processo irracional, uma figura inconcebível segundo a razão e os postulados básicos do processo penal constitucional” (Junior, Aury Lopes. Direito Processual Penal. Saraiva, 2014, p. 188) .
Com isso, demonstra-se que não há inconstitucionalidade na existência do inquérito policial, mas sim, no conjunto de diligências que o compõe, vez que utiliza-se ainda o padrão de execução atribuído pelo código de processo penal datado de 1941, impossibilitando ao acusado o exercício de garantias constitucionais, como o contraditório, ampla defesa, e por conseguinte, do devido processo legal.
As formas procedimentais da investigação preliminar serão o ponto chave ao apontamento da incompatibilidade das diligências policiais com nossa carta magna, sendo detalhadamente descrita as ofensas aos princípios constitucionais que a fase inquisitiva viola e como tal violação impede a aplicação efetiva da justiça penal.
A natureza jurídica do modelo de investigação preliminar criminal adotado pelo Brasil que, sem sombra de dúvidas, é requisito intrínseco do nosso estudo, será abordada, bem como sua necessária evolução ante ao marco histórico que norteia a matéria, pois numa sociedade como a nossa, que se desenvolve e evolui de forma célere, as normas e procedimentos jurídicos/sociais não devem carecer de evolução simultânea, o que será aprofundado de modo mais detalhado no terceiro capítulo deste artigo. Por fim, necessário salientar que ao final do capítulo, demonstraremos os pontos ultrapassados pelo inquérito policial e destacaremos a necessidade de implantação dos princípios do contraditório e ampla defesa na fase pré-processual, a fim de atender as necessidades da realidade da sociedade contemporânea.
1.2 DA NATUREZA DOUTRINÁRIA DO INQUÉRITO POLICIAL.
Como mencionado anteriormente, o inquérito policial está previsto no artigo 4º e seguintes do decreto lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941 (código de processo penal) e a competência da investigação preliminar atribuída à polícia judiciária no artigo 144 da Constituição Federal. É cediço que o procedimento preliminar tem o escopo de reunir elementos de autoria e materialidade delitiva, contribuindo com o acervo probatório que será instruído na ação penal.
O inquérito policial é classificado majoritariamente pela doutrina como o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária, cujo objetivo é investigar as ações penais, tendo como característica o fato de ser escrito, sigiloso, dispensável e inquisitivo. Dentre todas as características do inquérito policial, a que mais se destaca para o nosso estudo é o fato de ser um sistema sigiloso e inquisitivo, pois vivemos em um Estado Democrático de Direito, onde não deveria admitir-se uma polícia inquisitiva, tão pouco um procedimento investigativo de caráter sigiloso.
O inquérito policial existe no ordenamento jurídico com o fim de esclarecer a materialidade e autoria delitiva que estava oculta e assim, evitar a realização de acusações infundadas.
1.3 PROCEDIMENTOS DA INESTIGAÇÃO PRELIMINAR.
A investigação criminal só existe quando há a o conhecimento de uma prática tipificada como crime pela autoridade policial, que é denominada notitia criminis. A doutrina define a notitia criminis como o conhecimento (espontâneo ou provocado), pela autoridade policial, de um fato aparentemente criminoso.
“A notícia do crime pode chegar à autoridade policial pelas seguintes formas: a) Coercitiva: por meio da condução e da apresentação à Delegacia de uma pessoa presa em flagrante. b) Imediata ou direta ou espontânea ou inqualificada: por meio das atividades rotineiras (por exemplo, ronda) ou de comunicação não formal, como no caso de denúncia anônima ou feita pela imprensa falada ou escrita. Sobre denúncia anônima, há dois posicionamentos: 1) não impede a instauração do inquérito policial, desde que a autoridade policial se certifique da idoneidade da comunicação; 2) impede a instauração do inquérito policial, sendo inconstitucional, por violar o artigo 5º, IV da Constituição Federal” (Messa, Ana Flavia. Curso de Direito Processual Penal. Saraiva, 2014, p. 233).
