9- Atual Momento

Passados quase dez anos do implemento das reformas que introduziram a antecipação de tutela, o instituto ainda não foi completamente assimilado na praxis forense.

Não são incomuns os pedidos de cautelares quando é evidente tratar-se de antecipação de tutela. Poucas vezes se observa a aplicação do inciso II do artigo 273 do CPC. Em muitos procedimentos ainda há dúvidas acerca da aplicação do instituto.

São fatos que estão a demonstrar que a mentalidade dos operadores jurídicos ainda não se moldou à nova visão do processo civil, configurando um quadro que recomenda uma revisão no ensino jurídico e na postura dos profissionais diante de um processo instrumentalista e de busca de efetividade.

Porém, ao menos dispomos hoje de um mecanismo (antecipação de tutela) cuja aplicação responsável pode realmente conduzir a uma ordem jurídica mais justa ou menos injusta.

Notas

¹ Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, Uma exploração hermenêutica da construção do Direito; Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, p. 106.

² Op. cit. p. 112.

³ Jurisdição e Execução na Tradição Romano-canônica; 2ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais 1997, p. 107.

⁴ Op. cit. p. 108.

⁵ Idem ibidem, p. 110

⁶ Idem ibidem, p. 114. E segue Ovídio: "O processo de conhecimento, como processo declaratório e, além disso, por natureza ordinário - em que a verdade é proclamada, depois de um amplo debate judicial, como resultado de um juízo de certeza, obtido pelo magistrado através da utilização integral dos meios de ataque e defesa pelos litigantes - será indiscutivelmente o instrumento capaz de abrigar essa espécie de filosofia política que tem na ideologia da ‘separação de poderes’ sua base de sustentação." (Op. cit. p. 117)

⁷ Iden Ibidem,. p. 124.

⁸ Op. et loc cit. E por fim pondera que "a suposição de que a ciência do direito pudesse criar, através da razão, como pretendera Leibniz, ‘verdades eternas’ é a responsável pelo extraordinário divórcio entre o Processo Civil e a vida que se observa na experiência contemporânea.".( Op. cit. p. 128)

⁹ A Instrumentalidade do Processo, 6ª edição, São Paulo, Malheiros, 1998, p. 45-46. Consoante refere o processualista, "a preponderância metodológica da jurisdição, ao contrário do que se passa com a preferência pela ação ou pelo processo, corresponde à preconizada visão publicista do sistema, como instrumento do Estado, que ele usa para o cumprimento de objetivos seus." (Op. cit., p. 80).

¹⁰ Ovídio Baptista da Silva. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-canônica, cit., p. 132. Neste diapasão, "imagina-se que os juízos de certeza exigidos do julgador pelo Processo de Conhecimento (ordinário), sejam a fórmula capaz de clarificar, através de um ato de pura inteligência, a vontade do legislador, confirmando o pressuposto de que o juiz é tão somente a boca que pronuncia as palavras da lei ou, como disse Chiovenda, o juiz atua a vontade concreta da Lei (Instituições, cit1, p. 42), nunca a própria vontade." (Op. cit., p. 198).

¹¹ Idem ibidem, p. 26.

¹² Marcelo Colombelli Mezzomo. A antecipação dos efeitos da tutela no processo de execução e a supressão do efeito suspensivo dos embargos. Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em: . Acesso em 20/01/2005.

¹³ Execução Provisória e Antecipação da Tutela. Dinâmica do efeito suspensivo da apelação e da execução provisória : conserto para a efetividade do processo; São Paulo, Saraiva, 1999, p. 10. E arremata: "Portanto, diante de um Estado que tinha como única função garantir a liberdade dos indivíduos, o processo civil somente poderia ser concebido como instrumento existente à disposição das partes para tutelar e garantir essa liberdade. Daí que o processo civil chamado tradicional - aliás, tradição não tão remota dos dias atuais - nada mais era do que reflexo das próprias afirmações de direito dos indivíduos enquanto tais. Paulatinamente, com a massificação da sociedade e a tomada de conscientização de determinados grupos de indivíduos, conjuntamente com as novas funções do Estado, teve - ou está tendo- o processo civil de se adaptar a essa nova realidade, donde as linhas evolutivas do processo contemporâneo." (Op. cit., p. 11)

¹⁴ Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, Uma exploração hermenêutica da construção do Direito cit., 1999, p.33-34.

