7- Pressuposto negativo e limitações específicas
O artigo 273, § 2º, do CPC estabeleceu a vedação de concessão de antecipação de tutela quando houver irreversibilidade do provimento antecipado. É visível o lapso do legislador na redação do dispositivo, pois o § 4º do mesmo dispositivo estabelece a possibilidade de revogação da antecipação a qualquer momento.
Ora, observa-se claramente que o provimento (decisão) é revogável, reversível; o que pode ser irreversível são os efeitos antecipados ou mais precisamente os efeitos jurídicos ou fáticos concretos.
A condição da irreversibilidade dos efeitos (não do provimento), gera sérios problemas de conflitos de valores constitucionais e direitos fundamentais. Teori Albino Zavascki refere-se a este fato como "fenômeno de tensão entre segurança e efetividade", e propõe três princípios para solução do problema, quais sejam: princípio da necessidade, princípio da menor restrição possível ou da proibição de excessos e princípio da salvaguarda do núcleo essencial. [75]
Pelo primeiro, as regras de limitação de um direito em detrimento de outro somente devem operar quando impossível outra solução conciliatória. Pelo segundo, a restrição, uma vez que inevitável, deve restringir-se ao mínimo necessário. Pelo terceiro, a restrição não será legítima se implicar na aniquilação de um dos direitos.
Na verdade, no conflito entre, de um lado, o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, vale dizer razoavelmente célere, e, de outro, a segurança jurídica, imbricada, sobretudo, ao contraditório e à ampla defesa dentro do devido processo legal, há que se atentar para o direito material objeto do processo e para sua importância.
E "nestes casos a confluência de valores superiores em confronto com a letra da lei tem o condão de desbordá-la, elidindo a sua aplicação" [76], de modo que "em casos extremados, em que se verifica estar em jogo um direito de maior envergadura, inegável que entre permitir o seu perecimento prematuro, tornando inútil um provimento favorável, ou adiantar os efeitos da tutela, ainda que contra legem, preferível, frente ao Direito de um Estado Social e aos termos do artigo 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal, conceder-se antecipação dos efeitos da tutela pretendida" [77]. Neste passo, é de ponderar, com Marcelo Colombelli Mezzomo, que "a letra da lei, nos ensina a boa hermenêutica, não tem valor absoluto, cabendo ao aplicador tornar o texto legal maleável e moldável à realidade de modo a permitir a consecução dos objetivos maiores do sistema." [78]
Exemplo desta exegese encontra-se na recente Súmula 729 do STF, segundo a qual o decidido na ADC nº04 não se aplica às causas previdenciárias. Referida ação direta de constitucionalidade declarou constitucionais as limitações estatuídas na Lei nº 9.494/97.
De par com este pressuposto negativo, existem limitações específicas decorrentes da legislação extravagante. As Leis nº 8.437/992 e 9.494/97 estabeleceram restrições quanto à concessão de liminares contra a Fazenda Públicas, emprestando, em alguns casos, limitações que já existiam no mandado de segurança. Estas leis, "originaram-se de conversão de medidas provisórias. A primeira delas refere-se ao processo cautelar. A segunda à antecipação de tutela. A aprovação desta conversão causou certa polêmica, pois, a rigor, elas, cada uma a seu tempo e no seu espectro de atuação, trouxe sérias limitações para as grandes conquistas obtidas com a sumarização no processo civil exatamente nas ações voltadas contra o Estado, cujo número ocupa expressiva parcela do trabalho jurisdicional." [79]
Medidas como a necessária prévia oitiva da Fazenda ou a impossibilidade de concessão de medida que venha a exaurir total ou parcialmente a demanda, podem, em determinados casos, gerar a ineficácia da medida antecipatória e por isso têm sido aplicadas com parcimônia nos pretórios.
O rol de limitações é o seguinte:
1) É incabível medida cautelar ou antecipação de tutela quando não puder ser concedida igual medida em mandado de segurança;
2) Se a medida cautelar ou antecipatória disser respeito a ato de autoridade sujeita a ter seus atos questionados em mandado de segurança no segundo grau, não poderá ser deferida a medida pelo primeiro grau de jurisdição;
3) Não será admissível a concessão de medida cautelar ou antecipatória que esgote, no todo ou em parte, o objeto da demanda;
As limitações pertinentes ao mandado de segurança e que foram tomadas por conteúdo de vedação para antecipação de tutela são:
1) Vedação de concessão de liminar visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens.
2) Vedação de utilização de liminar para liberação de mercadorias, bens ou coisas de qualquer natureza provenientes do exterior.
