5 A UTILIZAÇÃO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO NO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
Para falar sobre o planejamento tributário no uso de SCP, primeiramente se faz necessário entender como funcionam os procedimentos fiscais quanto a este tipo de sociedade. A equiparação da SCP como se pessoa jurídica fosse, sustenta a forma de tributação e registro de seus ativos, o que pode colocar como forma de planejamento tributário quanto à tributação de pessoas físicas, como sócios de PJ.
Em regra a tributação de uma PJ é, por demais, inferior à tributação de pessoa física, bem como as deduções feitas na escrituração da pessoa jurídica são mais abrangentes que no caso de PF. No caso do recebimento de remuneração, haverá a cumulatividade a cumulatividade das exações recolhidas, uma vez que se o sócio participante não for qualificado como tal, terá que ser tributado novamente como PF, tendo os tributos já sido recolhidos pela PJ a qual presta serviço.
Deferindo a Lei um meio eficaz de planejamento tributário, não pode o fisco interferir na utilização de procedimento adotado pelo contribuinte como meio lícito. Portanto, se a SCP é equiparada à PJ ela pode ser utilizada plenamente como meio de redução de tributos e repasse de dividendos na forma de remuneração aos participantes.
5.1 Equiparação da SCP a pessoa jurídica
Para fins tributários, a SCP equipara-se a uma pessoa jurídica, mesmo sendo desprovida de personalidade. O art. 7º do Decreto-lei nº 2303 de 21 de novembro de 1986 reza que “Equiparam-se a pessoas jurídicas, para os efeitos da legislação do imposto de renda, as sociedades em conta de participação”.
O parágrafo único deste artigo ainda completa ao dizer que:
Na apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
Com a IN nº 179 de 31 de dezembro de 1987, à SCP era dispensada a inscrição no CNPJ, conforme item 4 deste normativo[10]. A IN nº 1470 de 31 de maio de 2014 revogou expressamente esse dispositivo, por meio do art. 52[11], deixando porem uma lacuna quanto à obrigatoriedade de inscrição da SCP no CNPJ. Por fim a IN nº 1634 supre essa lacuna, determinando no art. 4º, inciso XVII[12] a inscrição da SCP.
Isso demonstra a intervenção do fisco no instituto da Sociedade Conta de Participação para determinar inscrição de CNPJ para os contratos, seja na forma societária, seja em qualquer forma contratual. Mesmo a inscrição no CNPJ não confere personalidade jurídica à SCP.
Quanto ao recolhimento do Imposto de Renda, o sócio ostensivo está sujeito à tributação, como se fosse pessoa jurídica, sobre os lucros provenientes do empreendimento comum nos termos do art. 149 do RIR[13]. A legislação ainda atribui ao sócio ostensivo a responsabilidade tributária sobre o IRRF e qualquer outro tributo que requeira retenção na fonte, seja inerente a qualquer dos sócios, seja participante ou ostensivo, caberá este essa obrigação.
A equiparação da SCP a um PJ resta não colide com sua natureza oculta, mesmo na existência exterior apenas do Sócio Ostensivo. Com o advento do Código Civil, classificando a SCP como uma sociedade não personificada, o Decreto-lei nº 2.303 de 21 de novembro de 1986 mantém sua vigência, uma vez contempla a SCP como sociedade, possibilitando sua atuação através do sócio ostensivo.
A própria exigência de inscrição no CNPJ por si só já equipara a SCP a uma pessoa jurídica, mesmo que não detenha personalidade, deferindo assim a possibilidade de utilização na prestação de serviço.
Registre-se que a inscrição no CNPJ, não burocratiza a constituição da SCP, mantendo-a desprovida de registro.
5.2 Aspectos tributários da SCP na prestação de serviços
Observando a natureza jurídica da SCP, como o seu funcionamento, este modelo de sociedade, poderá ser utilizado nos contratos de prestação de serviços nos quais envolvam profissionais liberais. Contudo, existe uma linha tênue para a utilização de SCP constituída de profissionais liberais para a prestação de serviços.
Conforme já exposto, o planejamento tributário não pode se compor de situações que estejam ao arrepio da Lei. Para a utilização da SCP em contratos de prestação de serviços a serem prestados por profissionais liberais, a constituição da SCP não pode ser feita com o intuito de fraudar, ou mesmo simular situações inexistentes.
O CARF, por meio do acórdão nº 2202-003.135[14], entendeu que a SCP pode ser usada como meio de simulação com o fim de burlar o recolhimento do Imposto de renda pessoa física – IRPF. Ademais, o presente acordão atesta que o Código Civil veda a prestação de serviços dos sócios participantes pela SCP. Tal alegação é inverídica, uma vez que não se encontra na Lei Civil nenhum dispositivo que vede o exercício dos sócios participantes nos serviços prestados pela SCP.