¹⁵ Op. cit, p. 35. E conclui que "a crise do modelo (modo de produção de Direito) se instala justamente porque a dogmática jurídica, em plena sociedade transmoderna e repleta de conflitos transindividuais, continua trabalhando com a perspectiva de um Direito cunhado para enfrentar conflitos interindividuais, bem nítidos em nossos Códigos (civil, comercial, penal, processual penal e processual civil etc...). Esta é a crise de modelo (ou modo de produção) de Direito, dominante nas práticas jurídicas de nossos tribunais, fóruns e na doutrina." (Op. cit. p. 36).

¹⁶ Marcelo Colombelli Mezzomo. Limitações à antecipação de tutela e liminares cautelares; Jus Navigandi, Teresina,, nº 445, 25 set. 2004. Disponível em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5724>. Acesso em: 26 jan. 2005. A respeito, ponderam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 211: " A técnica antecipatória visa apenas a distribuir o ônus do tempo do processo. É preciso que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto e o usem de forma adequada. Não há motivos para timidez no uso da tutela antecipatória, pois o remédio surgiu para eliminar um mal que está instalado, uma vez que o tempo do processo sempre prejudicou o autor que tem razão".

¹⁷ Tutela Antecipatória, Julgamento Antecipado e execução Imediata da Sentença; 3ª edição, São Paulo, RT, 1999, p. 17.

¹⁸ Execução Provisória e Antecipação da Tutela. Dinâmica do efeito suspensivo da apelação e da execução provisória : conserto para a efetividade do processo cit.,p. 14.

¹⁹ Marcelo Colombelli Mezzomo. Cautelares satisfativas;. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3412>. Acesso em: 21 jan. 2005.

²⁰ Marcelo Colombelli Mezzomo. Da (im)possibilidade de antecipação de tutela nos pleitos possessórios. Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em:

²¹ Cândido Rangel Dinamarco. A Instrumentalidade do Processo; 6ª edição, São Paulo, Malheiros, 1998, p. 316.

²² A doutrina costuma mencionar o equívoco em mencionar-se uma antecipação da tutela, pois o que seriam antecipados são apenas efeitos da tutela. Para os efeitos deste trabalho, feita esta ressalva, utilizar-se-á indistintamente uma e outra expressão.

²³ Marcelo Colombelli Mezzomo. Cautelares satisfativas?. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3412>. Acesso em: 21 jan. 2005.

²⁴ Teori Albino Zavascki. Antecipação da Tutela, São Paulo, Editora Saraiva, 1997. p. 43.

²⁵ Consoante Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 219: " A tutela antecipatória rompe com o princípio nulla executio sine titulo, fundamento da separação entre conhecimento e execução"

²⁶ Op. cit. p. 12.

²⁷ Cândido Rangel Dinamarco. A reforma do Código de Processo Civil; 4ª edição, São Paulo, Malheiros, 1998 p. 140. A respeito da origem da antecipação de tutela, lembra Arruda Alvim. Manual de Direito Processual Civil, 8ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003. v. 2, p. 402: "As motivações decorrentes do tema do acesso à Justiça tendo em vista o tempo gasto no processo – maior ou menor interregno verificado entre a consumação da lesão a determinado patrimônio jurídico e sua recomposição – são as que informam basicamente a tutela antecipatória do artigo 273."

²⁸ Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil, 39ª edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, v. I, p. 332.

²⁹ Antecipação da Tutela, cit. p. 18.

³⁰ Op. et loc. cit. lembra ainda: "No procedimento comum ordinário, o juízo de verossimilhança, que enseja a antecipação da tutela (artigo 273 do CPC), é formado à base de cognição sumária, assim considerada por se tratar de cognição menos aprofundada, no sentido vertical, que a cognição exauriente prevista, nesse procedimento, para o juízo definitivo." (Op. cit., p. 31).

