DESENVOLVIMENTO DO SIGILO AO LONGO DOS TEXTOS CONSTITUCIONAIS BRASILEIROS
Primeiramente, cabe ressaltar que não é objeto do presente estudo trazer de forma prolixa a abordagem quanto a esse tópico, mas tão somente expor algumas breves considerações a respeito do tratamento do sigilo das comunicações ao longo das Constituições Federais Brasileiras.
Segundo o autor Paulo Jose da Costa Jr.[5], a proteção da intimidade e vida privada foi acolhida no âmbito judicial pela primeira vez na França em 1858. O autor ainda afirma que foi no seio da sociedade norte-americana que surgiu a preocupação com a intimidade e o respeito à vida privada.
O direito a intimidade sob o manto do sigilo das comunicações de dados e telefônicos, nem sempre foi objeto de relativização, assim como o é atualmente, isso porque a inviolabilidade era tratada como regra absoluta por alguns textos constitucionais, não admitindo sequer qualquer tipo de exceção. Com o passar do tempo, e, consequentemente, com a evolução dos textos constitucionais, foi-se admitindo timidamente tal violação, e hoje, com a Constituição Federal em vigor, permite-se a exceção de tal inviolabilidade, desde que seja por ordem judicial e para fins de apuração de crimes conforme disposto pela Lei n. 9296/96 que regulamentou o artigo 5º, XII da Carta Maior vigorante.
Em retrospecto do ordenamento constitucional brasileiro, a Constituição Federal de 1824 vedava qualquer tipo de violação de correspondência, lembrando que o único meio de comunicação a época era o epistolar, ou seja, por cartas. O texto constitucional fez questão de constar expressamente a inviolabilidade total dos segredos das cartas e a administração do Correio era rigorosamente responsável por qualquer tipo de violação a essa vedação expressa constitucionalmente.
A Constituição Federal de 1891, a primeira constituição republicana, também foi límpida em assegurar em seu texto a inviolabilidade do sigilo das correspondências, omitindo-se somente quanto à responsabilidade da administração pelo Correio. Porém, nessa época, diante da possibilidade de decretação do Estado de Sítio pelo Presidente da República, era admitido, excepcionalmente, que direitos e garantias fossem suprimidos, o que permitia entender que era possível excepcionar o sigilo das comunicações.
No que tange à Constituição de 1934, esta trazia a preservação do sigilo das comunicações como direito e garantia individual e também as devidas ressalvas quanto à preservação desse sigilo na hipótese de decretação do Estado de Sítio. O texto constitucional trouxe de forma expressa a previsão de tal sigilo ser violado dentro da hipótese acima mencionada, claro que, com suas devidas precauções, diferentemente da Constituição anterior que tão somente deduzia-se pela possibilidade de tal instituto.
Quanto à Constituição de 1937, assim como as demais também trazia a inviolabilidade das correspondências, entretanto, condicionava a sua exceção á disposição nítida na lei. Em outras palavras, o texto constitucional mencionava a regra, qual seja a inviolabilidade das correspondências, e do mesmo modo, de maneira diversa das demais constituições ora citadas, citava de forma clara as condições para a sua exceção, ou seja, a possibilidade de suspensão do sigilo das correspondências.
No texto constitucional de 1969 não se fazia qualquer menção sobre a possibilidade de exceção à inviolabilidade do sigilo das correspondências e comunicações telegráficas e telefônicas. O que remetia ao entendimento de que a vedação quanto à quebra do sigilo das comunicações aparentemente era absoluta. No entanto, como inexistem garantias absolutas, notava-se a presença de uma “violação válida”, digamos assim, desde que com autorização judicial e de acordo com o artigo 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n. 4117/62) abaixo mencionado. Embora tal norma tenha suscitado divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto à sua constitucionalidade, ainda assim fora acolhida pelos tribunais pátrios com o fim de se buscar maior eficácia na apuração de atos criminosos perpetrados por tais meios de comunicações. STRECK, 1997, p. 23-25.
Art. 57. Não constitui violação de telecomunicação:
I - A recepção de telecomunicação dirigida por quem diretamente ou como cooperação esteja legalmente autorizado;
II - O conhecimento dado:
a) ao destinatário da telecomunicação ou a seu representante legal;
b) aos intervenientes necessários ao curso da telecomunicação;
c) ao comandante ou chefe, sob cujas ordens imediatas estiver servindo;
d) aos fiscais do Govêrno junto aos concessionários ou permissionários;
e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação dêste.
Parágrafo único. Não estão compreendidas nas proibições contidas nesta lei as radiocomunicações destinadas a ser livremente recebidas, as de amadores, as relativas a navios e aeronaves em perigo, ou as transmitidas nos casos de calamidade pública.
Assim, seguindo-se o curso das constituições brasileiras na busca das garantias e direitos fundamentais individuais, a Constituição Federal hoje vigente trata do sigilo das comunicações em seu artigo 5º, inciso XII, no qual há expressa exigência de reserva legal quanto a sua regulamentação, e que será objeto de análise no próximo item.
