INTRODUÇÃO

            A humanidade em sua existência sofreu inúmeras transformações durante o decorrer temporal. Uma característica importante destas metamorfoses é a lentidão verificada para suas totais implementações, salvo evidentes casos isolados de revoluções, nos quais verificamos mudanças substanciais em curtos espaços de tempo.

            O tema explorado no presente trabalho é precisamente uma problemática imposta por uma das mais arrasadoras revoluções já existentes, qual seja, a Revolução da Informação. Nesta as relações de trocas informacionais passaram a se desempenhar em velocidades incríveis, por vezes até equiparando-se à simultaneidade, fazendo com que as pessoas estejam em meio a um verdadeiro "bombardeio de informações".

            Nesta conjuntura, temos a cabal importância dos meios tecnológicos, mais precisamente da informática, com a qual o processamento de dados possibilitou a realização de façanhas antes não imagináveis, como é exemplo a rede mundial de computadores, internet.

            Corroborando este entendimento temos a lição de Sílvio Venosa ⁽⁰¹⁾:

            Com a World Wide Web efetivou-se, de forma perene e irreversível, o fenômeno denominado Revolução da Informação, trazendo à tona novas figuras de criação intelectual, os websites (páginas da internet), que são compilações originais de conteúdos prévios, menus de buscas e classificação da informação, tudo conectado e sistematizado ⁽⁰²⁾.

            Assim, algumas questões estão a exigir respostas, por exemplo, qual a natureza jurídica dos sítios eletrônicos (websites)? Quais meios legais no ordenamento jurídico pátrio são capazes de proteger os direitos de criação concernentes a estes espaços virtuais? A legislação existente em nosso país é suficiente para uma efetiva tutela jurídica capaz de dirimir conflitos e regular condutas?

            O trabalho de pesquisa que se introduz visa responder tais questionamentos, trazendo consigo noções até então incipientes na doutrina jurídica brasileira, quer pela novidade do tema, quer por sua incrível capacidade de mutação, fatores que dificultam a produção de obras especializadas.

            Dentro desta conjuntura, a ingerência do Direito nas relações de propriedade intelectual, como se caracterizam os direitos de autor de website, tem fundamental importância para a atenuação da pirataria atualmente muito difundida nos meios de comunicação propagados tecnologicamente. Em verdade, a luta contra a reprodução não autorizada está intimamente ligada a um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, elencado no artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal de 1988: a construção de uma sociedade livre, justa e igualitária.

            Diante do colocado, passa-se ao enfrentamento do tema proposto, para que seja possível a construção de conhecimentos formadores de opinião, ao efeito de descobrir qual a natureza jurídica dos websites, bem como de que forma a atual legislação brasileira abrange tais criações intelectuais a ponto de conferir proteção autoral.

1. INTERNET: NOÇÕES GERAIS SOBRE A SUPERINFOVIA E CONCEITUAÇÃO DE SUA PRINCIPAL MANIFESTAÇÃO, O WEBSITE (PÁGINA DA WEB)

            Pode-se dizer, sem medo de erro ou exagero, que a Internet abre imensas possibilidades técnicas, tecnológicas, operacionais, econômicas, culturais, de transformação social, e está modificando o modo como nos relacionamos e socializamos no mundo prático; tanto quanto o modo como buscamos atender necessidades vitais materiais, e como se vão estabelecer as relações de produção no futuro imediato em nossas vidas. Naturalmente, surgem as interseções com as exigências de regulação e de normatização, a partir das experiências já existentes, dos interesses estabelecidos e do choque das novas situações com a configuração dessas experiências e interesses.

            Diante de todas essas mudanças trazidas pela grande rede, salta aos olhos sua vital importância nas relações sociais contemporâneas, surgindo deste ponto o interesse do Direito pela matéria, já que tem-se relevante fato social carente de regulamentação.

            Mas antes propriamente de adentrar-se no tema proposto, é necessário que se busque nas ciências concernentes à computação determinados conceitos, com o intuito de delimitação dos principais objetos ora focos de estudo: internet e website.

            1.1. INTERNET

            Uma grande rede de computadores, interligados como malha, fruto de estudos que remontam o mês de agosto de 1962, realizados por J. C. Licklider, do M.I.T. – Massachussets Institute of Technology, é chamada atualmente de Internet. Este estudioso da informática previa uma rede de vários computadores interligados globalmente, os quais poderiam trocar informações entre si de maneira rápida. Tal previsão se confirmou, e alguns anos mais tarde se concretizaria a Arpanet, primeiro nome dado à grande rede global de computadores ⁽⁰⁴⁾.

