1. INTRODUÇÃO
A constituição é a principal fonte de direitos do Estado atual, sendo ela responsável por toda a estrutura normativa inserida no contexto estatal. Dela advêm garantias, deveres e o respaldo estrutural do Estado, ao qual o cidadão está submetido, para que possam se abarcar contra abusos dos governantes. O sistema político atual tem as suas raízes históricas ligadas a momentos não muito felizes da sociedade, onde a única vontade válida e incontestável era a do rei.
Aproximando esta conceituação do assunto abordado, verifica-se o claro objetivo de se ter uma ordem constitucional, qual seja: a garantia da ordem e da organização do Estado, ou seja, se pode saber, de antemão, as garantias pertinentes ao Estado no qual se está inserido.
Tem-se na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no capítulo II, no âmbito das garantias dos direitos sociais, a garantia expressa à previdência social, trazida no artigo 6º.
Acontece que, não obstante tal garantia constitucional, esse direito é usurpado dos militares da união quando estes são excluídos do serviço ativo, a bem da disciplina, sendo considerados como “morto” para os fins legais, a chamada morte ficta.
Não há como falar do tema, sem antes citar o fenômeno da recepção constitucional das leis. Quando passa a vigorar uma nova ordem constitucional, como foi o caso do Brasil ante a entrada em vigor da CF/88, esta não guarda qualquer vínculo com o ordenamento jurídico anterior, sendo tacitamente revogada qualquer legislação que a contraponha. Note-se que vamos tratar na presente pesquisa de uma legislação previdenciária que entrou em vigor na década de 60, portanto, tal normativa deve ser interpretada de acrdo com a constituição vigente.
A lei que instituiu as pensões militares, foi criada num contexto totalmente diferente daquele que é vivenciado nos tempos atuais. Na época da criação da famigerada norma, se vivenciavam no Brasil tempos de arbitrariedade, onde mal se garantia o direito à liberdade. Naquele tempo, o militar poderia sofrer, por parte de seus superiores, restrições de direitos, inclusive, o de permanecer nas fileiras das forças armadas, sendo que não havia sequer a garantia de acesso ao Poder Judiciário.
Não havia, também, naquele tempo, o instituto do divórcio, garantindo-se, então, por meio da lei 3.765/60, a proteção previdenciária aos herdeiros do militar excluído, na qual estaria também garantindo a sobrevivência do próprio militar.
Insta salientar que, até mesmo o adultério era positivado pela legislação da época e trazido no código penal. Portanto, é de fácil compreensão que o instituto da família indissociável era o pensamento da sociedade pretérita.
Atualmente, por força da lei 3.765/60, o militar que é excluído, a bem da disciplina, do serviço ativo das forças armadas, e que se enquadre dentro do previsto no artigo 20, do supramencionado diploma legal, deixará em favor dos seus herdeiros a pensão militar correspondente, porém, todo o valor que fora descontado, a título de pagamento à previdência oficial, enquanto permanecia no serviço ativo, será utilizado para o pagamento da pensão militar, ou seja, não poderá o ex-militar, no futuro, utilizar tais valores para a garantia do seu direito à aposentadoria, que é abarcado dentro do direito à previdência social.
Saindo do campo das ideias e fazendo uma análise de um caso concreto e análogo, tratado em lei estadual, em sede do Recurso Extraordinário n. 610290, o Supremo Tribunal Federal chegou à conclusão de que o benefício previdenciário representa apenas uma contraprestação às contribuições previdenciárias pagas durante o período efetivamente trabalhado.
Embora a discussão relatada no acórdão seja outra, ou seja, se discute a constitucionalidade do pagamento de pensão a dependente de militar estadual, excluído dos quadros da Polícia Militar do Mato Grosso, no corpo do acórdão consta que: “sua exclusão da corporação não pode repercutir nos benefícios previdenciários para os quais efetivamente contribuiu. Entender de forma diversa seria placitar verdadeiro enriquecimento ilícito da Administração Pública que, em um sistema contributivo de seguro, apenas receberia as contribuições do trabalhador, sem nenhuma contraprestação em troca”. (RE 610290, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 25/06/2013, Acórdão Eletrônico Dje-159 Divulg 14-08-2013, Public 15-08-2013, g. n.)
