4. WEBSITE COMO FIGURA JURÍDICA SUI GENERIS

            Antes propriamente de se analisar as bases sobre as quais assenta-se o entendimento no sentido de que o website possui natureza jurídica própria e é, portanto, merecedor de tratamento individualizado de suas características únicas, cumpre esclarecer que esta figura contemporânea pode também conter em seu corpo obras musicais, imagens, textos, que têm vida autoral própria e independente da obra em conjunto. A utilização das mesmas, salvo criação especial ou captação autorizada através de arquivos de livre distribuição, só poderá ser realizada com a prévia e expressa autorização de seus autores, pessoas físicas, ou de seus titulares a quem as pessoas físicas eventualmente, mas comprovadamente, tenham transferido seus direitos patrimoniais.

            Outrossim, com relação às regras de observância sob a égide dos direitos morais, tem-se que estas são rigorosamente as mesmas, isto é, deve constar no website em questão o nome dos autores das músicas, das fotos, dos textos, bem como exibi-las em sua integralidade e autenticidade, tal como concebidas.

            Destarte pode-se dizer que o uso livre de obras variadas só é possível diante da utilização de pequenos trechos, devendo ser observada regra autoral denominada Regra dos Três Passos, citada pela doutrinadora Eliane Yachouh Abrão ⁽³⁹⁾: 1) não ser a reprodução objetivo principal da obra; 2) não lhe prejudique a exploração; 3) não cause prejuízo injustificado aos respectivos autores.

            Tendo clara a noção de possibilidade de o sítio eletrônico conter obras de autoria alheia, estando estas devidamente protegidas pela maneira peculiar inerente a modalidade reproduzida, verbi gratia, obra literária pela lei autoral, cumpre adentrar na área central deste capítulo: a proteção do website enquanto figura jurídica sui generis.

            Primeiro, como medida com cunho didático, deve-se ter claro o que pode ser entendido como obra multimídia, para isso temos a lição de Manoel J. Pereira dos Santos ⁽⁴⁰⁾:

            E segue o autor, levantando problemática com relação à nomenclatura atribuída, como se transcreve ⁽⁴¹⁾:

            No entanto, com finalidade de dirimir qualquer dubiedade que possa advir do termo empregado, entenda-se este como designador de diversas facetas de criação intelectual, abordado em primazia o aspecto material em detrimento do aspecto formal, entendido como mídias propriamente ditas.

            Delimitações terminativas feitas, lança-se mão, mais uma vez, de lição proveniente da obra A proteção autoral do Website, p. 4, visando assentar o entendimento aqui defendido:

            Amparando-se em forte orientação doutrinária ⁽⁴²⁾, firma-se o entendimento no sentido de que o website é mais propriamente enquadrado como verdadeira criação integrada, isto é, obra multimídia, necessariamente considerada enquanto um todo composto por outros elementos sujeitos de proteção legal por si só, mas que em conjunto formam criação intelectual diversa e complexa.

            Nossa Lei autoral, fazendo menção a criações integradas, refere-se assim a este tipo criativo ⁽⁴³⁾:

            Portanto, para que haja criação integrada é necessário que o conjunto seja uma criação autônoma em relação às obras ou partes que a compõe, e não apenas a simples justaposição de obras, preexistentes ou criadas sob encomenda. Além disso, a criatividade de que resulta o conjunto distingue-se da atividade de que resulta cada obra individualmente considerada.

            Neste entrevero de idéias e conceitos, inobstante a previsão legal supracitada, a realidade capaz de se fazer perceber é a de que os websites não gozam de efetiva proteção na condição que ocupam de criações multimídia ou integrada. Isto por que a LDA apenas se conteve em delimitar o que seria uma criação formada por figuras autônomas capazes de juntas fazer nascer ente criativo diverso de todas, mas delas dependente.

            Por esta razão, necessário se faz a exploração de pontos peculiares nascidos exatamente desta união criativa formadora de figura autônoma, para que se possibilite o surgimento de nova cártula legislativa eficiente no que toca a proteção autoral dos websites.

            4.1. TITULARIDADE DOS DIREITOS AUTORAIS EM WEBSITES

            Surge então a questão de saber quem é titular dos direitos sobre o website quando se trata de uma obra coletiva e multimídia. Segundo a Lei Autoral (LDA), cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva ⁽⁴⁴⁾. Portanto, a pessoa física ou jurídica que é responsável pelo desenvolvimento e disponibilização do website é a titular dos direitos de exploração econômica do conjunto da obra.