8- Questões controvertidas
Não obstante a incessante tratativa da antecipação de tutela nos pretórios e os ingentes estudos doutrinários, ainda restam questões controvertidas (umas mais outras menos) em relação a sua aplicação.
8-1) Procedimentos Especiais e Antecipação de Tutela
Os denominados procedimentos especiais não apresentam tutela substancialmente diversa daquela que pode ser prestada no processo de conhecimento sujeito ao rito ordinário. Por outras palavras, também nos procedimentos especiais se busca tutela condenatória, executiva lato sensu, mandamental, declaratória e constitutiva.
Ao aludir a lei codificada a procedimentos especiais, inegavelmente demarcou o espectro desta especialidade, qual seja, o rito diferenciado. Procedimento e rito são vocábulos que, sob o ponto de vista da técnica jurídica, estão umbulicalmente ligados, relacionando-se à estruturação dos atos processuais.
Desta forma, procedimento é um conjunto de atos processuais concatenados no tempo, ao passo que rito é a forma, a organização desta seqüência.
Disso deflui que a especialização que existe nos procedimentos especiais, codificados ou não, restringe-se, no mais das vezes, a aspectos que não criam um "genus" novo de tutela. Altera-se a organização estrutural e seqüencial dos atos, mas não o substrato da tutela deferida.
As limitações à antecipação de tutela, como cediço, não tomam por baliza a especialidade do rito, mas estão ligadas a aspectos fáticos (irreversibilidade prática dos efeitos ou exauriência da demanda, por exemplo), ou à espécie de eficácia em pauta, havendo limitações, por exemplo, em relação à declaratividade ou à constitutividade provisórias.
A conseqüência prática desta constatação é a de que não existe uma incompatibilidade ontológica entre a antecipação de tutela e os procedimentos especiais, ou seja, nos procedimentos especiais, as limitações à antecipação de tutela não são diversas daquelas do procedimento comum [80].
A análise de cada situação revelará o cabimento abstratamente considerado da antecipação, não se podendo afirmar que determinado procedimento a priori não admite a medida do artigo 273 do CPC [81].
8-2) Antecipação nas Ações Possessórias
A doutrina diverge no que concerne ao cabimento da antecipação do artigo 273 especificamente às ações possessórias.
Adroaldo Furtado Fabrício, por exemplo, inicia por lembrar a diversidade de pressupostos da liminar específica e da antecipação de tutela do artigo 273 do CPC. Diz ele: "Ao contrário do que se passa com a antecipação do artigo 273, admissível a todo o tempo enquanto pendente o processo, a manutenção ou reintegração initio litis decorre necessariamente de uma liminar estrito sentido, vale dizer, só pode ser deferida no momento inicial da tramitação processual. Mais, ela se prende necessariamente a um requisito fático preexistente ao processo, relativo à data da turbação ou esbulho, cuja presença precisa ser demonstrada desde logo- ao passo que a antecipação pode vir a tornar-se cabível em razão de fato superveniente, v.g, o abuso do direito de defesa. Os pressupostos, e não apenas o regime procedimental, são diversos para um e outro caso" [82]
E conclui: "O que ficou dito, entretanto, não afasta a possibilidade de se conceder, a título de antecipação de tutela, a manutenção ou a reintegração provisória do autor na posse. Pode suceder que não se apresentem os requisitos do artigo ora comentado, e por isso descaiba a tutela possessória dispensada in limine litis. Mas, precisamente porque os requisitos de uma e de outra das medias não se confundem, é perfeitamente possível que na ação de força velha, ou naquela em que o autor não logra demonstrar os pressupostos deste art. 927, venham a fazer -se presentes em conjunção os requisitos a que o art. 273 condiciona a antecipação - que, pó sua natureza, coincidirá em efeitos e em termos práticos com a liminar possessória. Tenha-se presente, aliás, que o procedimento é o ordinário nas ações possessórias de força velha, e precisamente para ele está disposta a medida antecipatória" [83]
Nelson Nery Júnior reconhece a possibilidade de antecipação na ação de "força velha", lembrando que a mesma tem rito ordinário e, portanto, comporta a medida. [84]
De opinião assemelhada, porém mais restritiva, é Joel Dias Figueira Júnior, que afirma: "As ações interditais que têm por objeto a tutela da situação possessória cuja moléstia data de menos de ano e dia encontram sustentáculo instrumental bem definido em termos de especialização do procedimento" [85].