Ao receber a notitia ciminis, a autoridade policial deve formalizar o início do processo de investigação do fato criminoso, por meio do inquérito policial, iniciando os autos por meio da peça adequada, conhecida como portaria. O prosseguimento do inquérito policial ficará subordinado ao tipo de crime cometido pelo suposto autor, pois em hipótese de ação penal privada (calúnia, difamação, etc...), dependerá as investigações de requerimento do ofendido. Por seu turno, os crimes de ação penal pública condicionada à representação (lesão corporal, furto simples, etc...), condiciona a investigação à representação do ofendido, o que ocorre também em caso de ações condicionadas à requisição do Ministro da Justiça, vez que apenas este tem competência para requerer o prosseguimento do inquérito policial. Por fim, nas hipóteses de ação penal incondicionada, o inquérito policial pode ser instaurado de ofício, nos termos do artigo 5º do Código de Processo Penal.
Superada essa fase inicial do inquérito policial, compete à autoridade policial cuidar da preservação das provas colhidas no local do crime, além de colher o depoimento do ofendido e do indiciado, juntando aos autos as folhas de antecedentes criminais deste, sem prejuízo das demais diligências previstas no artigo 6º, inciso de I à X do Código de Processo Penal. Ressalta-se que ante o caráter sigiloso e inquisitivo da investigação preliminar, durante todo o inquérito policial, não haverá qualquer manifestação ou vista dos autos pelo indiciado salvo hipótese de depoimentos colhido pela autoridade, bem como vista dos autos por advogado, conforme previsto no artigo 7º da lei 8.906/94.
O encerramento da peça inquisitorial ocorrerá após a colheita das provas que a autoridade policial, ministério público e autoridade judiciária entenderem cabíveis à ação penal, encerrando-se os autos do inquérito por meio da peça chamada relatório, onde a autoridade policial realizará um resumo de todo o conteúdo da investigação, indicando a existência ou inexistência de autoria e materialidade delitiva, “O encerramento do inquérito policial poderá ficar suspenso quando houver o trancamento da investigação por meio de habeas corpus, alegando o não cabimento da instauração do inquérito policial. É medida excepcional, ou seja, somente pode ser decretado quando houver evidente falta de justa causa, caracterizada quando se verifica a atipicidade do fato investigado ou evidente impossibilidade de o indiciado ser o autor da infração, ou quando já tiver ocorrido extinção da punibilidade ou investigação infundada, ou seja, sem a menor base de prova” (Messa, Ana Flavia. Curso de Direito Processual Penal. Saraiva, 2014, p. 237).
Haverá hipóteses de não conclusão do inquérito policial por ausência de justa causa para ação penal, sendo vedado à autoridade policial arquivar os autos sem autorização da autoridade judiciária, consoante artigo 17 do Código de Processo Penal.
Encerrada a investigação criminal, os autos de inquérito serão remetidos ao juízo competente e servirá de base para o oferecimento de denúncia ou queixa, conforme inteligência do artigo 12 do Código de Processo Penal.
1.4 DO CARÁTER INQUISITIVO DO INQUÉRITO POLICIAL.
O sistema inquisitivo detém raízes do processo inquisitório iniciado por volta do século XII ao XIV, que substituiu o modelo acusatório que predomina à época. Diferente do modelo acusatório que tinha como principal característica o ato da própria vítima exercer o jus puniendi, o sistema inquisitivo atribuía ao Estado a responsabilidade pelo poder de acusar e punir o autor do crime, sendo que no século XIII, igreja passou a utilizar-se desse meio punitivo, instituindo o Santo Ofício, conhecido popularmente como Tribunal da Santa Inquisição.
Nesse modelo processual, “o Estado atuava como vítima, acusador e juiz, sendo a essência do sistema inquisitório um ‘desamor’ total pelo contraditório. Originariamente, com relação à prova, imperava o sistema legal de valoração (a chamada tarifa probatória). A sentença não produzia coisa julgada, e o estado de prisão do acusado no transcurso do processo era uma regra geral” (Junior, Aury Lopes. Direito Processual Pena. Saraiva, 2014, p. 73).