            Cabe aqui uma observação importante: apesar de na maioria das vezes o organizador se confundir com o gerente de projeto, estas figuras não necessariamente coincidirão ⁽⁴⁵⁾. Como bem ressalta Oliveira Ascensão, na obra coletiva a empresa é o verdadeiro titular do direito de autor, e titular originário, ainda que pela Lei Autoral vigente não seja considerada autor ou criador intelectual ⁽⁴⁶⁾. Com efeito, a lei define como organizador aquela pessoa que não só organiza a criação, mas também assume a responsabilidade da obra coletiva e a publica em seu nome. O gerente de projeto, por outro lado, pode ser apenas um empregado da pessoa jurídica que tomou para si tal encargo.

            Da mesma forma, o chamado webmaster ⁽⁴⁷⁾ou "editor" não é titular de nenhum direito específico pelo fato de ser o responsável pelo conteúdo do website ou por sua manutenção na rede. A lei brasileira não estabelece uma distinção, no tocante às obras coletivas, entre quem assume o encargo do empreendimento (que o legislador denominou organizador, mas que nas publicações periódicas é designado como editor ⁽⁴⁸⁾) e quem exerce efetivamente a atividade de coordenação do projeto ou sua direção, que nas publicações periódicas é designado como diretor.

            O webmaster tem uma função equivalente ao diretor responsável de uma publicação periódica e não ao chamado "editor", ainda que na terminologia utilizada no meio técnico seja assim designado.

            Outra questão importante diz respeito aos websites criados sob encomenda. Neste aspecto cabe distinguir entre a obra coletiva e a chamada obra singular. Quando a obra, no seu conjunto, é o resultado do trabalho de uma equipe, ao organizador cabem os direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra, de forma que o contrato de encomenda pode prever a cessão global e definitiva desses direitos ao encomendante.

            Quando, porém, a obra, no seu conjunto, é o resultado de uma criação individual, como ocorre com os websites desenvolvidos por webdesigners ⁽⁴⁹⁾, suscita-se a questão do direito moral do autor, que não pode ser objeto de convenção contratual, por ser inalienável e irrenunciável ⁽⁵⁰⁾.

            A problemática é altamente relevante porque o website é uma obra em contínua evolução: é uma construção dinâmica, em geral encomendada pela empresa que deseja ocupar um espaço virtual. A grande preocupação é com o impacto do direito moral de autor face à necessidade de alterações posteriores para adaptação e aperfeiçoamento da criação original.

            Como as faculdades que integram o chamado direito moral de autor receberam na atual Lei Autoral brasileira um abrandamento a favor do legítimo usuário, parece admissível que o encomendante introduza modificações ou aperfeiçoamentos que não prejudiquem ou atinjam o autor em sua reputação ou honra, em virtude do disposto no artigo 24, IV, da Lei nº 9.610/98. Da mesma forma, somente poderá ser suspensa a utilização da obra quando tal utilização configurar afronta à reputação ou imagem do autor, conforme dispõe o artigo 24, VI, da Lei nº 9.610/98.

            A questão tem sido enfrentada em outros países de tradição autoralista semelhante à nossa. Na França, por exemplo, a prática contratual tem consistido em inserir disposição contratual em função da qual o webdesigner reconhece que o website é uma obra em contínua evolução, razão pela qual ele não poderia se opor, injustificadamente, às modificações ou adaptações necessárias introduzidas posteriormente pelo encomendante. Mesmo que a plena eficácia desta cláusula seja incerta, esta disposição permitiria ao encomendante alegar abuso de direito se o webdesigner se opusesse a qualquer modificação sem um motivo legítimo ⁽⁵¹⁾.

            No que se refere aos websites produzidos sob contrato de trabalho, impõe-se novamente a distinção entre a obra coletiva e a chamada obra singular. No primeiro caso, a empresa assume o papel de organizador e se torna titular dos direitos patrimoniais de exploração do webdesign. No segundo caso, a solução da problemática do direito moral é equivalente àquela suscitada para a obra sob encomenda. Há jurisprudência dos tribunais franceses considerando abuso de direito a oposição de um autor assalariado de histórias em quadrinhos contra a reedição das revistas com base na dificuldade de calcular a sua remuneração ⁽⁵²⁾.

            Conforme exposto, a questão da titularidade dos direitos autorais de websites pode ser resolvida com os mecanismos presentes na Lei dos Direitos Autorais, apenas se lançando mão de pequenas adaptações no que tange os sujeitos titulares de direitos subjetivos.