E emenda que: "Diante da previsão expressa de concessão de tutela interdital urgente, por intermédio de procedimento especial, a obtenção desse resultado satisfativo importaria em inaceitável burla o aproprio sistema. Significa dizer que, se o autor não teve necessidade urgente de, no prazo de ano e dia, recuperar ou manter-se liminarmente na posse do bem, objeto de esbulho ou turbação (o que seria de manifesta evidência), com maior razão não apresentará interesse jurídico algum em atingir o mesmo resultado, desta feita por intermédio de vias transversas, utilizando-se do contido no inc. I do art. 273,que tem por base o perigo de dano a ser rechaçado" [86]
Já no que concerne à possibilidade de o autor postular posteriormente antecipação de tutela com fulcro no artigo 273, inc. II, do CPC, ou seja, com fato novo, o autor é categórico, verbis: "Ora se o magistrado não encontrou nos autos elementos probatórios e via de conseqüência, de convicção suficientemente robustos para ensejar a concessão da tutela interdital antecipatória in limine litis ou após audiência de justificação, não há que se falar e existência de prova inequívoca; caso contrário, já devera ter concedido a proteção urgente em fase procedimental antecedente" [87]
De igual pensamento, vale dizer, pela admissão da antecipação nas ações de força nova exclusivamente, é Francisco Antônio Casconi, que principia por repelir o raciocínio de que a antecipação de tutela seja sempre incompatível com os procedimentos com liminares específicas.
Diz ele que "afirmar que nos procedimentos específicos com expressa previsão de liminar típica mediante determinados requisitos, proibida a tutela do artigo 273 sempre e sempre em razão da identidade de objetivos, parece não resistir ao argumento primeiro de que os requisitos de uma e outra (liminar típica e tutela antecipada do artigo 273 do art. 273) não são equivalentes, além de outros." [88]
Porém, ao tratar da ação de força velha, aduz que "Evidentemente enfrenta-se situação diversa daquela em que turbação ou esbulho ainda perdurem aquém do decurso de ano e dia, com força nova, quando o jurisdicionado sempre contou com o procedimento especial dos arts. 926 e seguintes da lei do rito a possibilitar a entrega antecipada da pretensão de mérito, competindo ao autor demonstrar sua posse e a data da ocorrência, nada mais. Diante da expressão legal que há muito garante a tutela interdital imediata, é válido supor que, sem lançar mão de adequado resultado satisfativo, permitindo que se opere o prazo fatal, buscar supletivamente a tutela do art. 273, I, implicaria em evidente burla ao sistema(...)" [89]
Também João Batista Lopes não discrepa deste entendimento, afirmando que "superada a fase inicial e tomando o processo o curso ordinário (artigo 931), é possível a concessão da tutela antecipada, que, porém, a toda a evidência, não terá mais caráter liminar. Diversos são os fundamentos da liminar possessória e da tutela antecipada: a negativa da primeira não impede a concessão da segunda.
O que não se afigura admissível é o autor formular pedido bifronte,isto é, liminar possessória e tutela antecipada." [90]
Já Marcelo Colombelli Mezzomo pondera que "ao partir do pressuposto de que a previsão específica de uma liminar antecipatória implicaria afastamento da liminar genérica do artigo 273 do CPC, estamos, a nosso juízo, descurando da finalidade de liminar possessória, que era exatamente deferir uma proteção excepcional e mais intensa à posse. Esta exegese tem como conseqüência afastar a possibilidade de o autor obter proteção liminar da posse fora do prazo de ano e dia, o que viria a prestigiar o réu turbador ou esbulhador. Ora, o sistema no qual foi concebida a liminar possessória nos demonstra que este instituto tinha por escopo ampliar o direito do possuidor esbulhado ou turbado. Se a previsão da liminar possessória impedir a invocação do artigo 273 do CPC, estaremos produzindo um resultado contrário ao valor da posse em nosso ordenamento, fazendo com que a proteção possessória fique aquém daquela que é hoje outorgada ordinariamente a qualquer autor.
Ademais, note-se que ação possessória de força velha sujeita-se ao rito ordinário, dentro do qual está prevista a antecipação do artigo 273. Logo, a aplicação da disciplina do processo ordinário (rectius: rito ordinário) não pode ser feita parcialmente, a míngua de dispositivo que assim disponha" [91].
E conclui: "A antecipação de tutela deve somar-se aos mecanismos de proteção da posse, que salvo melhor juízo, ainda é relação do mais subido interesse social. Não há absolutamente incompatibilidade entre a previsão das liminares possessórias específicas e a antecipação de tutela, até porque os seus requisitos são diversos e suas finalidades também, embora se verifique uma nota comum de busca de uma fuga das graves conseqüências da ordinarização da tutela e do dano marginal do tempo".