O que se busca mostrar com a presente pesquisa, trazendo novamente a análise para o campo dos militares da união, é que o enriquecimento sem causa se dará em favor dos herdeiros, pois a “morte ficta” não deveria ser abarcada pelo ordenamento jurídico atual.
Dado ao exposto passa-se a falar um pouco mais a fundo sobre os temas da seguridade social, previdência social, bem como a falta de proteção e garantia previdenciária para com aquele que foi excluído do serviço ativo das forças armadas.
SEGURIDADE SOCIAL
2.1. CONCEITO DE SEGURIDADE SOCIAL
Seguridade Social foi a expressão adotada pelo constituinte de 1988 para abarcar dentro do leque de direitos que seria garantido ao cidadão brasileiro o direito à garantia previdenciária. O objetivo do constituinte originário foi de criar um sistema protetivo capaz de acolher os anseios da sociedade na área social, tais como: saúde, previdência, distribuição de renda etc.
Flávia Caldas da Rocha, Juíza Federal e ex-procuradora federal do INSS, assim define o que vem a ser o conceito de Seguridade Social:
“A seguridade social constitui um dos principais instrumentos de que se vale o Estado brasileiro para a construção de uma sociedade livre e justa, através do atendimento às necessidades básicas do ser humano e da redução das desigualdades sociais”. (Ibrahim, 2004)
Até então, o que era tido como Direito do cidadão, passou a ser obrigação do Estado. Daí fala-se em instituição do Estado Providência ante o decaimento do Estado Liberal.
Sobre o tema, veja:
“Daí a seguridade social brasileira ser definida como o conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos à saúde, à previdência e à assistência social (CRFB/88, art. 194, caput).” (Ibrahim, 2004, pág. 5)
Na acepção de Wagner Balera, para uma completa compreensão da seguridade social, é necessário vislumbrar-se a importância e alcance dos valores do bem-estar e justiça sociais, os quais são, de fato, bases do Estado brasileiro, assim como diretrizes de sua atuação. A seguridade social é então meio para atingir-se a justiça, que é o fim da ordem social. (BALERA, Wagner. Noções Preliminares de Direito Previdenciário. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 15 a 39.)
A Organização Internacional do Trabalho (OIT), órgão das nações unidas criado em 1919 para promover a justiça social, também trata do tema da seguridade social. Tal órgão passou a evidenciar a necessidade de um programa sobre previdência social, aprovando-o em 1921. Várias convenções vieram a tratar da matéria, como a de nº 12, sobre acidentes do trabalho na agricultura, de 1921; a Convenção nº 17 (1927), sobre “indenização por acidente de trabalho”, e outras.
Por oportuno, cabe trazer à baila a definição de Seguridade Social pela Organização Internacional do Trabalho – OIT, na convenção 102, de 1952, nos seguintes termos:
“A proteção que a sociedade oferece aos seus membros mediante uma série de medidas públicas contra as privações econômicas e sociais que, de outra forma, derivam do desaparecimento ou em forte redução de sua subsistência, como consequência de enfermidade, maternidade, acidente de trabalho ou enfermidade profissional, desemprego, invalidez, velhice e também a proteção em forma de assistência médica e ajuda às famílias com filhos”.
ORIGEM DA PROTEÇÃO SOCIAL
Ao se estudar a história do homem, verifica-se que a preocupação com as adversidades da vida está enraizada na essência do ser. Desde as primeiras notícias históricas, se tem referência da preocupação com a eliminação de doenças, respeito e cuidado com os mais velhos, bem como segurança para os membros do grupo familiar.
A preocupação com a seguridade social não surgiu de um pensamento isolado, seja no plano internacional, seja no Brasil. Ela teve suas origens na necessidade social de se estabelecer métodos de proteção contra as surpresas que o homem vivencia durante a vida, podendo ser considerada até mesmo como sendo parte da teoria evolucionista de Darwin, quando este se refere à capacidade de adaptação da raça humana para sobreviver.