O ARTIGO 5ª INCISO XII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
A terminologia utilizada no artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal de 1988 é clara e objetiva ao mencionar como sendo inviolável o Sigilo. Tal inciso nada mais é do que um desdobramento da proteção da intimidade e da vida privada prevista no artigo 5º, inciso X da Lei Maior.
O dispositivo constitucional vigente prevê em seu artigo 5º, XII o seguinte:
“XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Observa-se que a Constituição Federal de 1988 inovou com a inclusão do sigilo dos dados, uma vez que com o avanço da tecnologia aumentou-se os meios de comunicação com o decorrer do tempo, implicando assim, em consignar também a inviolabilidade dos dados.
A regra, portanto, continua sendo a inviolabilidade do sigilo das comunicações, sendo à sua quebra a exceção, a qual deve obedecer aos limites postos expressamente pelo texto constitucional vigente, ou seja, o próprio enunciado constitucional abarcou as exceções que são reservadas a hipóteses em que, mediante prévia ordem judicial nos termos da lei ordinária, seja necessária a sua interceptação.
Faz-se mister mencionar que, com base nesse entendimento há que se destacar que a Constituição Federal de 1988, ao prever excepcionalmente a possibilidade de violação das comunicações telefônicas, e para tanto exigiu que tal violação fosse regulamentada por lei, procurou atender não somente ao comando do interesse público como também defender com maiores exigências formais a violação desse direito fundamental.
A respeito dessa regulamentação, sua razão reside no fato de que há direitos fundamentais que são submetidos expressamente à reserva de lei. No tocante a esse tema, Eduardo Luiz Santos Cabette[6] menciona que quando há hipótese em que direitos fundamentais precisam ser submetidos à reserva de lei, sem ela, o dispositivo constitucional não possui eficácia plena, logo, sem lei, a interceptação telefônica constituiria prova ilícita, inadmissível.
Evidencia-se assim um movimento crescente e imprescindível na evolução dos textos constitucionais brasileiros tanto na busca das garantias individuais como na supressão, excepcionalmente, dessas garantias vez que nenhuma liberdade individual deve ser considerada de forma absoluta.
Com base nesse entendimento, a lição do Mestre Fernando Capez[7], para quem “De fato, não se justifica o sigilo absoluto em todos os casos. Ao invés, sua quebra é necessária para evitar a tutela oblíqua de condutas ilícitas ou práticas contra legem. A doutrina constitucional moderna é cediça nesse sentido, porque as garantias fundamentais do homem não podem servir de apanágio à desordem, ao caos, à subversão da ordem pública”.
A grande questão é: qual a forma correta de se interpretar o artigo constitucional do sigilo da comunicação quando da sua quebra? O que de fato pode ser passível de quebra? Já que, na exegese do dispositivo constitucional, qual seja, do artigo 5º, XII, tem-se certamente a figura do sigilo das comunicações referente àquelas de terceiros, ou seja, a captação da comunicação telefônica por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores.
Neste sentido, Ada Pellegrini Grinover[8] fez severas críticas à manobra da Comissão de Redação da Constituinte, anotou que o texto constitucional constante no artigo 5º, inciso XII foi promulgado em desacordo com o que votado e aprovado pela Assembleia Nacional Constituinte:
O certo é que a Assembleia Nacional Constituinte aprovou texto diverso do que veio afinal a ser promulgado. A redação aprovada em segundo turno, no plenário, foi a seguinte: “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações de dados, telegráficas telefônicas, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual”. Foi à comissão de Redação que, exorbitando seus poderes, acrescentou ao texto as palavras “comunicações”, “no último caso” e “penal”, limitando consideravelmente o alcance da norma constitucional legitimamente aprovada em plenário. Esta, da forma como o fora, permitia a quebra do sigilo – observadas a ordem judicial e a reserva legal – não apenas com relação as comunicações telefônicas, mas também as telegráficas e de dados, bem como quanto ao sigilo da correspondência; e, ademais, não restringia o objeto da prova ao processo penal, possibilitando fosse ela produzida em processos não penais.
Entretanto, não é objeto do presente trabalho expor minuciosamente a constitucionalidade sob o aspecto formal de tal inciso, mas tão somente citar como a Constituição dispôs acerca da matéria, sendo esta absolutamente taxativa quanto à possibilidade de quebra de sigilo das comunicações telefônicas e se tratar de suposto cometimento de infração penal.
Pôde perceber que o artigo 5º, XII da Constituição Federal de 1988 é notadamente claro ao refutar que somente pode ocorrer a quebra de sigilo, desde que por ordem judicial, quando for o caso de interceptações telefônicas tendo em vista a expressão prevista no artigo “salvo, no último caso”, e ainda, se for para fins de instrução de inquérito ou processo judicial criminal.