            A Arpanet foi desenvolvida pela Advanced Research Projects Agency ⁽⁰⁵⁾, criada no período da chamada "Guerra Fria", como parte da resposta aos soviéticos pelo fato de terem sido eles os primeiros a lançarem um satélite no espaço. A idéia era criar uma rede sem centro, quebrando o tradicional modelo de pirâmide, conectado a um computador central.

            O modelo proposto permitiria que todos os pontos (nós) tivessem o mesmo status. Os dados caminhariam em qualquer sentido, em rotas intercambiáveis. Este conceito surgiu na R.A.N.D em 1964 e tomou vulto cinco anos depois. Em um primeiro momento a Arpanet atendia apenas aos interesses militares, após passou a ser implementada nas universidades americanas ⁽⁰⁶⁾.

            De início, interligaram-se três pontos: Universidade da Califórnia (UCLA), o instituto de pesquisas de Stanford e a Universidade de Utah. O nó UCLA foi implantado em setembro de 1969 e os cientistas fizeram a demonstração oficial no dia vinte e um de novembro, por volta do meio-dia, quando um grupo de pesquisadores se reuniu no departamento de ciência da computação da universidade e acompanhou o contato feito por um computador com outro situado a quatrocentos e cinqüenta quilômetros de distância, no laboratório Doug Engelbart, no instituto de pesquisas de Stanford ⁽⁰⁷⁾.

            No entanto, somente em 1992, nos Estados Unidos da América, operou-se a evolução da então denominada Arpanet para Internet, com o abandono de rede para uso apenas acadêmico e incorporação de seu uso comercial, fato que trouxe o aparecimento de vários provedores comerciais de acesso, com o recrudescimento geométrico do número de pessoas interligadas, bem como o consectário aumento de informações on-line, fazendo com que a internet virasse verdadeira "mania mundial".

            No Brasil houve a liberação da grande rede, no que concerne seu uso comercial, somente três anos mais tarde, ou seja, em 1995, ocasionando efeitos semelhantes aos ocorridos nos Estados Unidos ⁽⁰⁸⁾, com crescimento vertiginoso do número de computadores conectados daquela época até os dias atuais.

            Dado o exposto, superadas as necessárias noções históricas, passa-se ao conceito técnico de internet.

            A base da rede é a sua conexão entre microcomputadores, todos conectados a um provedor de acesso, que tem a responsabilidade de fazer a comunicação do usuário final com a rede propriamente considerada. Esta é baseada em uma forma padrão de comunicação de dados, chamada TCP/
IP ⁽⁰⁹⁾, que permite a comunicação entre computadores, os quais estão ligados por este protocolo padrão e comum a todos os dispositivos que integram a Internet ⁽¹⁰⁾.

            Desse modo, levando-se em consideração a noção de inúmeros computadores interligados em formato de malha, é possível a assertiva no sentido de criação de uma verdadeira realidade paralela, isto é, realidade assentada em um ciberespaço, onde inexistem relações físicas definidas geograficamente. Neste ponto, oportuna a lição de Eury Pereira Filho:

            1.2. WEBSITE

            Na busca por uma definição técnica do que vem a ser website, é possível a afirmação de que este é o local formado por um conjunto de informações disponibilizadas aos integrantes da World Wide Web ⁽¹²⁾(WWW), podendo ou não estar aberto à ingerência de terceiros, dependendo da forma como é constituído e do conteúdo por ele vinculado. Assim, é plausível que se tenha o enfoque de análise de determinado website voltado para sua forma ou para seu conteúdo.

            No que tange o estudo quanto ao conteúdo dos websites, tem-se a análise das informações por ele vinculadas, podendo estas serem criadas pelo próprio site, ou ainda por terceiros, no caso de abertura.

            Com relação à forma dos sítios, analisa-se o modo como as informações são disponibilizadas, e, portanto, como chegam aos usuários da rede.

            Desta forma, partindo-se para a conceituação de sítio eletrônico, é correto dizer que este é a expressão de um conjunto de documentos e elementos digitais (scripts, banco de dados associados, hiperlinks) que compõem o espaço virtual, ou ciberespaço, através do qual indivíduos e entidades disponibilizam informações, ofertam bens e serviços e se comunicam com o público em geral na Internet. Esses documentos digitais contém textos, ilustrações, sons e imagens fixas ou animadas que são acessadas pelo usuário da rede com base na técnica da interatividade ⁽¹³⁾.

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            Feitas as devidas considerações acerca da internet e dos websites, é possível que se adentre propriamente no enfrentamento da questão suscitada: quais mecanismos legais de proteção autoral podem ser utilizados no que toca os sítios eletrônicos enquanto manifestações intelectuais?