³¹ Como lembram Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 214: "A tutela que realiza o direito material afirmado pelo autor (dita satisfativa), ainda que com base em cognição sumária, não pode ser definida como cautelar. É importante observar que o caráter da ‘satisfatividade’ da tutela jurisdicional nada tem a ver com a formação da coisa julgada material. A tutela que satisfaz antecipadamente o direito material, ainda que sem produzir coisa julgada material, evidentemente não é uma tutela que pode ser definida a partir da característica da instrumentalidade. No plano do direito material, a tutela antecipatória dá ao autor tudo aquilo que ele esperaria obter através do processo de conhecimento. A tutela antecipatória, aço contrário da tutela cautelar, embora seja caracterizada pela provisoriedade, não é caracterizada pela instrumentalidade, ou melhor, não é instrumento que se destina a assegurar a utilidade da tutela final"

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³² Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil extravagante em vigor; 4ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 748.

³³ Curso de Direito Processual Civil, v. I, p. 333.

³⁴ Curso de Processo Civil. 3ª edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996, p. 113. Diverso não é o escólio de Nelson Nery Júnior, Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil extravagante em vigor cit. p. 748, para quem a antecipação de tutela "é tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento"

³⁵ Antecipação da Tutela cit., p. 50.

³⁶ J.J Calmon de Passos. Comentários ao Código de Processo Civil, 8ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1998, v. VIII, p. 21.

³⁷ A reforma do Código de Processo Civil, cit., p.142.

³⁸ Op. et loc. cit.

³⁹ Antecipação da Tutela cit., p. 50. Não é diverso o magistério de Calmom de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil cit., p. 22, verbis: "A tutela suscetível de ser antecipada é aquela constitutiva do pedido formulado na inicial. Só isso pode ser antecipado, no todo ou em parte. Não se cuida de medida cautelar, pela qual se resguarda (pelo meio próprio) a futura tutela que se consubstancia no pedido formulado pela parte. Aqui, há absoluta identidade entre a tutela passível de antecipação e o pedido formulado pelo autor, não podendo o juiz deferi-la nem ultra, nem extra petita."

⁴⁰ Op. cit., p. 34.

⁴¹ A respeito, preleciona Teori Albino Zavascki: "Antecipar significa satisfazer, total ou parcialmente o direito afirmado pelo autor, e sendo assim, não se pode confundir medida antecipatória com antecipação de sentença. O que se antecipa não é propriamente a certificação do direito, nem a constituição, e tampouco a condenação porventura pretendidas como tutela definitiva. Antecipam-se, isto sim, os efeitos executivos daquela tutela. Em outras palavras: não se antecipa a eficácia jurídico-formal (ou seja, a eficácia declaratória, constitutiva e condenatória) da sentença; antecipa-se a eficácia que a futura sentença pode produzir no campo da realidade dos fatos."(Op. cit. p., 48).

⁴² Curso de Processo Civil cit., p. 112. E adiante esclarece: "Dissemos há pouco que ‘os efeitos da tutela pretendida pelo autor haverão de consistir em alguma forma de tutela definida como executiva ou mandamental. A explicação é simples. Os outros possíveis efeitos da sentença sejam eles declaratórios, constitutivos ou condenatórios, são, enquanto tais, incompatíveis com a idéia de antecipações provisórias. O juiz não poderá antecipar declaração, constituição ou condenação, sob forma de tutela provisória e, se o fizer, seu provimento será inteiramente inócuo, sem qualquer relevância processual."( Op. cit., 114.).

⁴³ Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil extravagante em vigor.cit, p. 748.

⁴⁴ Op. cit., p. 750.

⁴⁵ É o que lembra Teori Albino Zavascki quando afirma que:" Efeitos executivos podem ser identificados não apenas nas sentenças condenatórias, mas igualmente nas constitutivas e mesmo nas puramente declaratórias" (Antecipação da Tutela cit. p. 83). Fala-se, ainda, na possibilidade de antecipação da eficácia negativa (obstativa) das demandas declaratórias. No mesmo diapasão, segue João Batista Lopes. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 46 e seguintes.