Em sede de SCP, a determinação de o sócio ostensivo em responder perante terceiros nos direito e obrigações, não podendo os participantes aparecer no negócio, senão somente àquele, não veda a este a prestação do serviço como profissional pela SCP. Portanto, nada impede que uma sociedade de conta e participação tenha a contribuição de serviços dos sócios participantes como profissionais. Data vênia, todos os dispositivos que disciplinam a SCP pelo Código Civil permitem tal participação.
Desconsiderar uma SCP formada por profissionais que prestam serviços, para caracterizar um uma relação de trabalho, a pessoa física, fica desprovida da qualidade se sócio, tornando-se mero empregado, recebendo uma remuneração e não o repasse de dividendos verifica-se nítida aplicação de norma antielisão, valendo-se de uma aplicação equivocada das disposições do Código Civil inerentes à SCP. Ademais, é inócua essa aplicação pois o fisco não deixaria de receber seu crédito devido a este planejamento tributário.
Outro elemento que deve ser considerado na formação de uma SCP é o propósito negocial, pois o serviço prestado numa sociedade, em que a junção de capital e dos serviços, bem como da habilitação técnica dos sócios participantes para preencher as finalidades para as quais a sociedade foi criada, torna menos oneroso e mais eficiente para clientes e profissionais o atendimento em suas dependências. (MARTINS: 2014 p. 53-54)
MARTINS completa esta ideia dizendo que:
Mesmo que não houvesse propósito negocial, a operação seria válida, embora redutora de tributos. Havendo esse propósito – como resulta evidente - nenhuma objeção ou alegação poderia ser tomada, nem a operação desconsiderada, como o fez a digna fiscalização.
As sociedades de prestação de serviços detêm como objeto social o serviço prestado pelos sócios para composição do capital. Assim a remuneração dos participantes, quando houver lucros, será a sua distribuição ou dividendos, entre os detentores das quotas sociais, nos termos dos artigos 1006 e 1007 do Código Civil[15].
Sob o escopo da SCP conjugado com a prestação de serviços MARTINS (2014 p. 55) enfatiza:
Não se pode esquecer que, nas sociedades como as de conta e participação ou de simples prestação de serviços, é a sociedade que presta serviços para terceiros, através de seus sócios e auxiliares, razão pela qual os beneficiários de seus serviços, remuneram a sociedade, e não diretamente aos profissionais que nela trabalham.
Portanto, a SCP pode funcionar como uma excelente ferramenta de planejamento tributário quanto às sociedades prestadoras de serviços, e ainda em negócios específicos praticados por estas sociedades, uma vez que desonera o registro, sem retirar o caráter social, ante a todo o conjunto de dispositivos que equipara a SCP a uma Pessoa Jurídica, permitindo que os participantes realizem serviços pela sociedade sem com isso contrair direitos e obrigações perante terceiros, que serão exclusivos do sócio ostensivo.
6 CONCLUSÃO
Diante de todo o apresentado, a SCP é um importante instrumento no exercício da atividade mercantil, não sendo um mero contrato de investimento, conforme entendem alguns autores. É certo que a SCP pode funcionar como uma comunhão de investimentos, sendo administrada por um sócio ostensivo, sendo os participantes investidores, como é no caso dos fundos de investimentos.
Entretanto, a SCP pode ir além de um mero contrato de investimento, comportando-se como uma pessoa jurídica. O sócio ostensivo exerce administração plena da sociedade perante os demais sócios participantes, sendo o responsável, obrigado e sujeito de direitos perante terceiros. Assim, o sócio ostensivo é o responsável pelos recolhimentos fiscais, inclusive por possíveis retenções na fonte caso tenha que realizar.
Como se trata de uma sociedade, mesmo que despersonificada, os sócios participantes recebem os dividendos como rendimentos não tributáveis. No caso de uma prestadora de serviços, a remuneração é exercida pelo sócio ostensivo aos sócios participantes com base nos resultados.
Em se tratando de sociedade prestadora de serviços por profissionais liberais, a SCP desonera a obrigação dos sócios como pessoa física, uma vez que a tributação será realizada como pessoa jurídica, reduzindo substancialmente a tributação. Assim, para que profissionais liberais componham uma determinada sociedade prestadora de serviços, não há a necessidade de haver um assentamento do registro, podendo ser utilizada a SCP para lhe conferir a participação nos negócios sociais.
Em negócios de objetos específicos, onde há a participação de profissionais liberais autônomos, a SCP é um meio eficiente no recolhimento de tributos, de modo que desonera suas obrigações tributárias.
Diante disso, observa-se tal instituto como um importante meio de planejamento tributário, uma vez que desonera a obrigação tributária dos sócios participantes, colocando estes como se sócios fossem da sociedade registrada – sócio ostensivo – sem a necessidade de haver assentamento nos registros mercantis, o que desburocratiza a efetivação dos participantes de uma determinada sociedade.
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