Hoje, temos um sistema punitivo oriundo do constitucionalismo que teve marco histórico no Brasil em 1934, sendo adotado também pela atual carta magna, onde se impera a exegese dos princípios e normas constitucionais elaboradas pelo povo por meio do poder constituinte originário e modificado de forma rígida pelo constituinte reformador, onde se respeita diversos direitos fundamentais.
No entanto, o inquérito policial ainda detém traços do sistema de persecução já defasado, onde emprega-se completa liberdade estatal para reunir meios probatórios contra um cidadão, imperando-se ainda o desamor pelo contraditório e ampla defesa. Dentre os membros da Polícia judiciária ainda vigora aquele costume oriundo da fase ditatorial vivida pelo Brasil entre os anos de 1964 e 1985, devendo ocorrer mudança nesse sentido.
As características únicas do inquérito policial é o que torna o procedimento investigativo brasileiro único, pois tais características o diferencia de todos os outros meios de investigação previstos no ordenamento jurídico, ante ao marco histórico que gravita a carreira policial no Brasil. As características dessa fase pré-processual como já mencionado alhures, consiste no conjunto de diligências realizadas pela autoridade policial de forma, escrita, sigilosa, dispensável e inquisitiva, onde de modo algum admite-se o exercício do contraditório.
A inquisição do inquérito policial é sua característica mais relevante ao nosso estudo, pois a lei atribui liberdade excessiva ao ente representante do Estado (in casu a polícia judiciária) para conduzir a investigação, sem possibilidade da arguição nessa fase pré-processual de suspeição da autoridade policial, consoante previsão do artigo 107 do código de processo penal.
Como se vê, a lei atribui à autoridade investigadora total liberdade para realização de suas diligência sem qualquer possibilidade de oposição recursal por parte do investigado.
O posicionamento acima narrado é majoritário na doutrina, pois o professor Fernando Capez posiciona-se em sentido idêntico, vejamos:
“Caracteriza-se como inquisitivo o procedimento em que as atividades persecutórias concentram-se nas mãos de uma única autoridade, a qual, por isso, prescinde, para a sua atuação, da provocação de quem quer que seja, podendo e devendo agir de ofício, empreendendo, com discricionariedade, as atividades necessárias ao esclarecimento do crime e da sua autoria. É característica oriunda dos princípios da obrigatoriedade e da oficialidade da ação penal. É secreto e escrito, e não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois, se não há acusação, não se fala em defesa. Evidenciam a natureza inquisitiva do procedimento o art. 107 do Código de Processo Penal, proibindo arguição de suspeição das autoridades policiais, e o art. 14, que permite à autoridade policial indeferir qualquer diligência requerida pelo ofendido ou indiciado (exceto o exame de corpo de delito, à vista do disposto no art. 184). O único inquérito que admite o contraditório é o instaurado pela polícia federal, a pedido do Ministro da Justiça, visando à expulsão de estrangeiro”.(Capez, Fernando. Curso de Processo Penal. Saraiva, 2014, p. 110)
Verifica-se que o posicionamento doutrinário faz interpretação extensiva da norma contida no artigo 5º, LV da Constituição Federal, pois aplicam a inquisitoriedade à investigação preliminar, sob o fundamento de caráter meramente informativo, ignorando o fato de tratar-se de um processo de colheita de provas, que serão usadas durante a ação penal, requerendo a realização de novas diligências em fase de ação penal, tornando o poder punitivo do Estado demasiadamente ineficaz ante à dupla realização de diligências probatórias (durante o inquérito policial e ação penal).
1.5 DO CARÁTER MERAMENTE INFORMATIVO.
O caráter inquisitivo do inquérito policial decorre do fato das diligencias preliminares serem meramente informativas, o que justifica de forma errônea a não admissão do contraditório e a ampla defesa durante a fase pré-processual. Há um prejuízo estatal em tornar a investigação mero meio de informação para constituição da ação penal, vez que todas as provas instruídas na fase inquisitiva se tornam ineficazes, necessitando de produção de novo conjunto probatório, o que torna a ação penal mais morosa e ineficaz.