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            4.2. REGULAMENTAÇÃO EXISTENTE NO ÂMBITO INTERNACIONAL - ANÁLISE

            O problema de proteção autoral dos websites, ora tratado, já foi enfrentado em outros países, como Estados Unidos da América e nações pertencentes à Comunidade Européia, surgindo nestes países normas regulatórias de Direito Autoral aplicáveis aos sítios eletrônicos. Como se demonstra nos próximos parágrafos.

            Pode-se dizer que após a aprovação do Digital Millennium Copyright Act (DMCA) nos Estados Unidos, a Europa pode sentir o fortalecimento da proteção autoral na medida em que suas leis começarem a refletir a Diretiva Européia de Direitos de Autor (EUCD) ⁽⁵³⁾. Mais do que puramente fortalecer, esses dispositivos expandem o direito do autor minando expressivamente suas limitações, inclusive trazendo especificações técnicas capazes de enquadramento satisfatório de diversos institutos, dentre os quais os websites ⁽⁵⁴⁾.

            Essa vem sendo a tendência mundial desde a elaboração do Tratado da OMPI ⁽⁵⁵⁾ sobre o Direito do Autor (WIPO Copyright Treaty) em 1996, com objetivo de gerar uma resposta ao crescente desafio de proteger obras intelectuais na era da internet. Muito embora o tratado em si não tenha sido assinado por diversos países, incluindo o Brasil, serve de parâmetro para o novo paradigma de proteção ao direito do autor, mais especificamente em suas novas manifestações via internet.

            Muitos estados não-signatários adotaram diversas de suas medidas em seu direito interno, como o caso do Brasil, com as novas leis de Direitos Autorais e Software de 1998. No entanto, a legislação existente no país ainda é extremamente carente por não ter sido atualizada e colocada ao par das novas tendências tecnológicas.

            A parte mais inovadora dos tratados mencionados é a proteção ao Controle Tecnológico de Acesso por meio da implantação de provisões anti-circunvenção ⁽⁵⁶⁾. A EUCD trata deste tema em seu artigo 6.1 ⁽⁵⁷⁾, ao determinar que a proteção contra a circunvenção deverá ser eficaz e de caráter abrangente. Em princípio, têm essas o objetivo de proteger obras intelectuais contra usos que infrinjam o direito do autor como, por excelência, a pirataria. Na prática, entretanto, como o poder da lei recai sobre o mecanismo de proteção, e não sobre a obra em si, usos lícitos poderiam ser igualmente proibidos. Como exemplo se poderia levantar a hipótese de uma produtora de DVDs que quisesse obrigar o usuário a assistir propagandas antes dos filmes, tal medida conta com a proteção da lei. Quem ousar pular essa chateação correrá risco de ser visto como infrator, pois estará violando um controle tecnológico de acesso. Obviamente tal medida restringe significativamente a liberdade de uso privado.

            Além das medidas de anti-circunvenção do artigo 6.1, a EUCD prevê a proibição das ferramentas e mecanismos que possam ser utilizadas para esse fim. Com isso, alguma exceção que venha a ser prevista para a circunvenção de medidas de controle tecnológico corre o risco de não ter nenhum efeito prático, pois de nada adianta permitir a conduta mas proibir as ferramentas.

            Este gênero de dispositivo legal visa dar aos detentores de direito o absoluto controle sobre a utilização das obras protegidas, mesmo não sendo esse um dos objetivos originais do Direito do Autor. Tendo-se em vista a experiência desse tipo de legislação nos Estados Unidos através do DMCA, não é difícil imaginar que resultados semelhantes venham a ocorrer na Europa com a EUCD. A expansão ao direito do autor carrega um enorme potencial de utilização diversa da pretendida, como para defender monopólios ⁽⁵⁸⁾.

            Por outro lado, existe a previsão de uso de dispositivos legais que protegem a gestão de direitos para impedir o uso de certos formatos de arquivos de computador, criando obstáculos para a interoperabilidade de websites, tudo com base na EUCD, em seu artigo 7 ⁽⁵⁹⁾, que trata da Gestão de Direitos (Rights Management Information, ou RMI).