Segundo Ibrahim, “não seria exagero rotular esse comportamento de algo instintivo, já que até os animais têm hábito de guardar alimentos para dias mais difíceis. O que talvez nos separe das demais espécies é o grau de complexidade de nosso sistema protetivo.” (Ibrahim, 2010, pág.1)
Pode-se afirmar que a noção de proteção surgiu na família, entretanto, nem toda pessoa tinha o arrimo familiar, o que fez com que essa proteção, ao órfão familiar, viesse a ser passada ao Estado.
No início do século XVII, o parlamento britânico em consenso com a coroa inglesa, editou a chamada “Lei dos pobres”, que buscava amenizar a crise social vivida na área urbana inglesa, em virtude do aumento do número populacional nas cidades e a baixa taxa de emprego. Referida norma é tida como a primeira lei assistencialista que se tem conhecimento.
Desde então, tendo o Estado adotado uma postura mais intervencionista, o Estado mínimo foi se aperfeiçoando a um Estado que idealizava o mínimo existencial aos seus subordinados que não tinham condições de prover o próprio sustento.
Nos dias atuais, as ações estatais têm diversos campos assistenciais, não se limitando apenas ao previdenciário. Entretanto, é a seguridade social, grau máximo de proteção social.
O atual modelo constitucional brasileiro também tem seguido a tendência mundial de direitos assistenciais, conforme se depreende da doutrina:
“O Brasil tem seguido esta mesma lógica, sendo que a Constituição de 1988 previu um Estado do Bem-Estar Social em nosso território. Por isso a proteção social brasileira é, prioritariamente, obrigação do Estado, o qual impõe contribuições obrigatórias a todos os trabalhadores. Hoje, no Brasil, entende-se por seguridade social o conjunto de ações do Estado, no sentido de atender às necessidades básicas de seu povo nas áreas de Previdência Social, Assistência Social e Saúde.” (Ibrahim, 2004, pág. 4)
2.3 A PREVIDÊNCIA SOCIAL
A previdência social é tradicionalmente de filiação compulsória, tanto no regime geral de previdência social (RGPS), quanto nos regimes próprios de previdência dos servidores públicos (RPPS), além de ser coletivo, contributivo e de organização estatal, amparando seus beneficiários contra os riscos sociais.
Os riscos sociais aos quais se infere são aqueles advindos das adversidades da vida a que qualquer pessoa está sujeita a se submeter, como o risco de doença ou acidente, tanto quanto a eventos imprevisíveis e que impossibilitem a pessoa a se manter por meios próprios.
Para José Afonso da Silva:
“Previdência social é um conjunto de direitos relativos à seguridade social. Como manifestação desta, a previdência tende a ultrapassar a mera concepção de instituição do Estado-providência (Welfare State), sem, no entanto, assumir características socializantes, até porque estas dependem mais do regime econômico do que do social.” ( LENZA, 2015, p. 1283)
Por ser de filiação compulsória, não há alternativa ao servidor, senão se sujeitar as normas vigentes no sistema de contribuição previdenciária ao qual se encontra filiado. Daí surge à dificuldade do ex-militar, pois terá que se submeter às deficiências de uma legislação que não foi atualizada, devido ao descaso e abandono por parte do Poder Público com a classe.
A propósito, salienta Fabio Zambitte Ibrahim:
“As especificidades desta categoria dificilmente permitirão a criação de um regime securitário atuarialmente viável, pois a aposentação é frequentemente precoce, seja pelas rigorosas exigências físicas ou, mesmo, por critérios de hierarquia, quando, por exemplo, um militar pode ser compulsoriamente aposentado em razão de ter sido preterido na promoção por oficial mais moderno.” (IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. Niterói: Impetus, 2009, p.767)
Sobre o tema central da pesquisa, pensões militares, vejamos o que traz o artigo 20 da Lei 3.765, de 4 de maio de 1960:
“Art 20. O oficial da ativa, da reserva remunerada ou reformado, contribuinte obrigatório da pensão militar, que perde pôsto e patente, deixará aos seus herdeiros a pensão militar correspondente ... Vetado. (Vide Lei nº 5.160, de 1966)
Parágrafo único. Nas mesmas condições, a praça contribuinte da pensão militar com mais de 10 (dez) anos de serviço, expulsa ou não relacionada como reservista por efeito de sentença ou em virtude de ato da autoridade competente, deixará aos seus herdeiros a pensão militar correspondente ... Vetado.”