            Pois bem, para a produção de uma resposta satisfatória, segue análise pormenorizada da possibilidade de enquadramento de website enquanto figuras diversas preexistentes em nosso ordenamento jurídico protetivo de direitos inerentes aos autores, bem como análise quanto a possível criação de lei específica sobre a matéria, inspirada no direito comparado; tudo precedido por explanações acerca do instituto do Direito Autoral, com seus aspectos peculiares e regramentos conceituais.

2. DIREITO AUTORAL NA DOUTRINA BRASILEIRA

            A Propriedade Intelectual se subdivide em dois grandes ramos, os quais visam tutelar as criações emanadas pelo espírito humano: a Propriedade Industrial, protegendo direito dos inventores, ou seja, as patentes das invenções, modelos de utilidade, as marcas e expressões de propaganda e etc, matéria regrada no Brasil pela Lei de Propriedade Intelectual – LPI (lei nº 9.279/96); por outro lado existindo o ramo do Direito Autoral, chamado também como Direito do Escritor, Direito da Cópia ou Direito do Autor, este com regramento encontrado principalmente na Lei dos Direitos Autorais – LDA (lei nº 9.610/98) e Lei do Software (lei nº 9609/98) ⁽¹⁴⁾.

            Interessa para o presente trabalho de pesquisa o segundo ramo antes referido, isto é, o da Propriedade Intelectual enquanto Direito Autoral. Assim, se passa à conceituação de tal instituto.

            Segundo Clóvis Beviláqua ⁽¹⁵⁾,

            Para Antônio Chaves ⁽¹⁶⁾:

            Avaliando tais conceitos, percebe-se dois aspectos importantes: o lado moral e o lado patrimonial, ou seja, esferas diversas abarcadas pela mesma proteção intelectual, não obstante suas fundamentais diferenças jurídicas tanto quanto ao objeto de proteção, como também a maneira pela qual é tratado e reparado eventual dano.

            Neste contexto de idéias, seria possível falar em Direito Autoral com relação ao lado moral como aquele concernente ao aspecto subjetivo do autor em relação à sua criação, o direito de defender a sua obra intelectual, aquilo que é fruto de sua imaginação, de seu pensamento. Este direito é personalíssimo, irrenunciável, imprescritível; podendo ser reclamado via judicial a qualquer tempo, isto é, não está sujeito a prazo decadencial; é impenhorável ou inexpropriável pela característica própria de inalienabilidade, é erga omnes, e ainda, não é passível de quantificação pecuniária ⁽¹⁷⁾.

            Na outra extremidade, com relação ao aspecto patrimonial do Direito Autoral, tem-se que este se refere ao direito do autor receber vantagens pecuniárias ⁽¹⁸⁾ com a utilização ou fruição na utilização comercial de sua obra, podendo esta exploração ser realizada pelo próprio autor ou por pessoa expressamente autorizada no tempo e lugar convencionados. Estes direitos patrimoniais, diferentemente dos pessoais, são alienáveis, penhoráveis, temporários, e destarte tornam-se decadenciais pela inércia aliada ao decurso temporal ⁽¹⁹⁾.

            Nesta esteira é correto afirmar que o objeto deste instituto é exatamente o produto da imaginação, pensamento, criatividade, exteriorizada através de uma obra que pode ser artística, científica ou literária, em sentido amplo, sendo plenamente aceitável a suscitação dos Direitos Autorais na criação dos websites, eis que temos nada mais do que contemporânea forma de emanação de criatividade humana, assentada em meios eletrônicos e postos em circulação através da grande rede, a internet.

            Atentando para o grande impacto entre as relações de criações intelectuais e os avanços tecnológicos, Silvia Regina Dain Gandelman ⁽²⁰⁾ assim se manifesta:

            Na mesma linha de raciocínio, prossegue a autora:

            Certo que os meios de comunicação ampliaram-se de forma extremamente rápida, no entanto essa amplitude não pode justificar ou servir como elemento para violação de direitos autorais. O espaço cibernético, por exemplo, não é um caminho livre e desocupado à disposição de todos para tudo. Ele passa por portas delimitadas e perfeitamente controláveis, inobstante a dificuldade encontrada com relação aos métodos de fiscalização e apuração probatória ⁽²¹⁾.

            É principalmente pelo interesse social que o Estado tem motivos para conferir ao autor da obra a proteção exclusiva aos direitos autorais, inclusive constitucionalmente. Diante disto, faz-se necessário um ajustamento objetivando a adequação das leis de proteção à propriedade intelectual ao novo fenômeno tecnológico, observando-se dois interesses: o interesse da sociedade e o interesse do autor que está subordinado ao primeiro ⁽²²⁾.