Verifica-se, assim, que a maioria da doutrina admite a antecipação de tutela na ação possessória originalmente de força velha. Há restrições significativas quanto a sua aplicação nas ações possessória de força nova após o prazo de ano e dia, e há severa oposição quanto a sua aplicação nas ações de força nova.
8-3) Antecipação de Tutela e Ação Rescisória
A ação rescisória apresenta como principais características o fato de ter por objeto um julgado e por ser caso de competência originária de tribunal. Todavia, quanto ao seu conteúdo, ou quanto à eficácia da sentença, não difere de outras demandas. Trata-se de uma ação com carga principal desconstitutiva (ou constitutiva negativa), apresentando, em segundo lugar, carga declaratória.
Neste caso, consoante se expôs alhures, há que se lembrar que a constituição e a declaração provisórias não apresentam logicamente utilidade para a parte, mas demandas desta natureza também apresentam eficácias mandamentais e executivas secundariamente. Como ocorre em qualquer ação de conhecimento, nada obsta, portanto, que efeitos desta ordem sejam antecipados.
Em verdade, a solução ao aparente conflito entre a intangibilidade da coisa julgada e a existência de mecanismos de sumarização da cognição em tese aplicáveis á ação rescisória já encontra um norte através da constatação de que o poder geral de cautela já era admitido antes da antecipação de tutela.
A respeito, é pertinente o escólio de Teori Albino Zavaski, segundo o qual: "As duas regras, em princípio, não são incompatíveis, podendo conviver harmonicamente no mesmo sistema, uma privilegiando o instituto da coisa julgada, que é constitucional, a outra oferecendo maios para resguardo da efetividade do direito de ação, que também é constitucional" [92].
Após salientar que a suspensão do julgado rescindendo não é medida cautelar, mas verdadeira antecipação de tutela, conclui que "não pode haver dúvida quanto ao cabimento da suspensão do julgado rescindendo", de modo que " a sentença da ação rescisória, como todas as demais sentenças, deve ser resguardada contra os riscos de ineficácia a que esteja eventualmente sujeita. Não há porque fazer exceção a esse respeito. A ação rescisória é admitida de modo expresso em vários dispositivos da Constituição e não teria sentido algum atribuir direito de ação e não garantir a potencialidade de eficácia da sua eventual procedência" [93].
Athos Gusmão Carneiro, de seu turno, lembra que há inclusive consagração legislativa para o cabimento da antecipação em ação rescisória, indicando o artigo 71, parágrafo único, da Lei nº 8.212/91, além da Medida Provisória nº 2.180-35, artigo 15, ainda que exista referência equivocada ao poder geral de cautela [94].
Já Nelson Nery Júnior assevera que "na ação rescisória, em tese, pode ser concedida antecipação de tutela. O relator deverá ter a prudência de observar os requisitos legais para a concessão da medida, atentando também para o CPC 489, que dispõe não haver suspensão dos efeitos da sentença ou acórdão rescindendo pelo simples ajuizamento da rescisória." [95]
Comunga da mesma opinião, pelo cabimento da antecipação em ação rescisória Márcia Dinamarco, que, em estudo específico, conclui que "nada impede que seja aplicada à ação rescisória a norma do artigo 273 do CPC, que prevê a antecipação da tutela jurisdicional quando preenchidos. Sua negação seria o mesmo que negar o próprio direito." [96]
Desta forma, observada a limitação quando às eficácias antecipáveis, nada impede a antecipação na ação rescisória, desde que presentes os pressupostos. A única restrição que pode ser oposta à ampla aplicação do instituto reside na hipótese de concessão por ausência de contestação, que não parece ser possível ante a presunção de que se reveste o julgado transitado em julgado.
8-4) Processo monitório e antecipação
O processo monitório igualmente não representa uma forma de tutela diversa da deferida em uma ação ordinária, tanto que sua utilização é uma mera faculdade.
Logo, não há incompatibilidade visceral entre a antecipação e o processo monitório, exceto na hipótese de inexistência de contestação (artigo 273, § 6º, do CPC), porque neste caso, o procedimento monitório prevê a conversão da tutela cognitiva em executiva, e a mera execução provisória que adviria da antecipação de tutela interesse algum teria para o autor.
8-5) Antecipação de tutela e o segundo grau
Antecipar tutela significa conceder ao autor a possibilidade de execução, de satisfação do direito antes do momento estabelecido como padrão para tanto. No caso do processo de conhecimento, a execução surge como hipótese viável após a sentença, desde que esta não esteja sob impugnação de recurso com efeito suspensivo (execução provisória) ou já tenha transitado em julgado ( execução definitiva).