⁴⁶ Quem se há de entender por parte? Em primeiro lugar, as partes em sentido material, ou seja, o autor e o réu, titulares dos pólos da relação de direito material. Como não há interesse do réu em alterar o status quo, não tem o réu interesse em postular antecipação de tutela. Destarte, não podemos olvidar que a antecipação representa sempre medida de cunho positivo no mundo empírico, vale dizer, representa sempre uma alteração no quadro fático subjacente da demanda, ainda que seja para vedar algo. O réu encontra-se em posição de resistência, nada precisa fazer. Isso não significa dizer que não possa o réu discutir a antecipação de tutela. Pode perfeitamente manejar recurso de agravo de instrumento contra a decisão deferitória. Também o Ministério Público pode pedir antecipação de tutela em nome dos incapazes, nos feito em que intervem. O assistente litisconsorcial, como atua com os mesmos poderes da parte, também pode solicitar a antecipação. Nas ações dúplices e na reconvenção, onde o réu também postula, é igualmente viável a anteciação.

⁴⁷ Reforma do Código de Processo Civil cit., p. 142.

⁴⁸ Op. cit., p. 142-143.

⁴⁹ Antecipação da Tutela,cit., p. 75.

⁵⁰ Da Antecipação de Tutela, 5ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 21.

⁵¹ Marcelo Colombelli Mezzomo. Antecipação da tutela no processo de execução e a supressão do efeito suspensivo dos embargos. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3541>. Acesso em: 26 jan. 2005.

⁵² Marcelo Colombelli Mezzomo. Cautelares satisfativas?. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3412>. Acesso em: 26 jan. 2005.

⁵³ A Reforma do Código de Processo Civil cit., p. 145. E complementa, concluindo que: "A probabilidade, assim conceituada, é menos que certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados, mas somente suplantados; e é mais que credibilidade, ou verossimilhança, pela qual na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar."

⁵⁴ Antecipação da Tutela cit. p. 76.

⁵⁵ Cautelares Satisfativas cit.

⁵⁶ A Reforma do Código de Processo Civil cit., p. 146

⁵⁷ Marcelo Colombelli Mezzomo. Limitações à antecipação de tutela e liminares cautelares. Jus Navigandi, Teresina, n. 445, 25 set. 2004. Disponível em: http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5724>. Acesso em: 26 jan. 2005. J.J. Calmon de Passos, após tecer considerações, afirma: "Concluímos, portanto, que a prova inequívoca é a do fato título da demanda (causa de pedir) que alicerça a tutela (pedido) que se quer antecipar"( Comentários ao Código de Processo Civil cit., p. 23).

⁵⁸ Op. et loc. cit.

⁵⁹ Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil extravagante em vigor. cit., p. 752. Mas Arruda Alvim. Manual de Direito Processual Civil, 8ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003. v. 2, p. 427, após delinear os contornos do dano tomado em linha de conta pelo processo cautelar, assertoa: "Já o dano a que se refere o legislador, no artigo 273, I, é de caráter algo diferente. O dano do artigo 273, I, não decorrerá necessariamente, de conduta da outra parte e nem será restaurável pela concessão de uma cautelar. Poderá nascer durante o curso do processo, independentemente de uma tal conduta. Mas o artigo 273, I, não coloca como requisito, para a configuração desse dano, uma conduta específica da outra parte, senão que suficiente é a sua resistência à pretensão do autor, ao que somar-se-á a ocorrência do dano e o que haverá de ser examinado caso a caso".

⁶⁰ Curso de Processo Civil cit. p. 117. Não podemos esquecer que esta afirmativa de Ovídio escuda-se na premissa da necessidade de construção de um direito material de cautela, exatamente ao contrário do que hoje ocorre em nosso processo civil. No mesmo diapasão segue Cândido Rangel Dinamarco, A reforma do Código de Processo Civil, 4^a edição, São Paulo, Malheiros, 1998, p.147, que além de identificar o requisito com o periculum in mora, busca delimitar seus contornos Consoante o citado doutrinador, falando a respeito da hipótese do inciso I do artigo 273 do CPC: "A primeira delas sugere o requisito do periculum in mora, ordinariamente posto em relação à tutela cautelar. Reside no ‘fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação’ (artigo 273 inc. I). As realidades angustiosas que o processo revela impõe que esse dano assim temido não se limite aos casos em que o direito possa perder a possibilidade de realizar-se, pois riscos dessa ordem são satisfatoriamente neutralizados pelas medias cautelares. É preciso levar em conta as necessidades do litigante, privado do bem a que provavelmente tem direito e sendo impedido de obtê-lo desde logo."