Pela simples leitura do artigo supramencionado, verifica-se clara afronta ao direito previdenciário do ex-militar, tendo este que deixar as suas contribuições previdenciárias, compulsoriamente, em favor dos seus herdeiros, que nunca contribuíram. Além de ficar totalmente desprovido das garantias previdenciárias, não há qualquer garantia de obrigação financeira por parte dos herdeiros legais em favor do ex-militar, podendo este ficar a mercê da vida.
3. PREVISÃO CONSTITUCIONAL
3.1 DIREITO SOCIAIS
Paulo Gustavo Gonet Branco, assim conceitua o papel que a constituição assume:
“A constituição assume a missão de organizar racionalmente a sociedade, especialmente na sua feição política. É o estatuto do poder e o instrumento jurídico com que a sociedade se premune contra a tendência imemorial de abuso dos governantes. É também o lugar em que se expressam as reivindicações últimas da vida em coletividade e se retratam os princípios que devem servir de guia normativo para a descoberta e a construção do bem comum. ” (Branco, 2015, pág. 37)
Dada a importância da ordem constitucional, a Constituição Federal de 1988 consagra, de forma expressa, um amplo catálogo de direitos sociais. Incluindo os direitos trabalhistas em capítulo próprio, o dos “Direitos Sociais”. De acordo com o artigo 6º da Constituição Federal são direitos sociais: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. Vejamos:
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015) (Grifei)”
Atualmente, a Constituição brasileira não apenas prevê expressamente a existência de direitos fundamentais sociais, artigo 6º, especificando seu conteúdo e forma de prestação em vários artigos da Carta Magna, como por exemplo: artigos 196, 201, 203, 205, 215, 217, entre outros.
Especificamente, o artigo 201 da Constituição Federal exara que:
“A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I – Cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II – Proteção à maternidade, especificamente à gestante;
III – Proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V – Pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.
§ 2º - nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo, (BRASIL, Constituição 1988, p. 66)
Nos termos da Constituição, veda-se a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, nos termos definidos em lei complementar (CF, art. 201, § 1º).
Segundo Mendes e Branco, (2015, p.678) o direito à previdência social resulta da filiação obrigatório a um regime de previdência, de caráter contributivo e com correspondente concessão de benefícios. Trata-se, portanto, de sistema baseado no princípio da solidariedade, de modo que os ativos contribuem para financiar os benefícios pagos aos inativos, estando todos sujeitos ao pagamento das contribuições previdenciárias não podem criar discriminação entre os beneficiários, sob pena de violação ao princípio da isonomia.
Ainda a Constituição Federal determina que a lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa rende e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a família de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário mínimo. Esse sistema especial terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do regime geral de previdência social. (PAULO; ALEXANDRINO, 2015, p. 421).
3.2 PREVIDÊNCIA DOS MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS
A Constituição de 1988 disciplinou o regime jurídico dos militares das Forças Armadas nos seus artigos 142 e 143.
A Emenda Constitucional nº 18 incluiu o parágrafo terceiro no referido artigo 142, dispondo que os membros das Forças Armadas são denominados “militares”. Tal modificação, aprofundou o caráter historicamente específico e próprio desta categoria de servidores públicos.
Tão profunda é a distinção constitucional que a Medida Provisória 2215-10/2001 não estendeu aos militares prestadores do serviço militar obrigatório o direito ao salário não inferior ao mínimo.
Outra marcante diferença diz respeito ao regime previdenciário, fundamentado no inciso décimo do parágrafo terceiro do artigo 142. Vejamos:
Confira, também, o julgado da mais alta corte a respeito de tema análogo:
Ementa: Recurso Extraordinário. Art. 117 da lei complementar estadual 53/1990. Benefício previdenciário instituído aos dependentes de policial militar excluído da corporação. Constitucionalidade. Recurso extraordinário improvido. I – Compete aos Estados-membros dispor sobre os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, inclusive quanto aos direitos previdenciários. II – O benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes de policial militar excluído da corporação representa uma contraprestação às contribuições previdenciárias pagas durante o período efetivamente trabalhado. III – Recurso extraordinário ao qual se nega provimento, assentando-se a constitucionalidade do art. 117 da Lei Complementar Estadual 53/1990.(RE 610290, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 25/06/2013, Acórdão Eletrônico Dje-159 Divulg 14-08-2013, Public 15-08-2013, g. n.)