Logo, estando a decisão sub judice, impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo, pode-se alvitrar interesse processual em pleitear-se antecipação em grau recursal.
O pedido liminar é o mais comum. A doutrina tem identificado o pedido liminar como aquele que é formulado antes da formação do contraditório. Mas este pode mesmo sequer existir. Desta forma, devemos entender por liminar o pedido formulado junto com a inicial.
Isto não impede que seja formulado pedido posteriormente,quiçá em vista da atitude do réu, ou por surgirem outros elementos de prova.
A concessão até a sentença se dá por decisão interlocutória. Mas a antecipação também pode ser defira por ocasião da sentença, para afastar o efeito suspensivo da eventual apelação.
O problema que se gera, então, no que diz respeito à forma de impugnação a ser manejada. A rigor, a antecipação faz parte da sentença nesta hipótese, sendo, portanto, passível de impugnação por apelação. Ocorre que a apelação pode demorar a subir. E neste meio tempo, como ficam as situações que demandam urgência?
Pode-se alvitrar o manejo do agravo de instrumento, mas isso iria violar o princípio da unicidade recursal, segundo o qual uma decisão somente pode ser impugnada mediante um único recurso, em regra [97]. Dentre os que concebem o agravo como saída, de modo que a decisão seria substancialmente cindida, está Teori Albino Zavaski para quem: "O ato do juiz que aprecia o pedido de antecipação da tutela é materialmente autônomo, distinto e inconfundível como da sentença, razão pela qual, também nesses casos, é atacável por recurso de agravo de instrumento" [98].
Esta se nos parece a melhor solução, pois entre a intimação da sentença e a tramitação do eventual recurso em primeiro grau pode demandar prazo significativo, não se afigurando a impetração de mandado de segurança uma resposta prática e consentânea à necessidade de redução do número de processo e de celeridade.
Mas uma vez que a causa esteja no segundo grau, o pedido de antecipação deverá ser formulado diretamente naquela instância, qualquer que seja a hipótese [99].
A decisão do relator estará sujeita a agravo regimental.
8-6) Antecipação e ação de despejo
A hipótese é controvertida na doutrina e na jurisprudência. Mas não podemos olvidar o caráter protetivo da legislação da legislação especial e da irreversibilidade dos efeitos.
O cabimento da liminar fora das hipóteses da lei de locações, portanto, somente poderá ser analisado diante de cada caso concreto.
8-7) Antecipação de tutela e Juizados Especiais
Para os Juizados Especiais vale o mesmo raciocínio antes formulado acerca dos procedimentos especiais. A especialidade é de rito, e não de espécie de tutela, de modo que não fica inviabilizada a antecipação de tutela.
8-8) Ações coletivas e controle de constitucionalidade concentrado
O principal aspecto de relevo quanto a estas espécies de demanda reside na extensão dos efeitos das eficácias das decisões no plano subjetivo. Nesta categoria, podemos incluir as ações civis públicas e as ações diretas de constitucionalidade e insconstitucionalidade.
A ação civil pública apresenta previsão de liminar específica, no artigo 11 da Lei nº 7.347/85, limitada, porém, às obrigações de fazer e de não fazer. Não há menção aos requisitos. O mesmo teor encontramos nos artigo 84 do CDC e 213 do ECA.
Nestes últimos dispositivos, se reporta o legislador à relevância do fundamento da demanda e ao justificado receio de ineficácia do provimento final. A relevância do fundamento da demanda muito se aproxima à prova inequívoca. Por fundamento da demanda entende-se causa de pedir, ou seja, fato e fundamento jurídico. A relevância do fundamento jurídico aproxima-se ao juízo de verossimilhança qualificado da antecipação ex artigo 273 do CPC.
Já o receio de ineficácia do provimento final afigura-se como uma qualificação do dano irreparável ou de difícil reparação, e mais se aproxima à previsão da liminar do mandado de segurança.
Mas a questão que se coloca é a seguinte: É cabível a antecipação de tutela do artigo 273 no caso das ações do ECA e do CDC? A resposta positiva se impõe, pois assim como ocorre com as ações possessórias, a previsão de uma antecipação genérica é posterior aos respectivos diplomas específicos e não há motivo lógico para limitar-se a antecipação aos requisitos previstos na legislação extravagante quando já figura uma antecipação ampla normatizada.
Já no caso do controle de constitucionalidade há legislação específica posterior ao artigo 273 do CPC e que menciona uma tutela liminar específica de cunho cautelar, voltadas à suspensão dos processos em curso. Como (Lei nº 9.868/99) fica, em linha de princípio afastada a possibilidade de antecipação de tutela com invocação do artigo 273 do CPC [100].