⁶¹ Marcelo Colombelli Mezzomo. Limitações à antecipação de tutela e liminares cautelares. Jus Navigandi, Teresina, n. 445, 25 set. 2004. Disponível em: http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5724. Acesso em: 26 jan. 2005.

⁶² Op. et loc. cit; Diversamente, Teori Albino Zavascki, Antecipação da Tutela cit., p. 77, assertoa que: "O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja a antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da tutela. É conseqüência lógica do princípio da necessidade, antes mencionado." Não parece que esta exegese, que associa necessariamente o dano à iminência, seja a mais correta diante do atual quadro do sistema judiciário nacional, onde o tempo demasiado de tramitação é um grave problema. Desde que o dano se dê no curso do processo, ou seja, exista a perspectiva de que ocorra dentro do provável tempo de tramitação do feito, deverá ser considerado presente o requisito.

⁶³ Op. et loc cit..

⁶⁵ Marcelo Colombelli Mezzomo. Limitações à antecipação de tutela e liminares cautelares. Jus Navigandi, Teresina, n. 445, 25 set. 2004. Disponível em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5724>. Acesso em: 26 jan. 2005.

⁶⁶ Teori Albino Zavascki. Antecipação da Tutela, São Paulo, Saraiva, 1997. p. 77.

⁶⁷ Nelson Nery Júnior. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil extravagante em vigor; 4ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 753.

⁶⁸ Op. et. loc. cit.

⁶⁹ Marcelo Colombelli Mezzomo. Limitações à antecipação de tutela e liminares cautelares. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 445, 25 set. 2004. Disponível em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5724>. Acesso em: 27 jan. 2005

⁷⁰ Op. et. loc. cit.

⁷¹ Idem ibidem. A respeito apostila Athos Gusmão Carneiro, Da Antecipação de Tutela cit., p. 37, reportando-se à Carreira Alvim:"Haverá abuso do direito de defesa, ou manifesto propósito protelatório do réu, sempre que a jurisprudência se firmar em determinado sentido, nas Cortes Superiores de Justiça, mormente através de orientação sumulada, e do demandado insista em negar, através de contestações estereotipadas o direito do autor, com o único propósito de retardar a prolação da sentença de mérito."

⁷² Curso de Processo Civil cit., p. 119.

⁷³ Limitações à antecipação de tutela e liminares cautelares cit.

⁷⁴ Quanto ao novo parágrafo do artigo 273, pertinente o magistério de Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, 8ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003. v. 2, p. 428, segundo o qual: "Relativamente a esta hipótese o que nos parece é que, como adiantamos – conquanto o parágrafo 6º seja um dos parágrafos do artigo 273 - não há necessidade da presença dos requisitos do caput desse artigo 273. Mas é evidente que para isso poder acontecer, necessária deverá ser a situação de ausência de controvérsia em relação a um pedido, ou a parte de um pedido, por isso que, aqui também, suscetível de divisibilidade, em si mesmo. Só assim é que se mostrará praticamente viável cogitar-se da possibilidade de antecipação da tutela."

⁷⁵ Antecipação da Tutela cit., p. 61 e 63.

⁷⁶ Marcelo Colombelli Mezzomo. Cautelares Satisfativas?. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3412>. Acesso em: 27 jan. 2005.

⁷⁷ Marcelo Colombelli Mezzomo. Antecipação da tutela no processo de execução e a supressão do efeito suspensivo dos embargos. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3541>. Acesso em: 27 jan. 2005.

⁷⁸ Op. et. loc. cit.

⁷⁹ Marcelo Colombelli Mezzomo. Limitações à antecipação de tutela e liminares cautelares. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 445, 25 set. 2004. Disponível em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5724>. Acesso em: 27 jan. 2005.