            Assim, de posse do entendimento no sentido de website como figura juridicamente protegível, resta saber, de forma pragmática, qual enquadramento legal desta espécie de manifestação virtual pode trazer proteção autoral, assim como se algumas figuras de criação intelectual vigentes (invenção, software ou obra literária) possuem similaridades esparsas ou são coincidentes a ponto de propiciar correto enquadramento nos dispositivos autorais em vigor no sistema jurídico nacional.

3. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO DE WEBSITE COMO INVENÇÃO, OBRA LITERÁRIA OU SOFTWARE

            A legislação pátria e a proteção jurídica dada aos bens de Tecnologia da Informação ainda são muito escassas, e aliada às novidades e às inovações que a área emerge, usualmente, geram uma polêmica enorme dentro da comunidade jurídica.

            Tal polêmica versa acerca da natureza jurídica conferida aos websites, isto porque a resposta a esta indagação pode levar a aplicação ou não de determinados diplomas legais vigentes no Brasil, com o fito de proteção de Direito Autoral, tanto em sua variável moral como patrimonial.

            Nessa busca pela solução de quais meios normativos seriam aplicáveis, salta aos olhos pontos constituintes de outros institutos, objetos de proteção autoral, na medida que é possível a percepção, através da análise pormenorizada dos sítios eletrônicos, de características inerentes às invenções, obras literárias e softwares.

            3.1. WEBSITE ENQUANTO INVENÇÃO

            Adentrando no mérito da questão, temos o posicionamento no sentido de que o website teria natureza jurídica de invenção, passível de patenteamento outorgado pelo direito brasileiro ⁽²³⁾. Entretanto, essa tese não é aceita pelo Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI) ⁽²⁴⁾, já que falta aos websites os pressupostos e os requisitos legais básicos para a sua caracterização como invenção. Senão vejamos:

            Invenção, de acordo com o INPI, é uma concepção resultante do exercício da capacidade de criação do homem, que represente uma solução para um problema técnico específico dentro de um determinado campo tecnológico e que possa ser fabricado ou utilizado industrialmente.

            Frente ao conceito de invenção, o enquadramento de website como tal, passível de patenteamento, é descabido e tecnicamente inviável no sistema legal brasileiro, exatamente por não ser possível a fabricação ou utilização industrial de páginas de internet. Isto porque sua característica principal, ou seja, natureza virtual intangível, é extremamente divergente da concepção industrial presente para caracterização de invenções patenteáveis junto ao Instituto de Propriedade Intelectual ⁽²⁶⁾.

            No entanto, em outros países, como nos Estados Unidos, em que pese discussão atualmente travada, existem patentes que foram concedidas para métodos comerciais utilizados na Internet, o que, reitera-se, por impedimentos legais, não seria possível no Brasil. Frise-se que tais patentes tiveram sua razão de ser muito mais em virtude da falta de mecanismos protetivos efetivamente eficientes do que propriamente pelo caráter de invenção inerente a um website ⁽²⁷⁾.

            Este fato, de reflexos comerciais, caracteriza-se como mais uma manifestação de toda problemática trazida pela questão, pois, em detrimento de conceitos técnico-jurídicos, se concedeu patenteamento à criação intelectual diversa de invenção, tudo impulsionado pela necessidade de proteção autoral efetiva.

            3.2. WEBSITE ENQUANTO OBRA LITERÁRIA

            Outro posicionamento defendido doutrinariamente é o que consiste no entendimento de website como obra intelectual protegida pelo Direito Autoral sob a égide da Lei 9.610/98, Lei dos Direitos Autorais (LDA), que em seu artigo sétimo assim dispõe:

            De acordo com este raciocínio, e para que fosse possível trazer efetividade à proteção outorgada por esse instrumento legislativo, teríamos website equiparado a obra literária, inclusive com registro no órgão competente, a Biblioteca Pública Nacional. Nesta hipótese, seria necessário o encaminhamento da obra impressa para a realização de vários procedimentos imprescindíveis à execução do referido registro, ficando, assim, a obra melhor protegida frente a eventuais contrafações ⁽²⁸⁾ causadas por terceiros.

            Ocorre, todavia, que o autor tem sua obra protegida pelos Direitos Autorais, de acordo com o artigo 18 da LDA ⁽²⁹⁾, independentemente de registro, já que este não é elemento essencial da proteção. O titular da obra pode, mas não está obrigado a efetuar o registro da sua criação, tendo em vista este ser apenas uma forma de pré-constituir prova de originalidade ou de identidade de uma obra. Mesmo assim, caracteriza-se como prova juris tantum, ou seja, de eficácia relativa, capaz de ser contraditada por outra evidência de maior peso ⁽³⁰⁾.