Pela leitura dos artigos acima, e do julgado transcrito, podemos claramente chegar à conclusão de que a ordem constitucional é garantista no que se refere aos direitos previdenciários, bem como a corte suprema também assim vem delineando.
O artigo 40, parágrafo vinte, da Carta constitucional impõe a unidade de regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, mas, em sua parte final, expressamente ressalva, desta unidade, os militares das Forças Armadas, que terão regime diferenciado. A existência de regime diferenciado não deve ser interpretada no sentido de excluir dos militares garantias previdenciárias estendidas a outras categorias, mas a ideia do constituinte era no sentido de que a classe deverá ter atenção especial pelo exercício de uma atividade peculiar.
A remuneração dos militares na inatividade é totalmente custeada pelo Tesouro Nacional, o que exclui o conceito clássico de previdência social, restrito aos que contribuem para o custeio do sistema – característica expressamente positivada pelo artigo 201 da Constituição de 88, como mencionado acima. As únicas contribuições previstas pelo ordenamento jurídico pátrio a cargo dos militares não são direcionadas ao pagamento dos proventos aos militares, mas sim aos seus dependentes e aos fundos de saúde das Forças Armadas.
Assim sendo, a ideia inicial básica que precisamos ter, ao apreciar a situação do militar das Forças Armadas, é que o termo “previdência”, aqui, não pode ser usado em seu sentido técnico, mas sim apenas para fins de comparação com os demais regimes propriamente previdenciários.
3.3 GARANTIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL
Para muitos autores que desenvolveram a chamada teoria do mínimo existencial, segundo a qual, para que se possa usufruir dos direitos de liberdade, antes se faz necessária a implementação e garantia de um piso mínimo de direitos. Esses direitos protegidos sobre tal rótulo voltam-se para o atendimento e concretização das necessidades básicas de um ser humano.
Essas necessidades básicas, para alguns doutrinadores, seriam diretamente relacionadas à saúde, à alimentação, educação, vestuário, moradia etc. Para outros, o mínimo existencial não poderia ser definido sem que fosse levado em conta uma situação concreta e específica. Independente da perspectiva absoluta ou relativa adotada, certo é que, o direito ao mínimo existencial.
Para Fernandes (2014 apud SARMENTO, p.580):
“Trabalha com duas dimensões para seu real exercício: dimensão negativa: o mínimo existencial, opera como um limite, impedindo a prática de atos pelo Estado ou por particulares que subtraiam do indivíduo as condições materiais indispensáveis a uma vida digna; e a dimensão positiva: essa diz respeito a um conjunto essencial (mínimo) de direitos prestacionais a serem implementados e concretizados que possibilitam aos indivíduos uma vida digna.”
Ainda tem aqueles que atribuirão à tese uma fundamentação jus moralista, ligando o mínimo existencial à noção de dignidade da pessoa humana, enquanto outros, vão desenvolver uma fundamentação pragmática para o tema, ou seja:
Para Fernandes (2014 apud SARMENTO, p.580):
“Estabelece uma divisão entre três linhas de argumentação. Nesses termos, para o autor, seriam duas fundamentações de cunho instrumental e uma de viés não instrumental: o mínimo existencial se trata de uma exigência necessária para a garantia da liberdade real; o mínimo existencial é ima exigência para a proteção dos pressupostos da democracia; e o atendimento das necessidades materiais básicas (essenciais) constitui um fim em si mesmo e não um meio para o exercício (ou obtenção) de outras finalidades. ”
Certo é que, o que é estabelecido pelo mínimo existencial quanto ao exercício dos direitos sociais como direito de aplicabilidade imediata, para alguns doutrinadores, dispensaria a atuação legislativa com seu elemento concretizador, o que acabaria por permitir a intervenção judicial no controle de políticas públicas e, com isso, na própria realização de um grau mínimo de efetivação de direitos fundamentais sociais à luz da dignidade da pessoa humana.