⁸⁰ Contra, parcialmente, porém, João Batista Lopes, Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro, Saraiva, São Paulo, 2001, p. 92, que afirma: "Já em relação aos procedimentos especiais, não se vislumbra, em princípio, a necessidade de antecipação, seja porque a sua especificidade não o permite, seja porque o legislador já estabeleceu as hipóteses de adiantamento da tutela Entretanto, como após a contestação, em regra, segue o procedimento ordinário, nada obsta a concessão da medida se presentes seus requisitos".

⁸¹ Manifesta reservas quanto ao cabimento da antecipação nos procedimentos especiais João batista Lopes. Tutela Antecipada e o artigo 273 do CPC, in "Aspectos polêmicos da Antecipação de Tutela", Coordenação de Tereza Arruda Alvim Wambier, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 216. O autor, após referir que a província adequada da antecipação é o procedimento comum, ordinário e não os procedimentos especiais, apostila: "É que os procedimentos especiais já revelam tratamento diferenciado para atender às suas peculiaridades ou especialidades. Certo, a antecipação da tutela, em linha teórica, não seria incompatível com os procedimentos especiais, bastando apontar o exemplo das liminares possessórias. Sucede, porém, que a antecipação nos procedimentos especiais é opção do legislador, devendo, pois, ser admitida expressa e claramente. Com efeito, a existência de procedimentos especiais faz presumir que o legislador procurou a solução mais adequada para atender à natureza da causa, de modo que a antecipação, quando não prevista, não deve, em princípio, ser admitida". Parte o processualista, contudo, de uma premissa equivocada. É que o na concepção do CPC de 1973 não se tinha em perspectiva a antecipação de tutela, de modo que sua ausência nos procedimento especiais de forma expressa não revela uma opção deliberada e consciente do legislador pelo afastamento do instituto nesta espécie de rito.

⁸² Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Rio de Janeiro, 2001, v. VIII, t. III, p. 456.

⁸³ Op. et loc. cit.

⁸⁴ Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil extravagante em vigor. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 4ª edição, 1999, p. 750

⁸⁵ Liminares nas Ações Possessórias. Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, 1999, p. 203. Prossegue afirmando que, "se o sistema prevê regulamentação procedimental específica à tutela de determinadas situações, ela deve ser aplicada por se tratar, em princípio, de norma de ordem pública. Contudo, nada obsta que por motivos diversos (econômicos, probatórios etc.) renuncie ao procedimento e termine por optar pelo rito comum (sumário ou ordinário) ou pelo sumaríssimo dos Juizados Especiais. Assim sendo, versando a hipótese sobre moléstia à posse praticada no período não superior a ano e dia, têm lugar as utilizações dos remédios interditais de força nova, não podendo o autor optar pela ação possessória com procedimento comum (ordinário ou sumário) ou sumaríssimo e, concomitantemente, articular pedido de antecipação da tutela juris-satisfativa, com fulcro no artigo 273. inc. I".

⁸⁶ Op. cit. p. 204.

⁸⁷ Idem ibidem. p. 206.

⁸⁸ Tutela Antecipada nas Ações Possessórias, Editora Juarez de Oliveira, São Paulo 1ª edição, 2001, p. 109.

⁸⁹ Op. cit. p. 111. E em outro trecho complementa: "Perceptível a juridicidade da antecipação da tutela do art. 273, I, da lei do rito nos procedimentos possessórios comuns, naqueles em que,por uma ou outra razão, a ser investigada pelo juiz, o titular do direito afrontado deixou escoar o prazo ou não logrou propor tempestivamente a demanda." (Op. cit. p. 113). E conclui: "A antecipação de tutela, como visto, é descabida sim, mas apenas nos procedimentos especiais quando substitutiva da liminar típica, submetida a requisitos outros, parecendo equivocado apontar para a total desconstituição da típica antecipação do direito de há muito e sem resistência admitida na posse de força nova quando decorrido prazo decadencial."(Op. cit. p. 116).

⁹⁰ Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro cit. p. 92.