Diante disso, mais uma vez é trago a lume o posicionamento majoritário da doutrina nacional capitaneado por Ada Pellegrini Grinover:
“[ ... ] basta observar que a reiteração da palavra “comunicações”, antes de “telefônicas”, indica exatamente que a exceção constitucional só a estas se refere. É essa a única explicação para a repetição (e por isso a Comissão de Redação a introduziu), pois se a ressalva se referisse a todo o segundo grupo, teria sido suficiente dizer “comunicações telegráficas, de dados e telefônicas” [9].
Segue esse mesmo posicionamento Vicente Grecco Filho[10]:
“Se a Constituição quisesse dar a entender que as situações são apenas duas, e quisesse que a interceptação fosse possível nas comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, a ressalva estaria redigida não como “no último caso”, mas como no “segundo caso”. Ademais, segundo os dicionários, último significa o derradeiro, o que encerra, e não, usualmente o segundo”.
Resta claro que a interpretação correta do dispositivo constitucional é a quebra do sigilo somente em casos excepcionais e na forma que dispuser a lei, apenas quando se tratar das comunicações telefônicas, pois se assim não o fosse, estaríamos diante de uma intepretação extensiva admitindo-se a violação do sigilo em todas as hipóteses, quais sejam, da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados, o que não é permitido dentro do campo do Direito Penal Material sob pena de se ter uma interpretação in malam partem, vez que o que está em jogo é uma possível infração penal na qual se tem a figura de um indivíduo cuja liberdade poderá ser suprimida.
Não menos importante, cabe aqui mencionar que, embora alguns doutrinadores como Greco Filho[11] e Grinover[12], prelecionem que a comunicação telefônica seria adstrita à transmissão da voz, não nos parece sensato, vez que a realidade cotidiana é extremamente dinâmica e o direito tende a se adaptar a novos conceitos para que não se torne fatalmente obsoleto e anacrônico.
Sem dúvidas seria um anacronismo insustentável pretender reduzir à transmissão de voz a definição que se possa entender por comunicação telefônica. Por isso, a definição que se deva entender por comunicação telefônica não se deita em raízes cujos conceitos são ultrapassados, que indicam sua redução à mera transmissão da fala.
Para o ilustre mestre e professor Fernando Capez (2012, p. 375): “comunicação telefônica é a transmissão, emissão, receptação e decodificação de sinais linguísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qualquer natureza veiculados pelo telefone estático ou móvel, incluindo-se inclusive as transmissões e dados constantes de computadores e telemáticos, desde que feitas por meio de cabos telefônicos (e-mail, por exemplo)”.
Assim, entende-se que para efeito da interpretação de ‘comunicação telefônica’, o que interessa é a constatação do envolvimento da telefonia com todos os recursos técnicos comunicativos que atualmente esta permite. Portanto, imagens, sons, escritos, dentre outros, podem ser transmitidos sim com o uso das linhas telefônicas, vez que o legislador foi sábio ao utilizar a expressão “comunicações telefônicas de qualquer natureza” mencionada no artigo 1º paragrafo único da Lei n. 9296/96 que regulamenta o artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal de 1988.
Nota-se que tal expressão indicou a sua atualidade, pois se comunicação telefônica fosse concebida como um conceito único, invariável, taxativamente estabelecido como a “transmissão de voz”, desnecessária seria tal expressão. Porque dizer de “qualquer expressão” se a comunicação telefônica só teria uma única natureza? Seriam então, palavras inúteis na lei, em franca contradição ao princípio básico da hermenêutica.
Neste sentido, assinala Luiz Flavio Gomes[13] que “a comunicação telefônica está enriquecida tendo em vista a realidade tecnológica atual. Não é simplesmente a conversação dos provectos anos sessentas, é qualquer tipo de comunicação telefônica permitida na atualidade em razão do desenvolvimento tecnológico. Pouco importa se isso se concretiza por meio de fio, radioeletricidade (como é o caso do celular), meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético. Com uso ou não da informática. É a hipótese do ‘fax’, por exemplo, em que se pode ou não utilizar o computador”.
Desta feita, diante do explanado cabe esclarecer que embora tenha tido divergências acerca da constitucionalidade ou não do artigo 1º paragrafo único da Lei n. 9296/96, entende-se que a Carta Magna não cometeria o descuido de permitir a interceptação somente no caso de conversação verbal, ou seja, transmissão de voz, proibindo-a assim, nas hipóteses mais modernas, Pois se assim não fosse, seria uma norma desatenta e negligente vez que bastaria para burlar a permissão constitucional, “digitar” e não “falar”. CAPEZ, 2012, p. 376.
Assim, com esta breve analise da evolução constitucional do direito ao sigilo em nosso ordenamento jurídico, pôde-se concluir pelos avanços que alavancaram a preservação do sigilo. Avanços estes que se traduziram não pela vedação absoluta a toda e qualquer violação ao direito constitucional da intimidade, mas sim pelo equilíbrio e existência de bases sólidas para permitir, em casos excepcionais, a intromissão na relação sigilosa dos comunicadores principalmente quando tiver como pano de fundo, fatos de interesse público ou comum que devem se sobressaírem aos interesses privados e/ou individuais.