            Nota-se que estes elementos utilizados no intuito de proteção trazem a possibilidade nefasta de atingir de forma direta a livre disposição dos titulares de direitos autorais, daí a preocupação no sentido de se aplicar de forma satisfatória a norma protetiva vigente nos Estados Unidos (Digital Millennium Copyright Act), bem como a Diretiva Européia de Direitos do Autor, vigente entre os países da Comunidade Européia ⁽⁶⁰⁾, de modo a ser avaliado cada caso concreto para que a proteção de determinado website não se torne restrição ao livre dispor outorgado ao titular de Direito Autoral da obra.

            Noutra banda, no que toca o atual quadro fático da matéria no âmbito do MERCOSUL, a realidade perceptível é no sentido de que estamos longe de qualquer unificação legislativa capaz de regular a proteção autoral dos websites, isto tendo em vista a não existência de legislação única, supranacional, com poder de vinculação e observância pelos Estados-membros do mercado comum ⁽⁶¹⁾.

            A necessária maturidade para a regulamentação conjunta, através de blocos econômicos ou mercados comuns, só é atingível se primeiramente as nações individualmente possuírem normas de direito interno capazes de regulamentarem as matérias a serem tratadas de forma coletiva em estágios mais avançados de integração. Assim, estamos muito longe de conseguir uma regulamentação conjunta dentro do MERCOSUL, como a ocorrida com a Diretiva Européia de Direitos de Autor (EUCD), na Comunidade Européia, dado o estágio incipiente de normatização acerca de direitos autorais em manifestações de internet verificado nas nações participantes do Mercado Comum do Sul, bem como o baixo grau de integração existente entre os países membros: Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai.

            Dentro deste contexto, levando em conta as criações normativas internacionais que trazem significativa alteração ao sistema autoral de seus países de origem, acompanhando as transformações sociais verificadas, deve nascer lei brasileira que consagre novas ferramentas, como as acima expostas, para a proteção autoral das figuras multimídia chamadas websites, como primeiro passo para uma possível integração dentro do âmbito do MERCOSUL, eis que o Brasil ocupa posição de vanguarda dentre os participantes deste mercado comum, tanto por sua maioridade populacional quanto por seu mais avançado estágio de desenvolvimento tecnológico ⁽⁶²⁾.

            4.3. SUGESTÃO DE Criação LEgislaTIVA específica regulamentadora DOS DIREITOS AUTORAIS DE WEBSITES no brasil

            Como já dito, necessário que sejam criados artifícios normativos dispondo acerca do tema tratado no trabalho de pesquisa que ora se desenvolve, tudo fundamentado nos capítulos precedentes, pois somente dessa forma se terá proteção efetiva e com manto de cobertura satisfatório.

            Entende-se como fundamentais os seguintes pontos de criação intelectual perceptíveis nos sítios de internet – os quais necessariamente devem ser incluídos em futuro texto legislativo: aspecto gráfico, base de dados eletrônica, programação, conteúdo e estrutura; já que estes elementos agrupados formam o website, objeto do tema em análise.

            Neste momento se passa a descrever cada item supramencionado, para efeito de serem abarcados em futuras criações legais.

            4.3.1. Aspecto gráfico

            O aspecto visual das diferentes páginas que compõem o website, sob o aspecto de sua elaboração, incluindo a homepage ⁽⁶³⁾, é atividade criativa que denota em quase sua totalidade originalidade. Assim, a individualidade e a personalidade do website decorrem do seu aspecto visual, sendo certo que a concepção gráfica não se limita a um trabalho técnico destinado a resolver problemas de funcionalidade. A concepção gráfica do website envolve alto grau de sensibilidade estética e de criatividade artística ⁽⁶⁴⁾.

            4.3.2. Base de dados eletrônica

            Como antes mencionado, com a finalidade de que as informações e materiais sejam disponibilizados nas diferentes páginas e acessados pelos usuários, os websites lançam mão muito freqüentemente de bases de dados eletrônicas ⁽⁶⁵⁾.

            Assim, esta parte integrante do sítio deve ser tratada como uma compilação de informações, geralmente acompanhada por um software, que a organiza, não se confundindo suas essências.

            4.3.3. Programação

            Foi referido anteriormente que o website requer um ou mais programas de computador para gerenciar a organização, o controle, o acesso e a disponibilização dos conteúdos. Na verdade, o programa de computador é necessário não só para o funcionamento como também para o desenvolvimento de diversas partes do website.

            A proteção dos sítios eletrônicos deve, da mesma forma, ser independente da proteção conferida aos programas de computador, visto constituírem estes obras intelectuais autônomas. Com efeito, a situação neste caso é semelhante àquela existente com as bases de dados eletrônicas, em que a programação constitui elemento essencial para o desenvolvimento e funcionamento do produto final ⁽⁶⁶⁾.