⁹¹ Da (Im)Possibilidade de Antecipação de Tutela nos pleitos possessórios. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3542>. Acesso em: 18 fev. 2005 e . Acesso em: 18.FER.2005. E conclui: "A antecipação de tutela deve somar-se aos mecanismos de proteção da posse, que salvo melhor juízo, ainda é relação do mais subido interesse social. Não há absolutamente incompatibilidade entre a previsão das liminares possessórias específicas e a antecipação de tutela, até porque os seus requisitos são diversos e suas finalidades também, embora se verifique uma nota comum de busca de uma fuga das graves conseqüências da ordinarização da tutela e do dano marginal do tempo". Verifica-se, assim, que a maioria da doutrina admite a antecipação de tutela na ação possessória originalmente de força velha. Há restrições significativas quanto a sua aplicação nas ações possessória de força nova após o prazo de ano e dia, e há severa oposição quanto a sua aplicação nas ações de força nova.

⁹² Antecipação da Tutela cit., p. 181. Consoante o autor, a colidência nunca encontrou uma solução uniforme. Aponta como doutrinadores contrários à aplicação de medidas cautelares em vista da ação rescisória, Humberto Theodoro Júnior, Sérgio Sahione Fadel e Tereza Arruda Alvim. Em sentido contrário estão Galeno Lacerda e J.J Calmon de Passos.

⁹³ Op. cit. p. 188. Segundo o ilustre Ministro do STJ: "Em prol dessa conclusão militam todos os argumentos que, antes da reforma, sustentavam a admissibilidade da medida cautelar com essa finalidade, que devem ser acrescidos dos que decorrem da interpretação sistemática das inovações processuais supervenientemente implantadas em nosso direito, todas elas no sentido de valorizar a efetividade da função jurisdicional. Realmente, o direito de ação, que tem natureza constitucional, somente será garantido em sua inteireza quando estiver garantida também a utilidade da sentença que vier a ser proferida. De nada adianta garantir o direito de postular a tutela jurisdicional se, concomitantemente, não se garantir que esta tutela, se concedida a final, terá resultados efetivos no plano da realidade. Ao direito de ação, em suma, está necessariamente agregado o direito à utilidade da jurisdição".

⁹⁴ Da Antecipação de Tutela cit., p. 109-111.

⁹⁵ Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil extravagante em vigor cit. p. 750. Acresce que: "Vislumbrando o relator que o pedido contido na rescisória é fundado (CPC 273, caput), e que o atraso na entrega da prestação jurisdicional poderá tornar ineficaz o direito do autor ( CPC 273 I), pode conceder o adiantamento, em nome da efetividade do processo, que deve ser buscada e implementada pelo magistrado".

⁹⁶ Meio adequado para suspender a execução do julgado rescindendo in "Aspectos polêmicos da Antecipação de Tutela", Coordenação de Tereza Arruda Alvim Wambier, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 350.

⁹⁷ A propósito, Athos Gusmão Carneiro. Da Antecipação de Tutela cit. p. 93, afirma que: "Cumpre, pois sublinhar: quando a antecipação é deferida na própria sentença,como um de seus capítulos, o recurso único cabível é o de apelação; todavia tal recurso somente suspende o cumprimento da sentença ( art.520) quanto à matéria excluída da antecipação da tutela. O capítulo relativo à AT merecerá cumprimento imediato, sem o que a própria antecipação perderia sua razão de ser". O eminente processualista assevera que Cândido Rangel Dinamarco igualmente defende que na hipótese há somente uma decisão, impugnável por apelação.

⁹⁸ Antecipação da Tutela cit., p. 112. Prossegue: "Com efeito, o seu deferimento ou o seu indeferimento não guarda qualquer nexo de prejudicialidade em relação à eventual prolação simultânea da sentença de mérito". Finaliza lembrando que a decisão que tratar da antecipação de tutela na sentença não guarda relação, por exemplo, com a parte da decisão que aprecia preliminares ou questões prejudiciais.

⁹⁹ Como sabido, as medidas cautelares apresentam exceções onde não obstante esteja o feito em grau recursal, o pedido cautelar é formulado na instância ad quem, como ocorre, por exemplo, na previsão do artigo 853 do CPC.

¹⁰⁰ Mas as medidas ostentam, não obstante a menção à cautelaridade, natureza de antecipação, conforme lembra Teori Albino Zavaski. Antecipação da Tutela cit., p. 238.