Como regra geral, “pode-se afirmar que o valor dos elementos coligidos no curso do inquérito policial somente serve para fundamentar medidas de natureza endoprocedimental (cautelares etc.) e, no momento da admissão da acusação, para justificar o processo ou o não processo (arquivamento)”. (Junior, Aury Lopes. Direito Processual Penal. Saraiva, 2014, p. 244).
Nas palavras do professor Fernando Capez:
“O inquérito policial tem conteúdo informativo, tendo por finalidade fornecer ao Ministério Público ou ao ofendido, conforme a natureza da infração, os elementos necessários para a propositura da ação penal. No entanto, tem valor probatório, embora relativo, haja vista que os elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, nem tampouco na presença do juiz de direito. Assim, a confissão extrajudicial, por exemplo, terá validade como elemento de convicção do juiz apenas se confirmada por outros elementos colhidos durante a instrução processual” (Capez, Fernando. Curso de Processo Penal. Saraiva, 2014, p. 111).
No mesmo sentido os tribunais pátrios se manifestam sobre o tema, senão vejamos:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CRIMINAL. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ARTS. 144, § 4º, E 129, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. INQUÉRITO POLICIAL. VÍCIOS. AÇÃO PENAL. NÃO CONTAMINAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO: “I – A alegada violação aos postulados constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, em regra, configura ofensa reflexa ao texto constitucional. II – Os vícios eventualmente existentes no inquérito policial não contaminam a ação penal, que tem instrução probatória própria. III – Agravo regimental improvido” (STF , 1ª T., AI 687893AgR/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe, 19 set. 2008).
O caráter meramente informativo da investigação preliminar se tornou tão pacífico entre a jurisprudência e a doutrina que a lei 1.690/2008 deu nova redação ao artigo 155 do Código de Processo Penal, vedando ao magistrado condenar o acusado com base exclusivamente no inquérito policial ante seu caráter informativo.
A ausência de valor probatório no inquérito policial se mostra extremamente antagônico ao destino que deveria sujeitar-se as carreiras policiais, já que é fator base de identificação da persecução penal extrajudicial, no entanto, o entendimento atual é que o inquérito policial tem conteúdo informativo, tendo por finalidade fornecer ao Ministério Público ou ao ofendido, conforme a natureza da infração, os elementos necessários para a propositura da ação penal, sendo seu valor probatório relativo, haja vista que os elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa. Assim, a confissão extrajudicial, por exemplo, terá validade como elemento de convicção do juiz apenas se confirmada por outros elementos colhidos durante a instrução processual. Esse entendimento acabou por se tornar letra expressa do art. 155 do CPP, o qual dispõe que: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”. (Capez. Curso de Processo Penal. Saraiva, 2014, p. 111).
1.6 CONSIDERAÇÕES FINAIS.
O ponto chave deste capítulo é demonstrar o que é o inquérito policial que, resumidamente, trata-se do conjunto de diligências realizado pela polícia judiciária, cujo fim é apurar a existência de indícios de autoria e materialidade delitiva, tratando-se de um sistema, escrito, sigiloso, dispensável e inquisitivo, onde de modo algum admite-se o exercício do contraditório, contendo caráter meramente informativo, cuja produção de provas impossibilita a fundamentação da sentença penal condenatória³. Conclui-se assim, que a função do inquérito policial é apenas reunir os elementos necessários que possibilite a convicção do membro do Ministério Público à reconhecer a existência de materialidade e autoria delitiva, para que possa propor a ação penal.
No entanto, a ausência dos princípios constitucionais durante a investigação preliminar traz prejuízos à aplicação da justiça penal de forma incontestáveis, assim, a fim de fazer com que o tema seja de fato compreendido, necessário se demonstra o estudo detalhado desses princípios constitucionais ausentes na fase inquisitiva e como suas aplicações faria com que o defasado inquérito policial atenda a realidade/necessidade da sociedade atual.