            4.3.4. Conteúdo

            O conteúdo do website é bastante diversificado porquanto pode compreender tanto:

            a)dados e materiais que não são suscetíveis de proteção jurídica, seja pelo direito autoral, seja pela propriedade industrial;

            b)obras intelectuais e criações industriais protegidas pela propriedade intelectual.

            Parte desse conteúdo é disponibilizado mediante a utilização de bases de dados eletrônicas.

            Aplica-se aqui o mesmo princípio que vigora para o conteúdo das compilações e bases de dados: o conteúdo informativo (ou seja, os dados e materiais que não constituam obras intelectuais) está fora da proteção autoral. Isto porque tais aspectos não constituem elementos criativos originais protegíveis pelo direito de autor ⁽⁶⁷⁾.

            Esse conceito, que já estava implícito na antiga Lei de Direito Autoral (nº 5.988/73), por decorrer da própria sistemática legal, está agora expresso na Lei nº 9.610/98:

            A contrario senso, as obras intelectuais e criações industriais protegidas pela propriedade intelectual não perdem sua proteção pelo fato de estarem disponibilizadas no website, como já abordado. Assim, embora as compilações ou coletâneas possam ser protegidas como obras independentes, as partes que a compõem conservam sua proteção autônoma.

            Pela mesma razão, o armazenamento, a reprodução e a utilização de obra intelectual, para disponibilização na rede, que configuram a colocação da obra à disposição do público, constituem uma modalidade de utilização e, por essa razão, são reservados para o titular do direito autoral.

            4.3.5. Estrutura

            Entre os elementos acima analisados não se constata a existência de algum, dotado de individualidade criativa, que permita caracterizar o website como obra intelectual autônoma, protegida pelo direito de autor. Assim, reitera-se que o aspecto gráfico e o conteúdo não são elementos suficientes e o website não pode ser equiparado a um software ou a uma base de dados eletrônica, ainda que deles se valha para seu desenvolvimento, implementação ou utilização.

            No entanto, como já mencionado, tal como ocorre com uma base de dados, com uma compilação ou com uma outra modalidade de produção multimídia, o conteúdo do website é estruturado de uma maneira sistemática de acordo com critérios de seleção, organização e disposição de seu conteúdo de forma a otimizar sua funcionalidade. O regime das bases de dados e das compilações já demonstrou que um conjunto de obras e outros materiais pode resultar na criação de uma obra autônoma desde que esse conjunto, em virtude do trabalho de seleção e coordenação realizado por uma pessoa física ou jurídica, tenha um caráter autônomo ⁽⁶⁹⁾.

            A autonomia resulta não da justaposição de obras, materiais ou elementos preexistentes, mas da atividade criativa que se traduz basicamente na ordenação e organização dessas obras, materiais e elementos em um conjunto orgânico. Esse conceito amplo está expresso no inciso XIII do artigo 7º da Lei Autoral brasileira ⁽⁷⁰⁾, ao reconhecer como obras intelectuais protegidas não só as coletâneas, compilações ou bases de dados, mas também outras obras que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituem uma criação intelectual.

            Isto significa que um website pode ser protegido como obra intelectual autônoma, não enquanto simples conjunto de obras, documentos e outros materiais, mas sim na medida em que sistematiza, organiza e disponibiliza esses elementos de forma criativa. No entanto esta afirmação traz consigo a noção no sentido de que uma parcela enorme de websites deverá escapar à proteção autoral, porque não constituem eles o que se denomina genericamente de obras originais, já que lhes falta a criatividade que deve estar presente em sua estrutura de forma ou arquitetura, como ressalta Oliveira Ascensão ⁽⁷¹⁾:

            Expostos e esclarecidos os pontos essenciais para proteção eficiente de websites que atendam critérios de originalidade expressiva, é necessário que se produza um texto legislativo que venha a abarcar todos elementos referidos e introduza no sistema brasileiro os citados novos mecanismos de proteção já existentes em outros países; tudo com necessária cautela técnica adaptada para a seara jurídica.

            Percebe-se que para o desempenho de tal tarefa será necessária a importação de vários conceitos e entendimentos oriundos das ciências computacionais. De fato, esta sistematização de matérias (Informática e Direito), que em princípio perecem ser insociáveis, é característica fundamental do emergente ramo jurídico denominado Direito Eletrônico, no qual a proteção do Direito Autoral dos websites encontra guarida.