            Desta forma pode-se afirmar que o registro do website como obra intelectual na Biblioteca Nacional encontra guarida na medida que confere mais uma forma de proteção dos direitos do autor, tudo em detrimento da melhor técnica aplicável, pois resta evidente que os termos legais presentes na LDA não comportam criação intelectual como os sítios de internet, tanto pelo aspecto formal, eis que é impossível impressão com total abarcamento de suas peculiaridades, como também pelo aspecto intelectual, que vai muito além da expressão textual em si mesmo considerada, sendo possível a existência de várias formas de expressão contidas em um mesmo website, tais como músicas, vídeos, animações etc.

            3.3. WEBSITE ENQUANTO SOFTWARE

            Vários doutrinadores no Direito da Tecnologia da Informação, dentre eles Dedar Singh Gill e Rama S. Tiwari ⁽³¹⁾, defendem a tese de que o website é um programa de computador, ou seja, um software, protegido pela lei nº 9.609/98 (Lei do software), e, subsidiariamente, pela lei 9.610/98 (LDA), como obra intelectual também, de acordo com seu artigo sétimo, transcrito na página precedente.

            A definição de programa de computador é dada pelo artigo primeiro da Lei do Software:

            Em outras palavras, pode-se dizer que os softwares são a expressão de um conjunto organizado de instruções contidas em suporte físico de qualquer natureza para utilização em computadores e outros equipamentos eletrônicos, destinados a permitir a realização de determinadas funções pelo usuário desses bens ⁽³²⁾.

            Com relação à nomenclatura utilizada, a literatura distingue entre, de um lado, o programa de computador propriamente dito, que constitui o conjunto de instruções destinadas ao funcionamento do computador, e, de outro lado, a documentação completa e os outros elementos relacionados com o programa de computador, designando pelo termo software a reunião de todos esses elementos, como se este fosse o gênero do qual aquele seria espécie ⁽³³⁾. No entanto, deixando de lado a diferenciação entre os dois termos, entenda-se daqui por diante estes como sinônimos.

            De outra banda, é possível afirmar que internacionalmente existem hoje basicamente duas categorias de sistemas de proteção autoral para os softwares: as legislações que simplesmente assimilam os programas às demais obras intelectuais e que constituem a maioria em face do acordo TRIPs ⁽³⁴⁾ de 1994 e do Tratado da OMPI de 1996 ⁽³⁵⁾, que mandam proteger programas como obras literárias ⁽³⁶⁾; e as legislações que introduziram regras específicas para os programas de computador.

            O Brasil, seguindo o modelo francês, está nesta segunda categoria, eis que desde a Lei 7.646/87 até a atual Lei do Software (Lei 9.609/98), programas de computador são regulados por um diploma legal próprio que, embora estenda a proteção autoral, introduz algumas modificações importantes no regime aplicável às obras intelectuais em geral.

            Assim, dado o exposto, podemos notar vários pontos comuns entre programa de computador e website, pois o conjunto de caracteres necessários para a existência daquele não exclui as linguagens utilizadas na confecção deste ⁽³⁷⁾, eis que tais linguagens também são conjuntos organizados de instruções.

            Apesar disso, do ponto de vista do Direito Autoral, a especificidade da criação conhecida como website está no fato de utilizar as demais produções intelectuais derivadas da tecnologia da informação, não apenas um conjunto de comandos organizados sob a forma de programa de computador. Com efeito, o website incorpora uma produção multimídia, requer um ou mais programas de computador para gerenciar a organização, o acesso e a disponibilização dos conteúdos e utiliza em grande parte dos casos bases de dados eletrônicas ⁽³⁸⁾.

            Por esta razão, não é possível o enquadramento completo dos websites no sistema protetivo de Direitos Autorais trazido pela Lei do Software.

            De acordo com o exposto até este ponto, acredita-se na impossibilidade de encaixe exclusivo da figura central deste trabalho, o sítio de internet, em apenas uma das categorias jurídicas trazidas à baila (invenção, obra literária e programa de computador), isto porque este ultrapassa as características inerentes a cada uma delas.

            O entendimento mais acertado e tecnicamente correto acredita-se ser a colocação do website como figura jurídica sui generis, com características de verdadeira obra multimídia, com múltiplas facetas, ensejadora de nova cártula normativa para sua cabal regulamentação em nosso sistema jurídico vigente.

            Tal posicionamento será enfrentado de maneira mais robusta no capítulo que segue, com a análise dos pontos essenciais que o corroboram.